C-052-98

25 de marzo de 1998

Señor

Msc. Mario Alberto Víquez Jiménez

Presidente Ejecutivo

Patronato Nacional de la Infancia

Su Despacho

Señora

Licda. Mercedes Bevacqua

Directora General de Migración y Extranjería

Presente

Estimados señores:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su consulta de Oficio PE-932-97 del 6 de noviembre de 1997, sobre si le corresponde a ese ente o a la Dirección General de Migración y Extranjería la competencia para autorizar a las personas menores de edad su salida del país. Lo anterior, por haberlo así acordado la Junta Directiva de esa Institución mediante el artículo 005, inciso D) Aparte 01 de la Sesión Ordinaria 97-0078.

   Preliminarmente, debemos referir que dicha consulta ingresó a la Procuraduría General el día 7 de noviembre de 1997 y fue asignada para su trámite al suscrito Procurador el día 11 del mismo mes y año. Sin embargo, a sugerencia del señor Procurador General y por considerarse en dicha consulta que la competencia para otorgar las mencionadas autorizaciones le correspondía a la Dirección General de Migración, se le confirió audiencia a ésta. Lo anterior, mediante Oficio PA-311-97 del 10 de diciembre de 1997. La respuesta a este último, de parte de esa Dirección General se materializó mediante Oficio AJ-1633-97-MC del 22 de diciembre de 1997 e ingresó a este Despacho un día después.

   En esas circunstancias, se promulga el 6 de enero de 1998, el Código de la Niñez y la Adolescencia, que estaba en discusión en la Asamblea Legislativa al momento de formularse la consulta. Sin embargo, dicha Ley no entra en vigencia sino hasta su publicación en la Gaceta No.26 del 6 de febrero de 1998 (Ley No.7739 del 6 de enero de 1998), lo cual se debió esperar por la relevancia que podría tener para la solución del caso y a fin de no emitir un criterio que se desactualizaría en breve.

   Entonces, de dicha normativa se confiere nueva audiencia al consultante y a la Dirección General de cita, mediante Oficio PA-20-98 del 16 de febrero de 1998. El primero respondió en Oficio PE-096-98 del día siguiente y la Dirección citada mediante Oficio No. AJ-244-98-MC del 4 de marzo de 1998. En definitiva, hasta este mes la consulta quedó lista para que emitamos nuestro pronunciamiento. De hecho, antes de conferir la última audiencia, se informó al consultante, nuestro interés en rendir nuestro pronunciamiento este mismo mes, como en efecto lo estamos haciendo.

   Por el tema consultado y la trascendencia institucional del presente dictamen, fue necesario realizar las audiencias de mérito lo que hizo prolongarse en el tiempo la respuesta, pero ello deviene en necesario para lograr la más acertada apreciación jurídica del asunto.

1. Posiciones externadas por el Patronato Nacional de la Infancia, el Consejo Nacional y la Dirección General de Migración.

   Con motivo de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia (Ley No.7648 del 9 de diciembre de 1996, publicada en La Gaceta No.245 del 20 de diciembre siguiente), dicha Institución consideró que ya no podía autorizar la salida del país de menores. Pues, según la misma la nueva Ley al derogar la anterior, no había dispuesto ninguna participación de dicho Patronato en relación con la salida de menores de edad del país. Por lo que, dicho trámite le competía a la Dirección General de Migración, para asumir el cual le otorgó un plazo prudencial y durante el mismo, el Patronato seguiría otorgando los permisos. Lo anterior, según acuerdo del artículo 9, inciso b) de la Sesión 97-63 del 11 de agosto de 1997 de la Junta Directiva del Patronato. Dicho acuerdo fue comunicado por la Dra. María del Rocío Carro Hernández, Directora Secretaria de la Junta Directiva del Patronato (por Patronato Nacional de la Infancia) a la Licda. Mercedes Bevacqua González, Director General de Migración y Extranjería, mediante Oficio No. JD-373-97 del 18 de agosto de 1997.

   En respuesta, el Consejo Nacional de Migración tomó el Acuerdo No.062-97-C.M. del 21 de ese mes y año. En este último acuerdo, expresa ese Consejo que conforme al artículo 55 de la Constitución Política es función del Patronato la protección del menor, a pesar de que reconoce el vacío legal en relación al otorgamiento de permisos de salida. Por lo que, ese Patronato y la Dirección (por Dirección General de Migración) debían coordinar medidas tendientes a llenar ese vacío y cumplir con esa responsabilidad.

  Con vista en dicho acuerdo, la Comisión Interinstitucional que previamente se había integrado, por miembros del Patronato, la Procuraduría General, la Dirección General de Migración y la Cancillería, para analizar los mecanismos y plazos con que se tramitarían las autorizaciones de salida del país de menores de edad, decidió en fecha 25 de setiembre de 1997, suspender sus reuniones, hasta tanto no definieran la Junta Directiva del Patronato y el Consejo (por Consejo Nacional de Migración), quién asumiría el trámite administrativo para dichas autorizaciones. Según el Oficio AJ-676-97 de esa misma fecha, de la Asesoría Jurídica del Patronato, dicha Comisión se reunió solo en dos ocasiones, el diez y el veinticinco del mismo mes y el objeto de la misma era definir los términos del traspaso a la Dirección de Migración de dichas autorizaciones.

   En respuesta a dicha decisión de la Comisión Interinstitucional, el Consejo reiteró su desacuerdo con la intención del Patronato de eximirse de responsabilidad en cuanto a la salida de menores, y acordó tomar nota de la decisión de aquella mediante el artículo 3 de la sesión 074-97-C.M. del 2 de octubre de 1997.

   Entonces, la Junta Directiva del Patronato decidió consultar a esta Procuraduría General en el Acuerdo referido supra. Con el objeto de fundar su posición, se adjuntó a la consulta, el oficio AJ.761-97 del 28 de octubre de 1997, suscrito por el Lic. Renan Rodas Lazo, Jefe de Asesoría Jurídica del Patronato, cuyas consideraciones resumimos como sigue. Con fundamento en el artículo 55 constitucional el Patronato asumió por completo la función de autorizar la salida del país de las personas menores de edad, pese a que en su criterio de allí no se desprende que deba intervenir en toda situación en que esté de por medio un menor. Lo anterior, se agrega, pese a que el artículo 6 inciso k) de la anterior Ley Orgánica del Patronato (Ley No.3286 del 28 de mayo de 1964) solo atribuyó a éste la regulación - no llevar a cabo el trámite - de la salida de menores de edad en colaboración con el Ministerio de Seguridad Pública. Por lo que, con errónea interpretación de dicha norma el Patronato emitió el actual Reglamento de Salida del País de Menores de Edad. (artículo 1, aparte 1, de la sesión extraordinaria No.100 del 17 de diciembre de 1990) Sin embargo, se estima que, con base en la doctrina que se extrae de la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada por Ley No.7184 del 18 de julio de 1990) en la que los menores pasan de ser objetos de intervención a ser personas, se emite la nueva Ley Orgánica del Patronato, sin contemplar lo referente a las autorizaciones de salida del país de aquellas, impidiéndoles asumir esa función, que en cambio corresponde a la Dirección como Órgano especializado. Al efecto, se señala que conforme al artículo 7 incisos 5), 12), 16 y 25) de la Ley General de Migración y Extranjería (Ley No.7033 del 4 de agosto de 1986) y voto de la Sala Constitucional No.349-95, la materia de migración está encargada a la Dirección. Se concluye entonces que, con base en ello, no existe razón jurídica que exima aquella de regular y autorizar la salida del país de personas menores de edad. A lo anterior, se agrega en la consulta que, la incertidumbre existente perjudica a las personas menores que en cualquier momento verán desprotegidos del ejercicio de su derecho a no ser separado en forma arbitraria de su padre o madre, a la reunificación familiar, retención o traslado ilícitos, venta, tráfico y trata de niños (artículos 9, 10, 11 y 35 en su orden de la Convención sobre los Derechos del Niño antes citada), además de su derecho a salir por motivos deportivos, salud y natural migración.

   Por su parte, la Directora General de Migración mediante Oficio AJ-1633-97-MC del 22 de diciembre de 1997, atendiendo la audiencia que le conferimos, consideró que no es conveniente ni jurídicamente procedente que la Dirección asuma una competencia ajena. Estima que por naturaleza, especificidad e idoneidad al Patronato como ente rector en materia de menores le compete exclusivamente conocer, analizar y determinar la autorización de salida del país de ellos. Lo anterior, lo funda en el numeral 55 de la Constitución Política, 5 del Código de Familia y en la actual Ley Orgánica del Patronato, al atribuirle la protección del menor en forma integral en colaboración con las otras Instituciones del Estado.

   Agrega que, la competencia que para fiscalizar la salida del país le otorga a la Dirección la Ley General de Migración antes dicha es genérica y con base en las normas anteriores se exceptúa lo relativo a la salida de menores. En adición, se refiere que el actual Reglamento a la Ley General de Migración prevé, como requisito para el otorgamiento de la visa de salida del menor el presentar a la Dirección, el permiso de salida expedido por el Patronato. Estima que la autorización que dan los padres para dicha salida del país a sus hijos menores se materializa ante el Patronato en aras de proteger a estos frente a sus padres, particularmente cuando estos actúan con fines ilícitos. El criterio de dicha Dirección antes desarrollado fue emitido conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la sesión 88-97-C.M. del 25 de noviembre de 1997 del Consejo, para motivar la improcedencia de asumir funciones que legal y constitucionalmente le corresponden al PANI.

   Mas recientemente por Oficio PE-75-98 del 6 de febrero de 1998, suscrito por el Presidente Ejecutivo del Patronato, indicó al Consejo que con base en el artículo 16 del recientemente promulgado Código de la Niñez y la Adolescencia le correspondía a la Dirección la emisión de los permisos de salida del país para menores de edad.

   Sin embargo, en el artículo 4 de la sesión 8-98-C.M. del 10 de febrero de 1998, dicho Consejo contestó que la función de control que ahí se menciona está y siempre ha estado en manos de Migración y que no dispone nada en contra de la competencia del Patronato para emitir los permisos de salida. Consecuentemente, agrega el Consejo que mantienen su criterio de que la competencia para expedir las autorizaciones de interés sigue correspondiendo al Patronato y que de persistir el conflicto de competencia, dicha Institución podría plantearlo conforme a lo establecido en los artículos 71-72 de la Ley General de Administración Pública.

   En esas circunstancias, mediante resolución de 14 hrs. del 11 de febrero de 1998, el Patronato Nacional de la Infancia, con fundamento en el artículo 2, 3 incisos h), k) y n) de la actual Ley Orgánica del Patronato, 14,15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, tomó la decisión formal de continuar expidiendo los permisos de salida del país de las personas menores de edad, en atención a la emergencia y conveniencia de no causar perjuicio a los menores y mientras esta Procuraduría General tramitase la consulta presente.

   Con posterioridad, mediante Oficio PE-096-98 del 17 de febrero de 1998, en el marco de la segunda audiencia conferida por este Despacho, el consultante amplió los fundamentos de su posición. Entonces, refirió que a la anterior Ley Orgánica del Patronato si establecía de manera indirecta la atribución de otorgar las autorizaciones de salida del país a los menores, no así la nueva Ley Orgánica. Por lo que, en virtud del principio de legalidad le está prohibido seguir otorgándolas, aunado al hecho de que en su criterio el artículo 16 del Código de la Niñez y la Adolescencia trasladó esa potestad a la Dirección, al otorgarle el control de las salidas del país de los menores. Agrega que, la facultad de fiscalizar la salida de personas atribuida a la Dirección no discrimina si estas son mayores o menores de edad. Finalmente, refiere todas las gestiones que realizaron para trasladar de forma ordenada y gradual a dicha Dirección la atribución de otorgar permisos de salida del país a las personas menores de edad, pero que en su criterio toparon con la negativa de la misma a aceptar tal función.

   Por su parte, la señora Directora General de Migración, mediante Oficio No.AJ-244-98-MC del 4 de marzo de este año, en el marco de la segunda audiencia conferida, refiere que la competencia para autorizar la salida del país de menores de edad corresponde exclusivamente al Patronato por mandato constitucional del artículo 55, principios y valores, que la ley ordinaria solo puede actuar o especificar, pero no contrariar, como ocurriría si esta transfiriera aquella por medio de delegación a otro Órgano Estatal. Indica que conforme al voto de la Sala Constitucional 243-93 de 15,45 hrs. del 19 de enero de 1993, el Ordenamiento Jurídico Administrativo tiene un orden jerárquico al que deben sujetarse los Órganos del Estado, cuya alteración no les está permitida. Que en ese marco debe interpretarse el artículo 16 del Código de la Niñez y la Adolescencia, por lo que, cuando en el mismo se atribuye el control de las salidas de los menores a la Dirección, se está refiriendo a la labor de fiscalización no de autorización que la misma siempre ha llevado a cabo como Órgano colaborador del Patronato. Agrega que en cuanto a que en dicho numeral 16 se establece que la Dirección llevará un registro de impedimentos de salida, indica que el mismo siempre se ha llevado, cuando sean ordenados por las Autoridades Judiciales o el Patronato.

II. Sobre el Fondo de lo consultado.

A. La protección estatal de la persona menor de edad.

   El artículo 51 de nuestra Constitución Política establece el derecho de la persona menor de edad a la protección especial del Estado. Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos (aprobada por Ley No.4534 del 23 de febrero de 1970), en su artículo 19 sobre los Derechos del Niño, estableció que éste tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte del Estado.

   Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley No.7184 del 18 de julio de 1990), en sus artículos 2, 3 y 4 obligan a los Estados parte a tomar todas las medidas administrativas, legislativas y de toda índole, apropiadas para asegurar que el niño sea protegido contra todo acto que vaya en contra de su interés superior y para asegurar la efectividad de los derechos que se le otorgan en la Convención.

   Al respecto, la Sala Constitucional ha dicho en el voto 1282-90 de 15 hrs. del 16 de octubre de 1990, que: "... (...el...) menor por su sola condición...tiene derecho a la protección establecida en la Constitución Política, y los instrumentos internacionales vinculantes para el país, que le beneficien, como lo son la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y la Convención de los Derechos de los Niños, recientemente ratificada... ".

   En suma, es obligación constitucional e internacional del Estado proteger el interés superior de las personas menores de edad, tomando al efecto todas las medidas legales, administrativas y de toda índole para garantizarlo.

B. La protección especial del menor corresponde al Patronato Nacional de la Infancia.

   En nuestro país, la protección especial del menor está a cargo en principio del Patronato Nacional de la Infancia. Así lo dispone el numeral 55 de la Constitución Política. En relación con dicha norma de nuestra Carta Magna, la Sala Constitucional en el voto No.99-90 de 10 hrs. del 26 de enero de 1990 consideró: "El Patronato Nacional de la Infancia es una institución con respaldo constitucional, creada para que proteja en forma especial (...al...) menor (artículo 55 de la Constitución Política)..." Igualmente, en el voto 820-91 de 14,26 hrs. del 30 de abril de 1991, la Sala Constitucional consideró que: "El Patronato Nacional de la Infancia es la entidad gubernamental encargada de velar en forma directa por el bienestar de...la niñez costarricense y para ello cuenta con una serie de atribuciones legales..."

   Asimismo, en los votos 1609-92 de 14,30 hrs. del 17 de junio de 1992 y 1723-92 de 15,09 hrs. del 24 de junio de 1992, la Sala Constitucional consideró: " El legislador constituyente para proteger...al menor, creó con rango Constitucional, al Patronato Nacional de la Infancia, convirtiéndole en la Institución rectora, por excelencia, de la niñez costarricense. Este sentimiento expresado por el constituyente, está indubitablemente unido también al interés de proteger a la familia como uno de los pilares fundamentales de nuestra sociedad. Los artículos 51 y 55 de la Carta Magna receptan pues, dos de los valores más arraigados de nuestro pueblo, valores que gracias a la aprobación de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, hoy son compartidos a nivel mundial, existiendo consenso sobre el deber del Estado de proteger siempre, el interés superior del menor..."

   Con ese marco constitucional se emite la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia (Ley No.3286 del 28 de mayo de 1964 derogada expresamente por la Ley No.7648 citada infra). Entre sus fines, el artículo 5 incisos d) y g) de dicha Ley establecían que debía prestar los servicios necesarios para la protección del menor de edad y realizar los actos que garanticen los derechos de dichos menores.

   A dicha legislación, se sigue la promulgación del Código de Familia (Ley No.5476 del 21 de diciembre de 1973 y sus reformas), cuyo artículo 5 estableció que la protección especial de los menores de edad estaría a cargo del Patronato Nacional de la Infancia. Inclusive se dispuso en dicho numeral la obligación de los Órganos Administrativos de tener como parte al Patronato en todo asunto en que aparezca involucrado un menor de edad.

   La actual Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia (Ley No.7648 del 9 de diciembre de 1996, publicada en La Gaceta No.245 del 20 de diciembre de 1996, por el artículo 41 deroga la anterior No.3286), en los artículos 1 y 3 incisos e) y k) le atribuyen al Patronato como fin primordial la protección del menor. Por su parte, el numeral 4 incisos k) y l) le otorgan participación en todos los procedimientos administrativos en que intervenga un menor para garantizar sus derechos, así como le otorgan la representación legal del menor. Asimismo, el artículo 11 inciso i) autoriza a su Junta Directiva para crear las Oficinas y Servicios que requiera el cumplimiento de sus fines.

   Ahora bien, en 1998 se promulga el Código de la Niñez y la Adolescencia (Ley No.7739 del 6 de enero de este año, publicada en La Gaceta No.26 del 6 de febrero de 1998), que atribuyó al Patronato Nacional de la Infancia, la protección estatal de la persona menor de edad (véase artículos 13, 23, 26, 31, 32, 33, 34, 35, 38, 40, 82, 92, 96, 107, 108, 109, 111, 129, 133, 135). Lo anterior a través de los programas correspondientes (artículo 13), así como a través de la representación del menor en los procesos administrativos (artículos 108 y 111).

   De modo que, el Patronato Nacional de la Infancia es la Persona Jurídico Pública del Estado obligada directa y especialmente a la protección de los intereses del menor para cuyo cumplimiento debe representar legalmente al menor, participar en todo procedimiento administrativo en que intervenga, crear todas las Oficinas y Servicios que se requieran y llevar a cabo todos los actos necesarios.

C. Coordinación en la protección especial del menor

   El numeral 55 constitucional establece que la función de protección del menor a cargo del Patronato Nacional de la Infancia debe llevarse a cabo con la colaboración de las otras Instituciones del Estado. En el mismo sentido, el Código de Familia (Ley No.5476 del 21 de diciembre de 1973 y sus reformas), en su artículo 5 estableció que la protección especial de los menores de edad estaría a cargo del Patronato Nacional de la Infancia en colaboración con los otros órganos del Estado.

   En esa línea de pensamiento, por el voto 4760-93 de 17,09 hrs. Del 29 de setiembre de 1993, la Sala Constitucional consideró: "De manera que el Patronato...debe emplear los mismos criterios y reglas establecidos por el legislador en el Código de Familia respecto de los diferentes aspectos relacionados con el interés superior de los menores de edad. Es decir, la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia y el Código de Familia se complementan puesto que constituyen parte de un sistema concebido por la Constitución, los instrumentos internacionales y el legislador común para proteger de una manera reforzada los intereses superiores del menor y así como también los valores sobre los que descansa la unidad de la familia. Por una parte el Patronato como institución descentralizada del Poder Ejecutivo con rango constitucional, según lo dispuso el artículo 55 de la constitución, a cuyo cargo está "La protección especial de la madre y del menor...", "...con la colaboración de otras Instituciones del Estado" por otra...tiene la capacidad jurídica para otorgar a la madre y a los hijos la protección que exige la Constitución. Ver entre otras las sentencias No.820-91 y 1947-91."

   La actual Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia (Ley No.7648 del 9 de diciembre de 1996, publicada en La Gaceta No.245 del 20 de diciembre de 1996, por el artículo 41 se deroga la anterior No.3286), en el artículo 3 inciso k) le atribuye al Patronato llevar a cabo la coordinación interinstitucional en la protección del menor. Por su parte, el numeral 4 incisos q) le otorga la potestad de suscribir convenios nacionales para cumplir sus fines. Asimismo, el artículo 11 inciso ñ) autoriza a su Junta Directiva para aprobar convenios con otros entes públicos. Por fin, en el numeral 37 se establece la obligación de las demás Instituciones Públicas de colaborar con el Patronato en el marco de su competencia para la atención de menores.

   Ahora bien, en 1998 se promulga el Código de la Niñez y la Adolescencia (Ley No.7739 del 6 de enero de este año, publicada en La Gaceta No.26 del 6 de febrero de 1998), que atribuyó entre otras Instituciones, al Patronato Nacional de la Infancia, la protección estatal de la persona menor de edad. Este Código prevé que pueda hacerlo a través del fortalecimiento de redes y coordinación interinstitucionales (artículo 82).

   Por lo expuesto, todos los Órganos y Personas Jurídico Públicos del Estado están obligados a colaborar con el Patronato en la protección de los intereses superiores del menor, para lo cual este último está facultado a fin de firmar convenios y coordinar sus competencias con las de aquellos.

D. La autorización de salidas del país es competencia de la Dirección General de Migración.

   Antes de promulgarse nuestra actual Constitución Política, por el artículo 1° de la Ley No.37 del 7 de junio de 1940, se creó la Dirección General de Migración y Extranjería. Desde entonces se le encargó en lo conducente controlar la entrada y salida de nacionales y extranjeros; conceder licencias y dispensas inmigratorias; extender y visar pasaportes para los particulares y de todas aquellas funciones que tengan relación directa con la dirección y control del movimiento migratorio en el país.

   Dicha normativa es derogada tácitamente con la aprobación de la Ley General de Migración y Extranjería (Ley No.7033 del 4 de agosto de 1986), cuyo artículos 7 incisos 5) y 12), 17, 25 y 58 atribuyen a la Dirección General la función de fiscalizar el egreso internacional de personas y otorgarles visa o permiso de salida, es decir, a los costarricenses que viajan al exterior. El mismo artículo 7 bajo los numerales 16) y 25) encarga a esa Dirección llevar un registro y control computarizado de la salida de pasajeros nacionales y extranjeros, así como las demás que tengan relación directa con la dirección y el control del movimiento migratorio en el país.

   Al respecto, ha dicho la Sala Constitucional: "... La Dirección General de Migración y Extranjería es la entidad competente para la aplicación de las disposiciones de la Ley General de Migración y Extranjería número 7033, normativa que le atribuye entre otras funciones, la de fiscalizar el...egreso internacional de personas..."(voto 349-95, además 2729, 998, 475 todos de 1995)

   En 1989, se emite el Reglamento a la Ley General de Migración y Extranjería (Decreto No.19010-G del 11 de mayo de 1989, publicado en la Gaceta No.103 del 31 de mayo de 1989), cuyo artículo 10 establece que la visa constituye un permiso de salida del territorio nacional.

   En resumen, del juego lógico y armónico de las normas atinentes al ejercicio de la actividad de la Dirección General de Migración y Extranjería, resulta que en concordancia con su atribución genérica para el control migratorio, le corresponde la autorización de salidas del país de cualesquiera personas sin distinción.

E. Los denominados Permisos de salida del país del Patronato Nacional de la Infancia.

   La anterior Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia (Ley No.3286 del 28 de mayo de 1964 derogada expresamente por la Ley No.7648 antes citada), establecía entre sus fines - el artículo 5 incisos d) de dicha Ley - que debía prestar los servicios en protección del menor de edad que no estuviesen a cargo de otros órganos especializados. Por su parte el artículo 6 estableció que para cumplir con sus fines, el Patronato tenía como atribución, el regular en colaboración con el Ministerio de Seguridad Pública, la salida de menores hacia el extranjero.

   Pues bien, la Junta Directiva del Patronato Nacional de la Infancia aprobó en sesión extraordinaria No.1929, artículo 2, de 18 de mayo de 1987 (publicado en La Gaceta No.120 del 25 de junio de 1987), un Reglamento de Salida de Menores del país. Dicho Reglamento, según su artículo 2, tiene por objeto regular las salidas de menores de edad del país en colaboración con el Departamento de Migración según lo establecido por el artículo 6 inciso k) de su Ley Orgánica entonces vigente. Pero, según expresa el artículo 3 de dicho Reglamento, el control de la salida de menores de edad del país no le corresponde al Patronato. Lo que se regula en dicha normativa según dicho artículo y el siguiente es la comprobación por parte del Patronato de la legitimidad del vínculo o título de los representantes legales, con sus hijos o pupilos que viajan, lo cual una vez verificado se comunicará de inmediato al Departamento de Migración, para que esa Oficina en cumplimiento de sus atribuciones legales decida si procede o no la salida de los menores del país. Sin embargo, el artículo 17 de dicha Reglamentación otorga competencia a varios funcionarios del Patronato para autorizar la salida del país del menor y el artículo 20 de dicho Reglamento se refiere a la aprobación del Patronato a la solicitud de salida.

   En concordancia con dicha normativa legal y reglamentaria, el numeral 57 de la Ley 7033 de cita prevé que la Autoridad Migratoria puede impedir la salida del país a toda persona que no se encuentre en posesión de la documentación necesaria, conforme con la misma. Por su parte, el Reglamento a la Ley General de Migración y Extranjería (Decreto No.19010-G del 11 de mayo de 1989, publicado en la Gaceta No.103 del 31 de mayo de 1989), en su artículo 11 establece que para obtener la visa los costarricenses menores de edad deben presentar el permiso de salida del país, expedido por el Patronato Nacional de la Infancia. En relación con el control migratorio, la Sala Constitucional consideró en el voto 1282-90 de 15 hrs. del 16 de octubre de 1990 que: "... La valoración que hagan las autoridades de migración, ponderará los intereses en juego, es decir, el necesario control migratorio y la protección a la familia..."

   Posteriormente, el Patronato Nacional de la Infancia introduce reformas al Reglamento de Salida del País de Menores de Edad, aprobadas por su Junta Directiva en sesiones ordinaria No.29 del 16 de abril de 1990 (artículo 6, aparte I), extraordinaria No.100 del 17 de diciembre de 1990 (artículo 1 Aparte 1) y ordinaria No.92-49 de 22 de junio de 1992 (artículo 4 inciso G Aparte I) y publicadas en el Diario Oficial (Ver en cuanto a la primera la Colección de Leyes del año 1990 páginas R43 a R47 y a cuanto a las segundas La Gaceta Nos.18 del 25 de enero de 1991 y 149 del 5 de agosto de 1992).

   En la primera de dichas reformas se sustituía todo el articulado hasta entonces vigente y se establecía que sin perjuicio de los requisitos migratorios impuestos por la Dirección General de Migración y Extranjería en uso de sus atribuciones propias, para la salida de un menor del país se requería en principio una autorización del progenitor que ejerce la patria potestad conjuntamente y que no viaja con él o del representante legal formalizada ante el Patronato, la cual debía remitirse a aquella Dirección como requisito para el otorgamiento de la visa de salida.(artículo 1) Solo por excepción el Patronato podía ser el que extendiese dicha autorización (artículos 8 y 10) En los demás casos, solo se requeriría una constancia del Patronato de que no existe declarado por el mismo o en trámite, solicitud de un progenitor o representante legal del menor de impedimento de salida del país, para lo cual éste llevaría un registro. (artículos 2, 17 y siguientes). Finalmente, se reiteró la competencia de algunos funcionarios del Patronato para resolver sobre la solicitud de salida y que lo que el Patronato extiende es una aprobación a dicha solicitud de salida del país. (artículos 22 y 24)

   En la siguiente reforma al Reglamento de comentario, se deroga el anterior, aunque su texto es prácticamente el mismo de éste, con las modificaciones que veremos, y es el actualmente vigente, salvo en el artículo 2 por efecto de la última reforma mencionada que limitó la exoneración del trámite ante el Patronato únicamente a los menores extranjeros turistas. Pues bien, esta normativa modificó el texto del artículo 1 para que la autorización de salida del país debieran darla quienes ejercen la patria potestad o los representantes legales del menor, sin importar si aquella se ejerce exclusivamente o si se viaja o no con este último. El artículo 4 se refiere al funcionario del Patronato que analiza las solicitudes de salida como el responsable de autorizar los permisos de salida de los menores. Los funcionarios que se indican en el artículo 19 son los competentes para resolver sobre dichas solicitudes de salida y lo que extiende el Patronato es una aprobación, según el artículo 21.

   Asimismo, en el voto 5482-93 de 8,36 hrs. del 29 de octubre de 1993, la Sala Constitucional consideró que: "El Patronato Nacional de la Infancia se encuentra constitucionalmente autorizado para adoptar las medidas cautelares que resulten indispensables, lo que en criterio de la Sala, incluye impedir la salida del país de un menor. En el caso que nos ocupa como la restricción impuesta se ajustó al marco constitucional y legal, ella no puede considerarse ilegítima. Como en el fondo lo que se discute es un conflicto de patria potestad, la medida cautelar dispuesta en sede administrativa, le corresponde revisarla al Juez de Familia, quien podrá ordenar su levantamiento si lo considera procedente..."

Posteriormente, se aprueban varias reformas a la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia y a la Ley General de Migración y Extranjería para regular la adopción de personas, por efecto de los artículos 4 y 5 de la Ley No.7538 del 22 de agosto de 1995, respectivamente. Se agregan entonces los incisos s) y t) al artículo 6 de la Ley No.3286 entonces vigente para dar participación al Patronato en los procedimientos de adopción internacional como ente coordinador y para que pudiera realizar convenios interinstitucionales con organismos nacionales, para dar seguimiento y llevar el control de las personas menores de edad dadas en adopción a personas sin domicilio en el país.

Por otra parte, se adiciona un artículo 29 bis a la Ley No.7033 para exigir a los Consulados en los casos de menores indocumentados que consultara a la Dirección General de Migración, para saber cuándo y por cuál puesto fronterizo se efectuó la salida de la persona menor de edad y si salió legalmente; y al Patronato Nacional de la Infancia, sobre la autorización de salida dada a la persona menor de edad o, en su caso, sobre el impedimento que existía para que no saliera del país.

Dicha reforma legislativa, tuvo su origen en una moción de la Diputada María Lidya Sánchez Valverde para que se nombrase una comisión especial que recogiera los Proyectos de Ley que regulan la adopción de niños, cerrando los portillos que habían favorecido el tráfico de menores y la desaparición de niños en nuestro país. (folio 1 del tomo 1 del expediente legislativo 11922) En sesión No.21 del Plenario Legislativo se aprobó dicha moción para que elaborase un Proyecto de Ley que garantizara la seguridad de los niños costarricenses. (folio 2 ibídem)

En la discusión ocurrida en el seno de la Comisión designada, el Diputado Gómez Calderón expresó: "...se han creado Instituciones encargadas específicamente de este problema, como por ejemplo el PANI, preocupado por la seguridad de la niñez y al que debemos fortalecer...". Por su parte el Diputado Alvarez Murillo manifestó: "...el PANI ostenta el mandato constitucional de brindar una atención integral a ...niños y niñas y adolescentes en riesgo social. Por lo tanto, tiene la obligación de analizar, investigar y resolver todo lo relacionado con...el tráfico de niños...". Pues bien, merece destacarse que dentro de los Proyectos de Ley que se estudiaron en Comisión se encuentra el Informe Afirmativo Unánime de una Comisión Especial de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos (expediente legislativo 11.051), cuyas recomendaciones entre otras eran las siguientes : "segundo...reformar la Ley de Migración No.7033..para crear mecanismos de control más eficaces para regular la salida del país de menores, para lo cual se propone agregar un Artículo 25 bis...(que decía)...Los menores de edad solo podrán salir del país con autorización escrita de ambos padres y en su defecto, de quien ejerza la patria potestad. También se debe aportar copia certificada de la correspondiente partida de nacimiento y autorización del PANI...", "octavo: ...el PANI debe ser objeto de una reorganización administrativa, para que sea más ágil y eficaz en el cumplimiento de su función de resguardar la seguridad de los niños..."(folios 62, 63 y 65 del expediente legislativo 11922) Sin embargo, el Proyecto preparado por los Asesores y que dio origen a la Ley 7538 no contempló aquél artículo 25 bis (folio 101 y 85 de las sesiones Nos. 5 y 6 del 13 y 20 de octubre de 1994).

En definitiva, el denominado permiso de salida del Patronato Nacional de la Infancia o comprobación por éste de la legitimidad del vínculo de los representantes legales, con los menores que viajan, ha sido requisito legalmente exigido para obtener la autorización de salida del país por parte de la Dirección General de Migración y Extranjería.

Sin embargo, como veremos a continuación el denominado permiso fue derogado.

F. Derogatoria de los denominados permisos de salida del Patronato Nacional de la Infancia

   En la actual Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia (Ley No.7648 del 9 de diciembre de 1996, publicada en La Gaceta No.245 del 20 de diciembre de 1996, que por el artículo 41 deroga la anterior No.3286), no se establece expresamente, como lo hacía su predecesora, la potestad de regular la salida del país de los menores de edad a cargo de dicha Institución.

   Sin embargo, al estudiar los antecedentes legislativos (expediente legislativo No.11246) nos encontramos con que en el Proyecto original de reforma a la actual Ley Orgánica del Patronato, presentado por la Diputada Daysy Serrano, se contemplaba un artículo 7 inciso i) que atribuía aquél: "Autorizar la salida de menores costarricenses hacia el exterior, en coordinación con el Ministerio de Seguridad Pública." En discusión dicho Proyecto en el seno de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, la Diputada Vargas Aguilar manifestó: "En las atribuciones, en el artículo 7, inciso i), nosotros inclusive en la Comisión que estudió las adopciones internacionales y el tráfico de niños, fuimos muy claros en lo que era la salida del país de menores...la recomendación que nosotros hicimos, con relación a la salida del país afecta al Patronato Nacional de la Infancia. Aquí por ejemplo, en el inciso i, dice: Autorizar la salida de menores...hacia el exterior..."(folios 43-44 del expediente legislativo 11246) Luego, se aprobaría moción para no restringir dicha autorización solo a los costarricenses (folios 275-276 ibídem) En el dictamen unánime afirmativo de dicha Comisión la disposición en cuestión pasó a ser el inciso J) del artículo 7 (folio 636 del tomo 2 ibídem). Sin embargo, por moción del Diputado Weisleder Weisleder dicho Proyecto fue sustituido por otro que fue el finalmente aprobado y que según nos indicaron en su Oficina fue propuesto por el señor Presidente Ejecutivo del Patronato. (folios 692, 738, 766, 1057, 1087, 1128-1134, de los tomos 2 y 3 ibídem) Este nuevo Proyecto no contempló nada sobre la autorización de salidas del país a menores y por ello no se discutió a su respecto hasta convertirse en Ley.

   Ahora bien, en 1998 se promulga el Código de la Niñez y la Adolescencia (Ley No.7739 del 6 de enero de este año, publicada en La Gaceta No.26 del 6 de febrero de 1998), cuyo artículo 16 estableció que las salidas del país de las personas menores de edad deben ser controladas por la Dirección de Migración y Extranjería y para evitar las salidas ilícitas la misma debe llevar un registro de los impedimentos ordenados judicialmente.

   Sin embargo, el Proyecto de Ley que dio origen a dicho Código, contenía dos artículos que atribuían el control de las salidas en cuestión al Patronato en coordinación con la Dirección, debiendo ambas llevar un registro de impedimentos ordenados judicialmente. En el supuesto de que éstos no existieran, se requería la autorización de quienes ejerzan la autoridad parental o representación, la cual podía darse tanto ante el Patronato como ante la Dirección. (artículos 249 y 250 a folios 110 y 111 del tomo 1 del expediente legislativo 12839)Dicho Proyecto había sido preparado por la Comisión creada por el Decreto No.24.200 del 6 de abril de 1995. Al dar audiencia al Patronato, éste con instrucciones del señor Presidente Ejecutivo, por Oficio AJ-151-97 del 19 de marzo de 1997, señaló que el control de las salidas era de competencia de la Dirección, sin embargo no hizo observación en cuanto al trámite de la autorización de salida ante ambos. (folio 142-147 del tomo 1 ibídem) Por su parte, la Dirección al contestar la audiencia conferida, mediante Oficio AJ-982-97-JM del 6 de agosto de 1997, consideró que no era conveniente aplicar un sistema de impedimentos de salida como se proponía, porque a la fecha había sido muy efectivo el sistema de presentación de un documento expedido por las Autoridades del PANI (Permiso de Salida) y propuso que se regulara la situación de los menores extranjeros. (folios 492-493 del tomo 2 ibídem) Sin embargo, el Proyecto en cuestión fue reelaborado por una Comisión de Técnicos y en el propuesto por ésta, sin ninguna motivación, desaparecieron los artículos 249 y 250 y apareció el numeral 16 tal como está en el Código actual, lo cual fue aprobado sin discusión. (folios 544-545, 600, 604, 641, 655 del tomo 2, 757,758, 803, 1056, 1060 y 1079 del tomo 3 ibídem)

   Con lo que viene expuesto resulta que pese a las opiniones de los legisladores vertidas en el trámite de las dos normativas antes expuestas, los mismos dispusieron la derogación expresa de la anterior Ley Orgánica y con ello de la potestad del Patronato Nacional de la Infancia para regular la salida del país de los menores de edad contemplada en la misma.

   Ahora bien, aunque no puede afirmarse que la competencia para verificar el vínculo entre los representantes y los menores que viajan haya sido intencionalmente trasladada a la Dirección General de Migración, por virtud de lo expuesto sobre el trámite legislativo del Código de cita, el único sentido no ocioso que se puede dar a la norma 16 contenida en la Ley 7739, en armonía con la competencia genérica de aquella, es el de considerarla atribuida a esa Dirección.

   Lo anterior, no obsta para que en la verificación del vínculo entre representantes y menores que viajan, el Patronato deba coordinar y convenir lo necesario con esa Dirección, para proteger el interés de éstos, si es del caso creando servicios u oficinas y teniendo una participación activa en el procedimiento a cargo de esta última, como representante legal de la niñez.

G. La libertad de tránsito y sus restricciones.

   Nuestro Código Político del 7 de noviembre de 1949, en su artículo 22 estableció en lo conducente que todo costarricense puede trasladarse fuera de la República, siempre que se encuentre libre de responsabilidad.

   Al respecto, la Sala Constitucional, ha dicho que: "...El artículo 22 de la Constitución, declara el derecho de todos los costarricenses de trasladarse fuera de la República, salvo que existan impedimentos legalmente decretados... " (Voto 4601-94)

   En el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobada por Ley No.4229 de 11 de diciembre de 1969) en su artículo 12 apartados dos y cuatro estableció en lo conducente que toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio y que el mismo solo puede ser objeto de las restricciones previstas en la ley, que sean necesarias para proteger el orden público, la salud o la moral pública o los derechos y libertades de terceros.

   Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos (aprobada por Ley No.4534 del 23 de febrero de 1970), en su artículo 22 consagró el mismo derecho al libre tránsito agregando además de las causales legales expuestas en el Pacto supra citado, que el mismo podía ser restringido para prevenir infracciones penales.

   En la misma línea de pensamiento, los numerales 19 y 59 de la Ley General de la Administración Pública establecen que los derechos constitucionales como la libertad de tránsito solo pueden ser regulados por una ley que atribuya la competencia para ello, al involucrar toda restricción o limitación una potestad de imperio.

   Además, la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley No.7184 del 18 de julio de 1990), en su artículo 9 establece el derecho del niño a no ser separado de sus padres salvo en su interés superior y el derecho de ambos a salir del país incluido el propio, así como que la solicitud de salida sea atendida de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Este último derecho queda sujeto solo a las restricciones estipuladas por ley, que sean necesarias para proteger el orden público, la salud o moral públicas o los derechos y libertades de otras personas. Los artículos 10, 33 y 35 prevén la obligación del Estado parte de adoptar las medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de ellos en el extranjero, como para impedir que se utilice a niños en el tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas, así como para evitar el secuestro, venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.

   La obligación que deriva para el Estado, de la libertad de tránsito, es la de no impedir o entorpecer, la salida del país en este caso de una persona menor de edad, con la exigencia de condiciones o requisitos no contemplados en la ley, aunque existan motivos de orden público como pueden ser la seguridad de las personas y la integridad física y moral de las mismas.

   En el sentido expuesto, al ser las restricciones a la libertad de desplazamiento de los menores de edad materia de reserva legal, no puede continuarse exigiendo el denominado permiso para la salida del país de menores de edad cuyo otorgamiento venía atribuido al Patronato Nacional de la Infancia, ya que éste fue derogado por ley.

   Sin perjuicio de lo expuesto, con fundamento en la norma constitucional que lo creó, el Patronato debe llevar a cabo los actos necesarios tendientes a que se contemple una norma legal que le permita proteger de manera directa y concreta los intereses de aquellos menores que viajan hacia el exterior.

III. Conclusiones.

   La Dirección General de Migración y Extranjería es la competente para autorizar la salida del país de las personas menores de edad, sin que deba requerir para ello ningún permiso del Patronato Nacional de la Infancia. Lo anterior, en el entendido de que en la verificación del vínculo entre representantes y menores que viajan, el Patronato deba coordinar y convenir lo necesario con esa Dirección, para proteger el interés de éstos, si es del caso creando servicios u oficinas y teniendo una participación activa en el procedimiento a cargo de esta última, como representante legal de la niñez, sin perjuicio de que promueva las reformas legales respectivas.

Atentamente,

Lic. Luis Diego Flores Zúñiga

Procurador Adjunto

pani-C52-98.dic