O.J.-028-1999

San José, 10 de marzo, 1999

 

Señor

Roberto Rojas

Canciller de la República

Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto

 

Estimado señor Ministro:

 

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a los oficios Nº 535-98-ST-PE y 541-98-ST-PE de fechas 8 y 10 de julio, ambos del año próximo pasado, mediante los cuales se solicita el criterio de la Procuraduría General de la República sobre los proyectos de Tratado de Extradición y Tratado sobre la Transferencia de Personas Condenadas y Menores bajo Tratamiento Especial, que formula la Honorable Embajada de Perú.

 

A. SOBRE EL PROYECTO DE TRATADO DE EXTRADICION.

 

I.- Cuestiones preliminares.

 

   La propuesta de Tratado de Extradición sub examine, resulta viable y conveniente, en vista de que en términos generales se adapta al Tratado Modelo de Extradición de las Naciones Unidas, así como a algunas sugerencias y comentarios que este Despacho se ha servido externar en otras ocasiones.

 

   No obstante lo anterior, respetuosamente nos permitiremos hacer algunas reflexiones sobre determinados puntos del proyecto, que a nuestro criterio merecen algún desarrollo o corrección.

 

II.- Sobre la obligación de extraditar.

 

   La obligación de extraditar se estatuye en el artículo 1º del proyecto; ahí se establece que serán susceptibles de ser sometidos a un proceso de extradición, quienes sean buscados por las autoridades judiciales por haber cometido un delito, así como aquellos que tengan que cumplir con la ejecución de una pena privativa de libertad.

 

   Consideramos prudente agregar a dicho artículo, que también será posible conceder la extradición de personas que hubieren colaborado en la comisión del ilícito mediante alguna forma de participación criminal, y también cuando el delito hubiere quedado en grado de tentativa.

 

   Sobre el tema de la participación criminal, resulta oportuno destacar que en varios de los Tratados Bilaterales de extradición suscritos por Costa Rica, este tema ha sido introducido dentro del articulado; por ejemplo, destacan el suscrito con Estados Unidos (Ley 7146), con China (Ley 7186) y con España (Ley 7766). Finalmente, precisa advertir que incluso en el Código Bustamante, se indica que la extradición "alcanza a los cómplices o encubridores de delito" (art.352).

 

III.- Hechos que dan lugar a la extradición.

 

   El inciso 1) del artículo 3º enumera los hechos que dan lugar a la extradición; allí se enuncia que la misma se concederá cuando los hechos constituyan delitos en las leyes de ambas Partes y la duración mínima sea menos de un año. Proponemos que en lugar del término "duración mínima", sería más adecuado y conteste con la doctrina moderna la utilización de la frase "extremo menor".

 

IV.- Rechazo de la extradición.

 

   El inciso c) del artículo 4º, preceptúa que la extradición no será concedida:

 

"Si para el delito que ha motivado el pedido, en la Parte requirente se ha otorgado amnistía u otro procedimiento general de clemencia y cuando tal hecho recaiga bajo la jurisdicción penal de dicha Parte "

 

   Tal y como está redactada la parte final de este inciso, da a entender que no cabría extraditar a quien haya cometido un delito en la Parte requirente, cuando lo lógico es que sí resulta posible en ese supuesto.

 

   En virtud de lo anterior, sugerimos que se consulte al Estado proponente la razón o propósito de esta última situación contemplada en el inciso cuestionado.

 

   La última oración del aparte a) del inciso 2) del artículo 4º, apunta que el hecho de que el procedimiento se haya llevado a cabo en contumacia o en ausencia de persona requerida, no es obstáculo para conceder la extradición. A nuestro juicio, la anterior disposición es a todas luces contraria a la Constitución Política (fuente primaria de validez positiva que invalida o descalifica cualquier infracción a ella), ya que constituye una evidente violación al debido proceso, en específico al derecho de defensa, que a su vez comprende los derechos de intimación, imputación y audiencia (ver en ese sentido el Voto 1739-92 de la Sala Constitucional).

 

V.- Extradición de nacionales.

 

   El artículo 5º de la propuesta expresa que puede rechazarse la extradición, si la persona reclamada es ciudadana de la Parte requerida; en otras palabras, que esta Parte tiene discrecionalidad para extraditarla o no.

 

   Mucho se ha discutido sobre la entrega de nacionales entratándose de procesos de extradición, sobre todo porque el tema enfrenta dos principios fundamentales: por un lado, el derecho sagrado que ostenta todo nacional a residir en su tierra natal y a no ser obligado a abandonarla, y por el otro, el compromiso que adquieren los países en el concierto de las naciones, de evitar la impunidad a través de actos de cooperación internacional, como lo es el mecanismo de la extradición.

 

   Sobre el punto, la Sala Constitucional, en voto Nº 6780-94 declaró que al no hacer ninguna distinción el artículo 32 de la Carta Fundamental entre costarricenses de nacimiento o por naturalización, la prohibición de compeler a un costarricense a abandonar el territorio nacional se aplica también a los extranjeros que luego de cometer un delito adquieren nuestra nacionalidad, provocando el rechazo de la extradición en razón de su nacionalidad.

 

   En vista de la posición doctrinal asumida por la Sala Constitucional, lo más conveniente sería que esta causal del inciso a) del artículo 5º se estableciera como una de las causales de rechazo de la solicitud de extradición obligatoria, y no facultativa, tal y como lo propone el proyecto que atrae nuestra atención.

 

VI. Sobre la pena de muerte.

 

   El artículo 6º del proyecto original, prescribe que si el hecho punible que dio origen a la solicitud de extradición es sancionado en el Estado requirente con pena de muerte, la extradición no se aprobará a menos que dicho Estado garantice que dicha sanción no será impuesta y si ya hubiere sido impuesta será conmutada.

 

   A pesar del cambio que se desprende del texto sustitutivo del artículo 6º, es lo cierto que no se indica por cuál pena será sustituida la pena de muerte; además, la oración: "... y será sustituida con otra pena de diferente tipo prevista para el mismo delito por la ley de aquella Parte", no es clara, dando a entender que el delito tiene la alternativa de dos penas a imponer, lo cual es posible en algunos casos mas no en todos; finalmente, la pena sustituta no podrá ser de aquéllas que prohíbe el artículo 40 constitucional.

 

VII.- Sobre la instauración del procedimiento penal en la Parte requerida.

 

   En nuestro país este tema ha provocado cierta controversia, sobre todo por la omisión de nuestras leyes y algunos votos de la Sala Constitucional. En efecto, a pesar del compromiso adquirido en el artículo 3º inciso a) de la Ley de Extradición (así como en muchos instrumentos internacionales), en el sentido de que si no se concede la extradición por la nacionalidad del extraditable, éste será juzgado por los tribunales nacionales, la Sala Constitucional, en votos Nº 323-90 de las 14:30 hrs. del 3 de abril de 1990 y Nº 717-90 de las 14:30 hrs. del 26 de junio del mismo año, conociendo sendas consultas preceptivas de constitucionalidad promovidas por la Asamblea Legislativa (aprobación de los Tratados de Extradición entre Costa Rica y Estados Unidos y China, respectivamente), afirmó que la expresión "...tribunales nacionales..." del artículo 3º de la Ley de Extradición era insuficiente, ya que no se establecía con qué ley sería juzgado; además, consideró que un costarricense -por nacimiento o por naturalización- no podría ser juzgado por los tribunales nacionales, habiendo cometido el delito fuera de nuestras fronteras: "si de previo no se acuerda la posibilidad de aplicación de nuestra ley penal en aplicación del principio de la nacionalidad activa", entendiendo por éste la aplicación (valga la redundancia) de la ley penal al propio nacional que delinque en el extranjero.

 

   Esta línea de pensamiento haría imposible -desde el punto de vista constitucional- acceder a la posibilidad de juzgamiento de nacionales en nuestro territorio; mas deviene necesario también mencionar el voto Nº 6766 de las dieciséis horas con treinta minutos del veintiuno de noviembre de 1994, en que el mismo Alto Tribunal manifiesta:

 

"La Sala, por otra parte, no encuentra razonable que si no se da una reforma a la legislación penal general para incorporar el principio de la nacionalidad activa de la ley penal, quede atada la Asamblea Legislativa para aprobar un Tratado -de rango superior a la ley-, en que se consagre tal principio de modo particular a las relaciones entre dos Estados específicos. Tampoco puede entenderse que esto signifique una violación al derecho a la igualdad, pues es obvio que no puede entenderse que exista una garantía de impunidad para el costarricense que ha cometido un hecho delictivo en el exterior y se refugie en el territorio nacional. Esto sería contrario al espíritu del ordenamiento, y también contradictorio con un deber ético del Estado."

 

   Por lo dicho, la Sala Constitucional ha establecido la posibilidad de incorporar en el texto de un tratado el principio de nacionalidad activa, aún sin encontrarse contenido por nuestra legislación penal sustantiva, con el fin de evitar la impunidad del delincuente que se ampara en su nacionalidad, para enervar los efectos de la extradición.

 

VIII. La detención preventiva.

 

   El artículo 10 del proyecto de Tratado, regula lo correspondiente a la detención preventiva; allí se detalla que en casos de urgencia se puede pedir dicha medida cautelar sobre la persona requerida antes de la solicitud de extradición. La urgencia que justifica la detención preventiva -en estos casos- debe ser precisada y en grado sumo fundamentada en la solicitud de detención y en la de extradición misma, para que resulte procedente.

 

   De no procederse a justificar la urgencia de la detención y contentarse con la simple solicitud, parafraseando el tenor del citado artículo, la gestión de la detención preventiva podría sufrir el rechazo por infundamentada, tal y como sucedió en los casos que dieron origen a los votos de la Sala Constitucional Nºs 135-89 y 7472-97, que declararon con lugar sendos recursos de Hábeas Corpus precisamente por falta de fundamentación de la urgencia de la detención.

 

   En otro orden de ideas, conviene señalar que el inciso 4) de este artículo, puntualiza que el pedido formal de extradición con la documentación descrita en el artículo 9º, deberá materializarse 90 días después de que la persona haya sido detenida, ya que, de no hacerse efectiva dicha entrega, la detención preventiva y cualquier otra medida cautelar, quedará sin efecto.

 

   Este Órgano Asesor, considerando que actualmente existe un avance sin precedentes en los medios de comunicación, estima que el plazo de 90 días para la solicitud de extradición y la entrega de la documentación concomitante resulta excesivo, siendo razonable un plazo de dos meses, amén de ser éste el que comúnmente se define en los Tratados de Extradición.

 

IX.- Decisión y entrega de la persona requerida.

 

   En el inciso 2º del artículo 11, se indica que cuando la extradición se acuerda, la Parte requerida debe informar (entre otras cosas) a la Parte requirente sobre el tiempo que el extraditable estuvo privado de su libertad. Lo anterior es totalmente consecuente con el artículo 371 del Código Bustamante, que expresa que a efecto de realizar el abono de la prisión preventiva debe ser ponderado el tiempo que el extraditable hubiere estado preso, así como hace eco de la resolución de la Sala Constitucional Nº1011-91.

 

X.- Coincidencia de solicitudes de extradición.

 

   Creemos que sería oportuno introducir como parámetro de prelación, la existencia de Tratado entre la Parte requerida y una de las Partes requirentes. Lo anterior resulta necesario porque pueden darse solicitudes de extradición planteadas en un mismo momento y cuyo origen sea la comisión un delito semejante cometido por una persona que no es nacional de ninguno de los países solicitantes; en tal tesitura, la existencia de un tratado de extradición entre la parte requerida y algunos de los países solicitantes definitivamente se constituiría en un criterio objetivo para darle prioridad al país suscriptor (ver en ese sentido el artículo 4º de la Ley de Extradición costarricense).

 

XI.- La extradición simplificada.

 

   Consideramos conveniente sugerir que se agregue un artículo que aluda a la extradición simplificada o voluntaria, de trámite privilegiado, que procede cuando la persona reclamada accede por escrito a ser extraditada al Estado requerido, no sin antes ser advertida por la autoridad judicial competente de que tiene derecho a un trámite formal de extradición conforme al presente Tratado.

 

XII.- Comunicaciones.

 

   La parte final del inciso 1) del artículo 17 expresa que la "...solicitud de detención preventiva puede ser anticipada a través de la Organización Internacional de Policía Criminal (INTERPOL)". Dicha potestad, en lo que a Costa Rica respecta, carece de asidero legal, ya que la mencionada entidad es jurídicamente inexistente en nuestro país, según lo ha reiterado la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional (ver en ese sentido los votos: 30-89, 324-90, 1652-90, 1662-90, 1123-91 y 977-93.)

 

XIII.- Sobre los gastos.

 

   El artículo 18 que regula lo relativo a los gastos, omite señalar a qué Estado le corresponde asumir la responsabilidad por la detención provisional, la cual al tenor de lo estipulado en el artículo 374 del Código Bustamante, debe ser asumida por la parte solicitante, de ahí que recomendamos dicha puntualización.

 

B. SOBRE EL PROYECTO DE LA TRANSFERENCIA DE PERSONAS CONDENADAS Y MENORES BAJO TRATAMIENTO ESPECIAL.

 

I.- Cuestiones preliminares.

 

   Del proyecto que se nos somete en esta oportunidad a nuestra consideración, destaca el hecho de la inclusión de los menores como sujetos de serles aplicada la transferencia de un país a otro.

 

   Su inserción, aparte de novedosa, debe ser estudiada con mayor detenimiento del que se emplearía para establecer la posibilidad de transferencias de personas condenadas, mayores de edad, en vista de la existencia de convenciones internacionales de Derechos Humanos que protegen a aquellos, como por ejemplo la Convención de los Derechos del Niño. Es decir, el principio básico de la reinserción social que persiguen los Tratados de Ejecución de sentencias penales, tendría que ceder -forzosamente- a los principios rectores que gobiernan el tratamiento del menor infractor, como lo son el interés superior de éste, el reconocimiento como sujeto de derecho, el abandono de una política tutelar, etc., sin olvidar -de capital importancia- el hecho de su minoridad y por ende, su incapacidad de decisión, elemento indispensable en lo que atañe a la transferencia, en la cual la aquiescencia del trasladado juega un rol determinante.(1)

 

NOTA (1) Conforme al artículo IX de la Convención Interamericana, ésta es susceptible de serle aplicada a menores infractores, debiendo obtenerse el consentimiento de quien esté legalmente facultado para otorgarlo.

 

   En términos generales, la propuesta de Tratado es acertada, amén de que los institutos jurídicos de Derecho Internacional que el mismo incorpora, son consecuentes y guardan una perfecta armonía con el fin último del Tratado, que es la rehabilitación social de las personas condenadas.

 

II.- Definiciones.

 

   Parece repetitivo el que en el artículo 1º dedicado a las definiciones, se establezcan los términos "sentencia" y "condena", bien pudiéndose agrupar en un sólo artículo el contenido de ambas acepciones. Además, la expresión que se utiliza en el concepto "PERSONA CONDENADA", referido a "...la condena consentida (sic) o ejecutoriada, no sujeta a posterior impugnación", resulta más propio que sea agregado a la definición de "Sentencia".

 

   Dentro del término "CONDENA", aparecen dos expresiones que merecen un comentario especial: por un lado, la mención de "hospital" y por otro, la duración indeterminada de la pena. La existencia de un hospital, como centro reclusorio, sólo se justificaría si momentáneamente o por la índole de la enfermedad, el condenado se halla allí encerrado; otra connotación u origen, como por ejemplo una medida curativa de seguridad, sería inaceptable, en vista de que el Tratado a suscribirse se circunscribe exclusivamente a penas de prisión y no a otra sanción penal.

 

   La otra expresión concierne a la indeterminación de la pena; si esa fuera la inteligencia, sería imposible de ser aceptado por nuestro sistema jurídico, dada la prohibición de penas perpetuas (artículo 40 constitucional).

 

III.- Condiciones para la transferencia.

 

   En el inciso 2) del artículo 3º se indica que para que la transferencia sea posible, la persona sentenciada no tiene que haber sido condenada por delitos exclusivamente militares o por delitos políticos o hechos conexos a ellos. Tal posición carece de una justificación objetiva y razonable, siendo inaceptable para nuestro sistema jurídico no sólo por discriminatoria, sino también por transgresora del artículo 35 constitucional.

 

   Ahora bien, siendo un tratado bilateral, cierto es que Costa Rica nunca se podría oponer a trasladar a una persona sentenciada por esas razones, mas también lo es que para la otra Parte, si tiene alguna tradición castrense, este tipo de delitos si se adecuarían a su ordenamiento; además, piénsese por un momento en el acto soberano que conlleva la decisión en la entrega o no de la persona sentenciada, por parte del Estado Trasladante, (2) que perfectamente podría encuadrar en este supuesto.

 

NOTA (2) En este sentido, véase el artículo V de la Ley aprobatoria del Tratado sobre traslado de personas condenadas para ejecución de sentencias penales, suscrito entre el Gobierno de la República de Colombia y el nuestro, Ley Nº 7745 de 23 de febrero de 1998.

 

   El proyecto no hace referencia a la posibilidad de conceder el traslado para el cumplimiento de una condena producto de varias sentencias, lo cual sería necesario incluir si se toma en cuenta el hecho de que muchas de estas personas purgan condenas producto de diversos fallos.

 

   Sin embargo, no debemos olvidar que lo anterior podría reportar un problema de readecuación de penas, lo cual se solucionaría al exigir una garantía de cumplimiento de la condena hasta llegar al máximo de pena establecido en nuestra legislación penal.

 

   El inciso 4) del artículo 3º estipula como una de las condiciones del traslado, la no existencia de procedimientos pendientes extraordinarios de revisión; creemos conveniente mantener no sólo lo anterior, sino también añadir cualquier causa legal que impida la salida del sentenciado del territorio nacional, dentro de las cuales es importante destacar la existencia de una causa penal pendiente -por hechos diferentes de los que motivaron la condena-, sobre la que no ha recaído sentencia -y aún habiendo recaído-, imposibilita el traslado de la persona sentenciada.

 

   En el inciso 6) se regula el conocido "principio de la doble incriminación", según el cual para que proceda el traslado de la persona sentenciada, es necesario que el hecho por el cual aquella fue condenada sea también delito en el Estado receptor. Sin embargo, es por todos conocido que en cuanto denominación de delitos se refiere no existe regularidad, ni en el ámbito regional ni universal, por lo que bastaría agregarle a esta norma la siguiente frase:

 

"A tal efecto, no se tendrán en cuenta las diferencias de denominación o las que no afecten la tipicidad del delito."

 

   Por otro lado, creemos también de singular importancia, dejar aquí abierta la posibilidad para que, dentro de la categoría de delitos castigables, se incluyan todos aquellos delitos internacionales así reconocidos mediante la firma y ratificación de acuerdos, tratados y convenios internacionales, de forma que, aunque la legislación interna no registre explícitamente cierto delito, si éste es aceptado por un instrumento internacional -debidamente ratificado-, se le considerará comprendido dentro del inciso 6) del numeral citado.

 

   En el inciso 9), se enuncia como requisito que se haya conmutado una eventual pena de muerte, mas no se indica que pena sustituiría a la anterior. A pesar de que la mayoría de los Tratados sobre la materia se satisfacen con la prohibición de la pena de muerte, nuestro sistema exigiría, además, la no imposición de penas perpetuas o degradantes.

 

   Por último, sugerimos que se añada un inciso 10) al artículo 3º, en el sentido de que la situación de la persona trasladada, de manera alguna resulte afectada por la aplicación del tratado, por lo que proponemos se agregue el siguiente inciso:

 

"10.-Que la situación de la persona sentenciada no sea agravada por el traslado."

 

IV.- Sobre el principio de especialidad.

 

   Dentro de los derechos inherentes de toda persona trasladada, se sitúa el conocido comúnmente como "el principio de especialidad". Creemos conveniente, para una correcta aplicación de este principio, que se agregue al tenor del artículo 9º la circunstancia de que no sólo el entregado no podrá ser detenido, procesado ni sentenciado en el Estado Receptor por el mismo delito, sino por cualquier otro delito cometido con anterioridad al traslado. Si así se quisiera proceder, se debe necesariamente acudir al trámite de la extradición.

 

   Como último aspecto a comentar, la aplicación retroactiva del proyecto de Tratado que prevé el artículo XIII, podrá operar siempre y cuando favorezca a la persona condenada, frase que deberá agregarse a la norma mencionada.

Sin otro particular nos suscribimos,

 

                               Licdo. José Enrique Castro Marín.            Licdo. Manrique Ruíz Leal

                                            Procurador Asesor                                    Asistente