OJ-038-1999

San José, 23 de marzo de 1999

Doctor:

Carlos Vargas P.

Diputado Asamblea Legislativa

S. D.

Estimado señor Diputado:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al "proyecto sustitutivo" de Reforma Constitucional a los artículos 188, 189 y 190, remitido por Ud. el día 19 de marzo último.

   El texto propuesto presenta grandes cambios en relación con el planteado el 3 de febrero anterior. Entre éstos tenemos:

   El artículo 188 constitucional propuesto se refiere tanto a las instituciones autónomas como a las empresas públicas. En ese sentido, se establecen dos grandes tipos de organización que podrá utilizar el Estado para el cumplimiento de sus fines: las instituciones autónomas y las empresas del Estado. Interesa destacar que, a diferencia del texto anterior, el nuevo propone que las empresas públicas se dedicarán tanto a prestar servicios públicos como a desarrollar actividades industriales o comerciales relacionadas con los servicios públicos. De modo que se extiende el ámbito de acción de las citadas empresas estatales. Máxime si se considera el carácter absolutamente indeterminado de la expresión "carácter industrial o comercial vinculadas con el servicio público".

   No obstante lo anterior, el nuevo texto restringe la posibilidad de constitución de las empresas públicas, ya que, de su literalidad, pareciera desprenderse que el Estado sólo puede recurrir a esta forma de organización, si la actividad se ejerce en concurrencia con los particulares. Régimen concurrencial que se aplicaría, entonces, incluso a la prestación de los servicios públicos. Ergo, los servicios públicos sólo podrían ser prestados mediante una empresa estatal si -en razón de su naturaleza industrial o comercial- pueden ser prestados también por los particulares y ante todo si su régimen de explotación es de concurrencia con aquéllos.

   Asimismo, se flexibiliza el texto en orden al régimen jurídico que también resulta "liberalizado". En efecto, uno de los aspectos más relevantes de la propuesta reside en que constitucionalmente se establecería una flexibilización del régimen administrativo aplicable a los entes autónomos. Flexibilidad que podría referirse a cualquier institución autónoma, independientemente de su giro de actividad. Dado el alcance general del último párrafo del artículo 188 planteado, la ley podría determinar la aplicación de un régimen diferente para una institución autónoma cuya actividad constituya un servicio de naturaleza administrativa o se trate de un servicio de carácter social, como podría ser el caso del Patronato Nacional de la Infancia. No obstante, pareciera que la razón de ser de la Reforma Constitucional no consiste en una liberalización genérica de controles o del régimen de prestación de servicios, de modo que pueda aplicarse para todo tipo de organización y concretamente, de entidad autónoma. Por el contrario, el interés manifestado en anteriores textos consistía en que se liberalizará el régimen en el tanto hubiese prestación de servicios y concretamente, de servicios industriales o comerciales. Todo con el fin de facilitar la inserción de la entidad en un mercado competitivo.

   Si se flexibiliza la aplicación de los artículos 182, 184 y 192 de la Constitución Política a las instituciones autónomas, con mayor razón en el caso de las empresas públicas. Esa liberalización deja de ser una potestad para el legislador para ser dispuesta directamente por el Texto Constitucional. En sustitución del sistema de control existente, se establece el de "tutela económica", término que constituye una innovación en nuestro sistema, sobre todo porque marca una mayor intervención de los poderes políticos (Asamblea y Poder Ejecutivo) en el desenvolvimiento empresarial, con el riesgo -siempre implícito- de que esa actividad puede ser mediatizada por consideraciones de índole política o, más aún, partidista.

   El artículo 190 continúa consagrado al aspecto de la regulación. Se insiste, en ese sentido, en la necesidad de que una función reguladora sea llevada a texto constitucional. En ese orden de ideas, se conceptualiza la atribución prevista en el artículo 140, inciso 3 del Texto Fundamental, como una función de regulación y con ello se recobra la posibilidad de otros mecanismos de relación entre entes descentralizados y Poder Ejecutivo. El problema que se presenta es que actualmente puede considerarse que el artículo 140, inciso 8, cualquiera que sea el medio de ejercicio, tiene alcance general. De modo que puede ser ejercido respecto de toda la Administración Pública. De aprobarse la Reforma, pareciera que las potestades del Poder Ejecutivo en materia de regulación quedarían sin efecto respecto de determinados servicios. Por principio, en relación con los servicios que explotan los bienes de los apartes a) y c), inciso 14 del artículo 121 de la Constitución Política, así como en los casos en que así lo decida el legislador. La "vigilancia" del Poder Ejecutivo tendría, bajo ese contexto, que ser exclusivamente ejercida a través de "directrices".

   Hechas las anteriores observaciones generales, nos referimos al contenido de cada artículo.

ARTICULO 188:

   En cuanto al primer párrafo, tenemos que el contenido de la propuesta no innova respecto del texto del 3 de febrero. No obstante, desde el punto de vista de la redacción nos parece más adecuado el anterior texto.

   El segundo párrafo de la propuesta autorizaría la existencia –ahora con rango constitucional- de empresas estatales productoras de bienes y no sólo explotadoras de servicios públicos. Debe deducirse que, por contraposición a los entes autónomos, el término empresa está definido no con criterios materiales, sino formales, sea una forma de organización sujeta al Derecho Privado. En consecuencia, serían empresas públicas las entidades organizadas bajo formas privadas, particularmente societaria y no toda aquélla que el giro de su actividad sea mercantil o industrial.

   Por otra parte, la referencia a empresas del Estado determinaría que esas empresas deben ser constituidas directamente por el Estado, sin posibilidad alguna de que sean de una entidad autónoma o de otro tipo de organismo público. El punto sigue siendo: ¿pueden los otros entes públicos, distintos del Estado, ser titulares de empresas públicas para la explotación de servicios públicos o de actividades relacionadas con éstos? ¿Deben considerarse derogadas –inconstitucionalidad sobreviniente- las disposiciones legales que autorizan a los actuales entes o empresas públicas a constituir otras empresas?

   Como se mencionó, la expresión "concurrencia con los particulares" condiciona la existencia de las empresas del Estado. Ello en el tanto en que deba interpretarse que la prestación del servicio o la producción de bienes o servicios por medio de empresas no puede ser en términos de monopolio. Por ende, que sólo se puede recurrir a esta forma de organización si existe la posibilidad de que la empresa privada explote también el servicio o la actividad y que ambas puedan competir en el mercado.

   En orden a la audiencia, prevista en el párrafo 4º, estimamos que la Asamblea debe oír el criterio del organismo cuando se trate de proyecto que incidan directamente en la organización o competencia de éste. De no establecerse en forma restringida la audiencia, se renovaría la discusión en orden a las diversas leyes que sin concernir el ámbito competencial y especializado de la entidad, inciden de alguna forma en ésta.

   Se amplía el enunciado de la responsabilidad de los directores de los entes autónomos a los directivos de las empresas estatales.

   Es claro que el aspecto más relevante del artículo es el relativo al régimen jurídico de la institución autónoma, ya referido.

ARTICULO 189:

   La primera frase del primer párrafo resulta redundante si se considera el contenido del segundo párrafo del artículo anterior. Por lo que consideramos puede suprimirse, de manera que el artículo comience refiriéndose a cómo serán dirigidas las empresas estatales - ¿y las instituciones autónomas?-. La remisión al artículo 46, in fine, de la Constitución entraña el deber de dar participación a las organizaciones de consumidores y usuarios en la dirección de la empresa. Ante lo cual nos remitimos a lo indicado en la Opinión Jurídica N. 023-99 de 19 de febrero anterior.

   Como se indicó, se plantea una concepción diferente del control, substancialmente diferente de la que se conoce hasta la actualidad. Ese control determina la inaplicación de los artículos 182, 184 y 192 de la Constitución, por una parte y la introducción del concepto "tutela económica", así como de un control parlamentario directo sobre la empresa. El alcance de esa tutela es impreciso. Si bien la aprobación por parte del Poder Legislativo del presupuesto y de su posterior liquidación constituyen actos legislativos concretos, no sucede lo mismo con la potestad reconocida -constitucionalmente- al Poder Ejecutivo de dirigir las empresas. La relación de dirección es de alcances imprecisos en nuestro sistema y todavía genera discusión en orden a sus efectos respecto de la Administración Pública Descentralizada. Quizás, sería conveniente se retomará ese aspecto y, en todo caso, si se pretende que la dirección de las empresas públicas deba tener fundamento constitucional, se haga lo propio con las instituciones autónomas.

   El tercer párrafo nos indica que en la empresa habrá una Junta Administrativa, que no ha sido creada ni regulada anteriormente; por lo que no se sabe cuál es su función esencial. Por otra parte, ¿qué significa el término independencia de organización referido a una junta administrativa? ¿Cómo se regirán las instituciones autónomas?

   En el cuarto párrafo, si bien se reconoce que los procedimientos de contratación administrativa no son aplicables a las empresas estatales, se obliga al legislador a garantizar que dichos procedimientos satisfagan el principio de transparencia. Asimismo, se eleva a rango constitucional un aspecto meramente instrumental y de alcance reglamentario, como lo es el de la impugnación de las adjudicaciones u otros actos de selección del contratista. En efecto, se remite a la ley para que atribuya competencia para conocer de la "impugnación de esos actos" que suponemos son los de selección del cocontratante.

   El artículo 189 insistiría en el carácter "auxiliar de la Asamblea Legislativa" de la Contraloría General. Sin embargo, la competencia del Órgano Contralor se reduce, por cuanto pierde la potestad de aprobar los presupuestos de las empresas públicas y de su liquidación. La empresa estatal, aunque se organice como un sujeto de Derecho Privado, maneja fondos públicos de allí la necesidad y conveniencia de que ese manejo sea controlado por el Estado. En nuestro caso, por la Contraloría que debería seguir al efecto procedimientos y medios de control compatibles con la naturaleza de la empresa. El término "fiscalización posterior" es amplio y deberá ser desarrollado por el legislador. Es obvio, sin embargo, que puede comprender y generalmente se expresará mediante auditorias y otros estudios. Por lo que la referencia a "realizar auditorías y estudios de distinta naturaleza" resulta innecesaria. Ciertamente, todo el accionar de la Contraloría tiende a determinar la correcta utilización de los fondos públicos, que es el fin de toda administración financiera pública. Es de advertir, sin embargo, que la inclusión de la frase "verificar la transparencia en los procedimientos de contratación" puede constituirse en un límite constitucional al control de la Contraloría, en el tanto que otras acciones y objetivos del control no encontrarían sustento constitucional en relación con las empresas; por lo que se recomienda su eliminación.

ARTICULO 190:

   Conforme lo indicado, la innovación está limitada a la mención del numeral 140, inciso 3 del Texto Fundamental y a la reserva que se hace en orden a los reguladores de los servicios que explotan los bienes del inciso 14, artículo 121 constitucional. En lo demás, se reitera la relación entre el regulador y la Asamblea Legislativa; la posibilidad de que existan diversos reguladores de servicios públicos y la independencia de esos organismos, que podrán ser "entes u órganos". Cabe indicar, sin embargo, que si bien la Asamblea crea al organismo regulador que gozará de independencia funcional y administrativa, el nombramiento y remoción está referido no al "ente u órgano" sino al regulador. Por lo que la expresión "sus titulares" debería ser colocada antes de "serán nombrados".

   El último párrafo del texto mantiene esencialmente la misma regulación que su similar del texto del 3 de febrero, por lo que nos remitimos a lo indicado en las Opiniones Jurídicas anteriores.

   En la forma indicada, dejamos expresado el criterio de la Procuraduría General respecto del texto sustitutivo de Reforma Constitucional, propuesto el 18 de marzo último.

   Del señor Diputado, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora