OJ-040-1999

San José, 26 de marzo 1999

 

Licenciada

Sonia Picado Sotela

Presidenta

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

 

   Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Román Solís Zelaya, nos es grato responder a su atenta solicitud externada mediante oficio CJ-339-03-99 de 02 de marzo del año en curso, mediante la cual se hace formal consulta del proyecto de ley denominado "Adición de un artículo 343 bis al Código Penal", expediente número 13.430.-

 

I.- Alcances del presente pronunciamiento.

 

   Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por la Comisión que Ud. preside no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante ni mucho menos constituyen jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio. -

 

II.- Pretensión del proyecto bajo estudio.

 

   La propuesta en estudio tiene como objetivo el cumplimiento de una obligación internacional adquirida por nuestro país al aprobar la Convención Interamericana contra la Corrupción (1), y así se indica en los antecedentes del proyecto. Dicha obligación consiste en incorporar en nuestro ordenamiento penal el tipo penal que regule el soborno transnacional.-

 

(1) "El convenio tiene como propósito promover la lucha interna en los Estados parte, contra la corrupción en la función pública y fortalecer la cooperación entre ellos en este campo. La convención pretende que los Estados adopten una serie de normas internas que ese mismo cuerpo normativo se encarga de puntualizar." Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 1204-97 de las 15:54 hrs. del 26 de febrero de 1997.

 

III.- Criterio de la Procuraduría General de la República.

 

   El tratamiento privilegiado que le brinda la Convención al delito de soborno transnacional, constituye un gran esfuerzo por unificar la tipificación de dicha conducta a nivel regional, y deja entrever la importancia que tiene la regulación para efectos de la prevención de la corrupción. -

 

   En este sentido, es importante mencionar lo dicho por el doctor Edmundo Vargas Carreño, quien al respecto sostiene:

 

"...En la gran mayoría de los Estados, el soborno constituye un delito sólo cuando es practicado respecto de funcionarios nacionales, pero no cuando los ciudadanos o las empresas de un Estado lo realizan, más allá de sus fronteras, con funcionarios públicos extranjeros"(2) (la negrita no es del original).

 

(2) VARGAS CARREÑO (Edmundo) "La Convención Interamericana contra la Corrupción", En: Difusión e implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción, San José, Poder Judicial, CONAMAJ; 1998, p. 65.

 

   Nuestro país no es la excepción a la aseveración antes indicada, ya que el numeral 343 del Código Penal tipifica el soborno (denominado impropiamente en el Código de la materia bajo el epígrafe de "penalidad del corruptor"), cuando tiene como sujeto pasivo a un funcionario público costarricense, como sujeto activo a cualquiera (funcionario público o particular) y se comete dentro del territorio nacional. -

 

   Es importante, para efectos de determinar la necesidad de la incorporación del tipo propuesto, en cumplimiento de la obligación adquirida mediante la Convención, analizar si la conducta tipificada en el 343 bis se encuentra contenida por el 343 del Código Penal vigente, así como la idoneidad de la propuesta. -

 

A-) Necesidad e idoneidad de la incorporación del numeral 343 bis:

 

   De primer orden, resulta el análisis del texto propuesto para llevar a cabo los propósitos dichos, y con este fin se transcribe seguidamente el contenido del 343 bis:

 

"Artículo 343 bis.- Será reprimido con prisión de dos a seis años quien ofrezca y otorgue, directa o indirectamente, cualquier dádiva, retribución y otra ventaja indebida a un funcionario público de otro Estado, para que este realice y omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas." (la negrilla no es del original).

 

   El numeral propuesto describe los siguientes elementos normativos- objetivos: ofrecer y otorgar dádivas, retribuciones u otra ventaja indebida, debiendo ir dirigidas a un funcionario público de otro Estado, y tienen como fin que éste último realice u omita un acto en el ejercicio de sus funciones públicas. -

 

   Dentro del Código Penal vigente existe la tipificación de la misma conducta, contenida en el artículo 343 citado, con la diferencia de que no se especifica que las acciones deban ser dirigidas a un funcionario de otro Estado, indicando solamente que se dirijan a un funcionario

público. (3)

 

(3) La inferencia se extrae del principio de territorialidad que rige nuestro sistema punitivo.

 

   Precisamente, esta diferencia que contiene el soborno transnacional, es lo que nos hace cuestionar si conforme a las reglas de aplicación de la ley penal en el espacio que rigen en nuestro país, exista jurisdicción para aplicar los supuestos contenidos en el numeral propuesto. -

 

B-) Aplicación de la ley penal en el espacio:

 

   Para efectos de la presente consulta, se requiere un análisis de lo que nuestro sistema penal tiene establecido en relación con la aplicación de la ley penal en el espacio. Dicho tema fue tratado por este Órgano Asesor en forma amplia en la Opinión Jurídica número O.J. 079-98 del 24 de setiembre, razón por la cual la transcribimos en lo pertinente:

 

"Se han señalado a nivel doctrinal una serie de principios que rigen la aplicación de la ley penal en el espacio y que han sido plasmados en los diferentes ordenamientos jurídicos.-

Así, tenemos el principio de territorialidad, por medio del cual se establece que cada Estado aplica su normativa penal a lo largo de su territorio, por lo que se debe determinar el lugar de comisión del ilícito para decidir la competencia del Estado. Por otro lado, se encuentra el principio personal o de la nacionalidad, que consiste en que se es nacional en dondequiera que se esté y en esa inteligencia, la ley penal perseguirá a ese nacional como si el delito se hubiera cometido dentro de su territorio.-

Otro principio rector en esta materia, resulta ser el denominado principio real, de protección o de defensa, que se inclina por la nacionalidad del bien jurídico que protege el tipo penal.-

Por último, se encuentra el llamado principio universal, cosmopolita o del derecho mundial, que en su manifestación más radical establece que todos los hechos que sean punibles de conformidad a la legislación penal de un Estado, pueden ser castigados por este; bajo tal circunstancia, la ley penal tiene una eficacia extraterritorial en forma absoluta....

La legislación penal costarricense, adopta una amplia gama de posiciones; en ese sentido, podemos observar como el principio de territorialidad se encuentra incorporado en el artículo 4º de nuestro Código Penal,..., mientras que en el artículo quinto del Código Represivo se plasma el principio real, en el 6º se hace lo mismo con el principio personal, y en los numerales 7º y 8º el principio universal..."

 

C-) Jurisdicción - Artículo V inciso 2) de la Convención:

 

   El numeral V inciso 2) de la Convención señala en lo que interesa:

 

"Artículo V. Jurisdicción

1.-...

2.- Cada Estado Parte podrá adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención cuando el delito cometido por uno de sus nacionales o por una persona que tenga residencia habitual en su territorio. 3.- Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respeto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y no lo extradite a otro país por motivo de la nacionalidad del presunto delincuente."

 

   Sobre la validez de esta cláusula, es importante hacer referencia de lo dicho por el presidente de la Fundación Ética Pública, con sede en Argentina, Dr. Carlos Manfroni:

 

"Alguien podría preguntarse, a propósito de esta forma, qué valor tiene una cláusula escrita de manera optativa, de modo tal que el Estado signatario pueda ejercer o no ejercer su jurisdicción. A una objeción de esta naturaleza puede responderse:

1) Que en muchas ocasiones, se introduce en el texto de los documentos principios morales que, hoy más que nunca, bajo la mirada de una atenta e informada comunidad internacional, un Estado no puede dejar de cumplir sin costo político.

2) Que, de todos modos, la cláusula no es inocua desde el punto de vista estrictamente jurídico. Cuando menos, reconoce en los Estados la posibilidad de aplicar el principio de la personalidad para los actos de corrupción, facultad que no resulta poca cosa cuando se analizan las hipótesis de conflictos jurídicos internos y externos que pueden desatarse. Es decir, que la convención no ha consagrado el principio de la territorialidad como el único posible." (4)

 

(4) MANFRONI (Carlos A.) La Convención Interamericana contra la Corrupción. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, pp. 84-85

 

   Nos separamos de las conclusiones del Dr. Manfroni, en el sentido de que por la naturaleza facultativa de la cláusula, y no obstante la indudable fuerza moral de los alcances de la Convención, el tema de la introducción del principio de personalidad activa al sistema penal interno-por su connotación trascendental- siempre será un tópico dejado a la voluntad de las Partes.

 

   Y en refuerzo de lo anterior, resulta adecuado remitirse a lo dicho por la Sala Constitucional, al ser enviada por la Asamblea Legislativa en consulta preceptiva la presente Convención, oportunidad en la que se refirió en los siguientes términos:

 

"II.- Características del Convenio: La Sala en el voto número 282-90 del trece de mayo de 1990 indicó, como tesis de principio, que los Convenios Internacionales vigentes en la República no requieren legislación de desarrollo para su inmediata aplicación; sin embargo, el presente convenio, por sus especiales características, es un cuerpo normativo que necesitará de desarrollo legislativo... En este mismo orden de ideas, es indispensable indicar que la asistencia y cooperación que el convenio promueve a nivel internacional debe realizarse de acuerdo con la legislación interna de cada país (artículos IV, V y VII); es decir, y exclusivamente para el caso de Costa Rica, cuando ello sea admisible desde el punto de vista constitucional, y por las autoridades que tengan facultades para la investigación y juzgamiento de los actos de corrupción a que se refiere la convención." (la negrita no es del original). Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 1204-97 de las quince horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y siete. -

 

   Para los mismos efectos, se transcribe lo indicado en las discusiones preliminares a la aprobación del texto de la Convención:

 

"C. Cuestiones de jurisdicción

 

27. Se reconoció que los diferentes sistemas jurídicos adoptaban criterios diferentes en cuanto al establecimiento y ejercicio de la jurisdicción. Ahora bien, la naturaleza especial y la complejidad de la delincuencia transnacional organizada exigían que los Estados mancomunasen sus ideas jurídicas para encontrar medios en el contexto de la nueva convención para prevenir que esas diferencias impidiesen una acción efectiva...

29. Se expresó preocupación por el hecho de que las disposiciones sobre el establecimiento de una jurisdicción universal basada en la nacionalidad no serían posibles en virtud de los sistemas jurídicos de muchos países, que basaban sus disposiciones sobre jurisdicción en el principio de territorialidad, señalándose en particularmente (sic) la obligación de tipificar delitos extendida a una amplia clase de conductas. La adopción de un criterio que estableciere la jurisdicción con respecto a los delitos que los Estados deberían tipificar en virtud de la convención podría ser más conveniente..."(5) (la negrita es suplida).

 

(5) Consejo Económico y Social, de las Naciones Unidas, E/CN.15/1998/5, del 18 de febrero de 1998, p. 9

 

   Consideramos que no existen problemas de jurisdicción en el caso en que las acciones sean realizadas en el territorio nacional; es decir, si el ofrecimiento o el otorgamiento de la dádiva o ventaja se producen en nuestro país, por ser conforme al numeral 4º del Código Penal.-

 

   Pero en el caso de que las acciones se produzcan fuera del territorio nacional, existe un problema de falta de jurisdicción (6), ya que en nuestro sistema penal el principio personal o de nacionalidad activa, es aplicable sólo en los casos que establece la ley, y el caso que nos ocupa, no se encuentra dentro de ninguno de los supuestos.- (7)

 

(6) En la Opinión Jurídica O.J. 079-98 del 24 de setiembre de 1998, esta representación del Estado manifestó: "Sobre el tema, la Sala Constitucional, mediante Voto No 717 de las catorce horas y treinta minutos del veintiséis de junio de 1990, sostuvo que un costarricense - por nacimiento o por naturalización- no podría ser juzgado por los tribunales nacionales, habiendo cometido el delito fuera de nuestras fronteras: "si de previo no se acuerda la posibilidad de aplicación de nuestra ley penal en aplicación del principio de nacionalidad activa"..."

(7) Excepcionalmente la Sala Constitucional, consciente de la inercia legislativa en promulgar el principio de personalidad activa aplicable a todos los casos, ha permitido que a través de Tratados bilaterales, ambas partes se comprometan, mediante dicho instrumento, a incorporar el principio de marras, mas su aplicación quedará reducida a los casos que surjan entre las Partes contratantes y no a otros.

"...La Sala, por otra parte, no encuentra razonable que si no se da una reforma a la legislación penal general para incorporar el principio de la nacionalidad activa de la ley penal, quede atada la Asamblea Legislativa para aprobar un Tratado -de rango superior a la ley-, en que se consagre tal principio de modo particular a las relaciones entre dos Estados específicos. Tampoco puede entenderse que esto signifique una violación al derecho a la igualdad, pues es obvio que no puede entenderse que exista una garantía de impunidad para el costarricense que ha cometido un hecho delictivo en el exterior y se refugie en el territorio nacional. Esto sería contrario al espíritu del ordenamiento, y también contradictorio con un deber ético del Estado." Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 6766-94.

 

   Conforme a lo expuesto, sostenemos que:

 

1.- La Convención en sí misma, no reconoce la posibilidad de aplicación inmediata del principio de nacionalidad activa para los delitos tipificados por la Convención, sino que más bien faculta e invita a los Estados a realizar las variantes necesarias en su legislación interna, para posibilitar la instauración y aplicación de los tipos penales.-

2.- La legislación penal vigente no permite la aplicación de la ley penal costarricense para el supuesto del soborno transnacional, en el caso de que dicho delito sea consumado fuera de nuestras fronteras.-

 

   En esta inteligencia, echa de menos este Órgano Asesor una iniciativa conjunta a la propuesta actual para reconocer la aplicación del principio de nacionalidad activa, en el caso en cuestión, y por tanto, la jurisdicción para juzgar el delito de soborno transnacional cuando es cometido o sus efectos se producen fuera de nuestras fronteras. -

 

   Sugerimos, de la manera más respetuosa, se tomen las medidas legislativas pertinentes para implementar los comentarios expuestos en el presente estudio. -

 

   Dejamos así evacuada la opinión legal que nos fuera solicitada, con relación al "Proyecto de adición de un artículo 343 bis al Código Penal".-

 

   Reciba las muestras de nuestra mayor estima y consideración,

 

Atentamente,

 

 

Licdo. José Enrique Castro Marín          Licda. Tatiana Gutiérrez Delgado

               Procurador Asesor                                    Asistente