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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 070 del 09/06/1999
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 070
 
  Opinión Jurídica : 070 - J   del 09/06/1999   

OJ-070-1999


San José, 9 de junio 1999


 


Diputada


Rina Contreras López


Presidenta Comisión Permanente de Asuntos Sociales


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio de fecha 25 de mayo último y asignado al suscrito el 28 del mismo mes, por el que solicita que la Procuraduría General de la República emita criterio en relación con el proyecto de "Reforma del artículo 26 de la Ley de Asociaciones, Ley Nº 218 del 8 de agosto de 1939 ", el cual es una iniciativa legislativa del señor diputado Doctor Abel Pacheco De La Espriella, expediente Nº 13.327 y publicado en La gaceta Nº 205 del 22 de octubre de 1998.


 


   Como preliminar necesario y por la similitud que tienen entre sí ambos proyectos de ley, es dable indicar que en audiencia que le fuera concedida a la Procuraduría General de la República, para que se refiriera al proyecto de "Reforma del artículo 18 de la Ley de Fundaciones, Ley No. 5338 del 28 de agosto de 1973", recientemente la Procuradora Adjunta a.i., Licda. Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy, emitió la Opinión Jurídica Nº OJ-068 de 7 de junio de 1999, en la que se realizan una serie de observaciones y comentarios que en alguna medida son aplicables también para el presente caso, por lo que en mucho nos fundamentaremos en dicha opinión para dar debida respuesta a esta gestión.


 


   Igualmente se reitera la advertencia de que, como es usual frente a este tipo de requerimientos del Parlamento, en la especie no se emiten juicios sobre la conveniencia de la reforma legislativa propuesta ni sobre la oportunidad de la misma, por ser ello ajeno a la naturaleza jurídica y función legal de la Procuraduría General, como órgano superior consultivo técnico-jurídico de la administración pública.


 


   Es por ello que el presente análisis se circunscribe a una opinión jurídica que como tal carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes, pero en la que se realizan una serie de reflexiones y comentarios en relación con la reforma a la normativa que se consulta.


 


I.- TEXTO ORIGINAL DEL PROYECTO REFORMA AL NUMERAL 26 DE LA LEY No. 218 PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL LA GACETA


 


   A efectos de un mejor análisis del proyecto de reforma que nos ocupa, se presenta un cuadro comparativo que permite visualizar y analizar con mayor claridad la reforma que se pretende realizar al numeral 26 de la Ley de Asociaciones No. 218 del 8 de agosto de 1939, tomando para ello el texto publicado en La Gaceta del pasado 22 de octubre de 1998:


 


TEXTO VIGENTE DEL ART. 26 DE LA LEY DE ASOCIACIONES Nº 218 DEL 8 DE AGOSTO DE 1939


 


Artículo 26. - Para su funcionamiento las asociaciones pueden adquirir toda clase de bienes, celebrar contratos de toda índole y realizar toda especie de operaciones lícitas encaminadas a la consecución de sus fines


 


TEXTO DEL PROYECTO DE REFORMA PUBLICADO EN "LA GACETA" Nº 205 DEL 22 DE OCTUBRE DE 1998


 


"Artículo 26.- Para su funcionamiento las asociaciones pueden adquirir toda clase de bienes, celebrar contratos de toda índole y realizar toda especie de operaciones lícitas encaminadas a la consecución de sus fines. Las donaciones, subvenciones, transferencias de bienes muebles e inmuebles o cualquier aporte económico del Estado o de sus instituciones nacionales, así como de Estados u organismos internacionales que tengan como fin complementar la realización de sus objetivos, deberán contar cuando corresponda, con el visto bueno escrito de la Contraloría General de la República, donde se muestre que fueron ejecutadas y liquidadas según los fines previstos y de conformidad con los principios de la sana administración. Las asociaciones que reciban los beneficios mencionados en el presente artículo deberán rendir ante la Contraloría General de la República un informe anual que detalle el uso y destino de los fondos de instituciones nacionales e internacionales.


 


   El proyecto de reforma propuesto adiciona al actual texto vigente del numeral 26 de la Ley No. 218, dos párrafos mediante los cuales se pretende que la Contraloría General de la República ejerza, por una parte, un control previo mediante el visto bueno escrito de dicho órgano contralor sobre las donaciones, subvenciones, transferencias de bienes muebles e inmuebles o cualquier aporte económico que realicen el Estado o sus instituciones nacionales a favor de las asociaciones (en el sentido de que se demuestre que fueron "ejecutados y liquidados según los fines previstos y de conformidad con los principios de la sana administración"); y, por otra parte, un control a posteriori de la Contraloría General de la República pero hacia las asociaciones que han recibido dichos beneficios, exigiéndoseles que deben rendir un informe anual en el que se detalle el uso y destino de los fondos recibidos de instituciones nacionales e internacionales.


 


   Para el primer tipo de control, el mismo resulta consecuente y congruente con el campo de acción que por disposiciones constitucionales y legales le han sido dadas a la Contraloría General de la República y sobre todo tratándose de donaciones, subvenciones, transferencias de bienes muebles e inmuebles o de cualquier otro tipo de aporte económico que realicen el Estado o sus instituciones públicas a favor de las asociaciones, y ello claro está, sin perjuicio de lo que sobre este particular disponga en definitiva dicho órgano contralor en la audiencia que le fuera conferida por parte de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa, según lo consignado en su sesión No. 7 del 25 de mayo de 1999.


 


   Sin embargo, en punto al segundo tipo de control que se pretende ejercer a posteriori por parte de la Contraloría General, a saber, la necesaria presentación de un informe por parte de las asociaciones, en que se detalle el uso y destino de los fondos recibidos, es dable advertir que en este se incluyen, además de los percibidos por el Estado y sus instituciones públicas (lo cual resulta razonable partiendo de la argumentación dada en el párrafo inmediato anterior), aquellos provenientes de "otros Estados u organismos internacionales" (sea, personas jurídicas distintas al Estado o demás entidades públicas), lo que evidentemente obliga conocer, según audiencia que en ese sentido le confirió la Comisión Legislativa en su sesión No. 7 del 25 de mayo de 1999, el criterio del órgano contralor sobre la conveniencia y oportunidad de tal disposición, a la luz precisamente de su ámbito de competencia legal, en la que, por la especial y exclusiva materia de que se trata, sus pronunciamientos resultan prevalentes.


 


   Ahora bien, una vez revisado el expediente legislativo número 13.327, se ha podido determinar que el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, mediante oficio No. 441-5-99, suscrito por el Lic. José Arcadio Rodríguez Gómez y revisado por la Licda. Silvia Solís Mora, emitió una serie de recomendaciones que han sido acogidas en el seno de la Comisión Legislativa, a través de mociones presentadas por el Diputado proponente de la reforma Doctor Abel Pacheco De la Espriella, por lo que en la actualidad la redacción de dicho numeral 26 de la Ley No. 218 tiene una serie de agregados que de seguido se analizan.


 


II.- MODIFICACION INTRODUCIDA EN LA SESION Nº 8 DEL 25 DE MAYO DE 1999 DE LA COMISION PERMANENTE DE ASUNTOS SOCIALES


 


   El texto original de la reforma que se pretende llevar a cabo del numeral 26 de la Ley No. 218 antes citada, el cual fue publicado en La Gaceta 205 del 22 de octubre de 1998, fue objeto de análisis del Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, el que mediante Oficio Nº 441-5-99 antes referido, sugirió las siguientes modificaciones puntuales contenidas en el punto D) de "Posibilidad de sanciones":


 


"Como afirmamos anteriormente, tal y como se encuentra redactada la reforma propuesta, no existe posibilidad alguna de sancionar a una asociación que omite reportar a la Contraloría General de la República, el uso y destino de los recursos percibidos en forma directa, provenientes de otros Estados, organismos nacionales o internacionales o de una persona física y que, por ese motivo, deben ser calificados como fondos privados. Considerando que la ausencia de una sanción para este caso específico, dejaría sin ningún efecto las medidas de control que se pretenden introducir mediante la reforma propuesta, nos permitimos sugerir un cambio de redacción y agregar un párrafo final al artículo 26, que venga a llenar ese vacío sancionatorio: Artículo 26.- (...)


 


Las asociaciones que reciban los beneficios mencionados en el presente artículo deberán rendir ante la Contraloría General de la República un informe anual sobre el uso y destino de los fondos recibidos. De no presentar los informes correspondientes dentro del mes siguiente al surgimiento de la obligación, el ente contralor lo informará de oficio a la administración activa respectiva, a la vez que queden imposibilitadas para percibir fondos del Estado o de sus instituciones, hasta tanto no cumplan satisfactoriamente con la información requerida. Igual obligación existe cuando se trate de fondos provenientes de otros Estados, organismos nacionales e internacionales o bien de personas físicas, cuando son dirigidos a coadyuvar con un fin público estatal. En caso de incumplimiento, la Contraloría General de la República informará a las autoridades correspondientes a fin de que la personalidad jurídica de la asociación sea suspendida durante el término que se prolongue la omisión."


 


   Estas sugerencias, se reitera, fueron adoptadas por el Diputado Pacheco De La Espriella y presentadas ante la Comisión Legislativa mediante mociones que se conocieron en la sesión Nº 8 del 25 de mayo del año en curso, siendo aprobadas por unanimidad así:


 


TEXTO CON LAS MODIFICACIONES APROBADAS EN LA SESION Nº 8 DEL 25 DE MAYO POR LA COMISION LEGISLATIVA


 


"Artículo 26.- Para su funcionamiento, las asociaciones pueden adquirir toda clase de bienes, celebrar contratos de cualquier índole y realizar operaciones lícitas de todo tipo encamadas a la consecución de sus fines. Las donaciones, subvenciones, transferencias de bienes muebles e inmuebles o cualquier aporte económico del Estado o de sus instituciones nacionales, así como de Estados u organismos internacionales que tengan como fin complementar la realización de sus objetivos, deberán contar cuando corresponda con el visto bueno escrito de la Contraloría General de la República, donde se muestre que fueron ejecutados y liquidados según los fines previstos y de conformidad con los principios de la sana administración. Las asociaciones beneficiadas de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, deberán rendir ante la Contraloría General de la República un informe anual sobre el uso y destino de los fondos recibidos. De no presentar los informes correspondientes dentro del mes siguiente al surgimiento de la obligación, el ente contralor lo informará de oficio a la administración activa respectiva, a la vez que queden imposibilitadas para percibir fondos del Estado o de sus instituciones, hasta tanto no cumplan satisfactoriamente con la información requerida. Igual obligación existe cuando se trate de fondos provenientes de otros Estados, organismos nacionales e internacionales o bien de personas físicas, cuando son dirigidos a coadyuvar con un fin público estatal. En caso de incumplimiento, la Contraloría General de la República informará a las autoridades correspondientes a fin de que la personalidad jurídica de la asociación sea suspendida durante el término que se prolongue la omisión.


 


   Precisamente sobre los alcances de estos dos últimos párrafos ya la Procuraduría General de la República se pronunció recientemente mediante la Opinión Jurídica No. OJ-068-99 de 7 de junio de 1999, suscrita por la Licda. Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy, Procuradora Adjunta a.i., cuando advierte una serie de consideraciones en relación con el proyecto de reforma del artículo 18 de la Ley de Fundaciones, Ley No. 5338 del 28 de agosto de 1973, cuyo contenido es similar al que nos ocupa y que en lo conducente nos permitimos transcribir:


 


"(...) Ahora bien, con la reforma al artículo 18, se plantea -en primer término- ampliar ese control específico con las donaciones o fondos provenientes de otros Estados u Organismos Internacionales. Ello parece acertado, tomando en cuenta la utilidad pública y los fines generales de ese tipo de organizaciones, sobre todo si tomamos en cuenta que de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley de Fundaciones, el fundador de éstas puede ser una persona física o jurídica, nacional o extranjera. Aunado a lo anterior, no debe olvidarse que los entes constituidos como fundaciones no encuentran obstáculo legal para recibir donaciones. "Podría decirse que la necesidad de recibir donaciones para operar resulta del hecho mismo de que está excluido a las fundaciones, en principio, el ejercicio de una actividad comercial y empresarial como giro normal, ya que son entes privados de utilidad pública y sin ánimo de lucro. Por otra parte, salvada la situación de los entes públicos para donar, no se establece ningún límite expreso en cuanto a la calidad del donador, por lo que bien podría ser una persona internacional." (1)


 


(1) Véase al respecto dictamen C- 126-94 del 3 de agosto de 1994. (2) "Artículo 15.- La Junta Administrativa rendirá, el primero de enero de cada año, a la Contraloría General de la República, un informe contable de las actividades de la fundación. La Contraloría fiscalizará el funcionamiento de las fundaciones, por todos los medios que desee y cuando lo juzgue pertinente. Si en el curso de algún estudio apareciere una irregularidad, deberá informarlo a la Procuraduría General de la República, para que plantee la acción que corresponda ante los tribunales de justicia, si hubiese mérito para ello."


 


   En lo que sí quisiéramos hacer una observación, es con respecto a esa fiscalización especial que se pretende introducir con respecto a los fondos privados, y en cuanto a la suspensión de la personalidad jurídica de la fundación, si se omite la presentación del informe respectivo.


 


III. SOBRE LA FISCALIZACION DE FONDOS PRIVADOS QUE ESTABLECE EL ULTIMO PÁRRAFO.


 


   Como se señaló con anterioridad, una de las modificaciones introducidas al texto del proyecto de reforma del artículo 18 de la Ley de Fundaciones, en observancia a las recomendaciones dadas por el Departamento de Servicios Técnicos, es la de incluir dentro del control establecido en dicha norma, los fondos recibidos por las fundaciones, provenientes de personas físicas -entiéndase, fondos privados-.


 


   Al respecto, surgen dudas, toda vez que el informe de ese Departamento, fundamenta su recomendación, en el aparte correspondiente a los "Antecedentes Legislativos" (página 3 del estudio), en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que se refieren al control sobre los fondos y actividades privados. Sin embargo, si observamos dicha normativa, nos damos cuenta que lo que se denomina como fondos privados, son fondos recibidos por sujetos privados, provenientes de la Hacienda Pública.


 


   En otras palabras, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, para los efectos de los artículos 5, 6 y 7, entiende por fondos privados, aquéllos que son transferidos de la Hacienda Pública (el Estado y sus Instituciones), a un sujeto de derecho privado; y no fondos provenientes de una persona privada para ser recibidos por una persona privada.


 


   Para el caso de las fundaciones, la redacción actual del artículo 18 de la Ley de Fundaciones, es conteste con lo establecido en los numerales 5, 6 y 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría, ya que lo que en aquél se regula, es el control y fiscalización por parte del órgano contralor, de los fondos públicos (del Estado o sus instituciones) recibidos por una persona privada (fundaciones).


 


   Las regulaciones del artículo 18, están destinadas a ejercer un mayor control de las donaciones recibidas por las fundaciones, cuando se trate de fondos públicos, ya que por la naturaleza de éstos, se exige y justifica una fiscalización mayor y más estricta a la contenida en el artículo 15 de la Ley de Fundaciones (2).


 


   Lo anterior quiere decir, que la Contraloría General de la República no ostenta la competencia para controlar y fiscalizar los fondos de procedencia privada, en la forma que lo pretende la reforma del artículo 18 de la Ley de Fundaciones, con base en lo establecido por los artículos 5, 6 y 7 de su Ley Orgánica, ya que esa competencia se refiere a los fondos de origen público que ingresan en el patrimonio de una persona privada. Así las cosas, no resulta lógico ni razonable, la exigencia propuesta en el artículo 18, de obligar a las fundaciones a rendir un informe anual ante la Contraloría General de la República, en relación con los fondos privados que reciba, de la misma forma que se exige para los fondos públicos; y que si omitiere rendirlo, la fundación se vería expuesta a la sanción establecida en dicha norma. Es de hacer notar, que en todo caso, las fundaciones mantienen la obligación de enviar un informe anual a la Contraloría General de la República, según se establece en el artículo 15; y es con base en esta norma, que el órgano contralor ostenta una competencia de control genérica de las fundaciones, mediante la cual verifica el funcionamiento de la organización, incluyendo la utilización de los fondos de origen privado.


 


IV. SOBRE LA SUSPENSION DE LA PERSONALIDAD JURIDICA QUE ESTABLECE EL ULTIMO PARRAFO.


 


   En este punto, se establece la posibilidad de suspender la personalidad jurídica de una fundación, cuando se omita presentar el informe anual que establece el artículo 18.


 


   Sobre tal medida normativa, conviene señalar que el penúltimo párrafo del proyecto, sanciona el incumplimiento de la presentación del informe anual, con el hecho de que las fundaciones quedan imposibilitadas para percibir fondos del Estado o de sus Instituciones hasta tanto no cumplan satisfactoriamente esa obligación. Esta sanción, que se encuentra como parte del texto vigente de la norma, aparenta ser proporcionada y razonable, toda vez que resulta lógico que si una organización no presenta el informe relacionado con los fondos públicos ingresados, se encuentre inhibida de seguirlos recibiendo.


 


   No obstante, lo anterior, pretender suspender la personalidad jurídica de la fundación, por la omisión de presentar el informe, según se regula en el último párrafo del proyecto, podría generar varios inconvenientes.


 


   El Código Civil establece la posibilidad que la personalidad jurídica pueda tener limitaciones, sin embargo, dicho concepto no engloba la posibilidad de suspensión de la misma. Dice el artículo 36 del Código en mención:


 


"Artículo 36.- La capacidad jurídica es inherente a las personas durante su existencia, de un modo absoluto y general. Respecto de las personas físicas, se modifica o se limita, según la ley, por su estado civil, su capacidad volitiva o cognoscitiva o su capacidad legal; en las personas jurídicas, por la ley que las regula." (Lo destacado en negrita no es del original).


 


   En este sentido, el Código Civil habla de modificar o limitar la capacidad jurídica, que es inherente a toda persona, física o jurídica; pero no existe norma jurídica que habilite la "suspensión" de la personalidad jurídica, de manera que se estaría en presencia de un supuesto que no se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico, lo que eventualmente podría provocar una violación al principio de legalidad, regulado en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de Administración Pública..


  


   Por otro lado, al suspender la personalidad jurídica de una fundación, se producirían trastornos en su funcionamiento, toda vez que al no encontrarse regulada la figura de la "suspensión de personalidad jurídica", no existe una forma clara de determinar sus alcances y efectos jurídicos.


  


   Por ejemplo, si se llegase a suspender la personalidad jurídica de una fundación, se puede dar el supuesto que un particular desee entablar una demanda en su contra, ello sería imposible ante la ausencia (aunque sea temporal) de la personalidad de la organización.


 


   Por otra parte, la fundación se vería imposibilitada de honrar las obligaciones pendientes, ya que si su personalidad se encuentra suspendida, ello implicaría que no se encuentra habilitada para actuar. En este sentido, podríamos concluir que inclusive, la organización se vería imposibilitada, de cancelar los salarios de sus trabajadores. Por consiguiente, el pretender la suspensión de la personalidad jurídica - que repetimos, equivaldría a dejar a la fundación en un estado tal de incerteza jurídica, que s asemeja a los efectos propios de la disolución de la misma; y en todo caso, si se comprueba que una fundación opera de forma irregular o se ha alejado de los fines para los que fue creada, los artículos 16 y 17 establecen los mecanismos de disolución respectivos. En ese orden de ideas, la inhabilitación para recibir más donaciones ante el incumplimiento de la presentación del informe anual ante la Contraloría, pareciera una sanción razonable y proporcionada, que en la práctica no causaría problemas para los terceros -que de una forma u otra-, se encuentren vinculados con la organización, ni alteraría el funcionamiento de la organización.


 


   Resultando que, la sanción de suspender la personalidad jurídica, es una pena más gravosa, irrazonable y desproporcionada, ya que ello implicaría no solo la inhabilitación de recibir más donaciones, sino que además ello provocaría la imposibilidad de que la fundación se mantenga en operación, con las implicaciones señaladas líneas atrás. Así las cosas, se reitera que se estaría creando una sanción irrazonable y desproporcionada y podría ser considerada como inconstitucional (lo cual deberá ser analizado y resuelto en definitiva por la Sala Constitucional -competente para ejercer el control de constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza, valorando para ello el denominado bloque de constitucionalidad), toda vez que ante la omisión de presentar el informe relacionado con fondos públicos, se penaliza a la fundación con la inhabilitación de recibir más donaciones hasta tanto no se rinda el informe pertinente; mientras que la falta de rendir el informe relacionado con fondos provenientes del extranjero o de personas jurídicas, sería castigada con una pena mucho más severa, cual es la de suspender la personalidad jurídica".


 


   Los mismos comentarios y advertencias expuestas por la Procuraduría General en esa ocasión para el caso de las fundaciones, resultan de aplicación en el presente análisis para las asociaciones, con el agregado obligado de que conforme lo señalan los numerales 4º y 5º de la propia Ley No. 218, le corresponde al Poder Ejecutivo (en la actualidad al Ministerio de Justicia y Gracia por disposición en ese sentido de la Ley de Creación del Registro Nacional No. 5695 de 28 de mayo de 1985 y sus reformas, artículos primero y segundo), el control administrativo, la fiscalización y llevar el registro de dichas personas jurídicas privadas a través del respectivo registro de asociaciones, hoy Dirección de Personas Jurídicas del Registro Público, Departamento de Asociaciones:


 


"Artículo 4º.- El control administrativo de las asociaciones corresponde al Poder Ejecutivo, quien es el encargado de autorizar la creación de asociaciones nacionales y la incorporación de las extranjeras; de fiscalizar las actividades de las mismas y de disolver las que persigan fines ilícitos o lesionen la moral o el orden público, todo de acuerdo con lo dispuesto por esta ley.


 


Artículo 5º.- Toda asociación debe constituirse mediante un ordenamiento básico que rija sus actividades y que se denominará "Estatutos". Para que una asociación ejerza lícitamente sus actividades debe estar inscrita en el Registro de Asociaciones que al efecto llevará el Ministerio de Gobernación y que forma parte del Registro Nacional (en la actualidad el Ministerio de Justicia y Gracia). La personería jurídica de la asociación así como la de sus representantes se adquiere con su inscripción (...)".


 


   Dicha normativa se encuentra a su vez Reglamentada mediante el Decreto Ejecutivo No. 26771-J de 18 de febrero de 1998 Reglamento del Registro Público, modificado por el Decreto Ejecutivo No. 27281-J del 19 de agosto de 1998. En éste último decreto ejecutivo se establece, en su numeral primero, que se traslada "a la Dirección de Personas Jurídicas del Registro Público, el trámite, control y fiscalización administrativa de las Asociaciones que se inscriben en el Departamento de Asociaciones de la Dirección de Personas Jurídicas del Registro Público otorga a la Dirección de Personas Jurídicas del Registro Público", normativa que a su vez modifica el artículo 24 del citado Decreto Ejecutivo No. 26771-J en el sentido antes transcrito.


 


   Sin otro particular,


 


Lic. Geovanni Bonilla Goldoni            Lic. Guillermo Fernández Lizano


Procurador Fiscal                              Profesional de Procuraduría


Cc: Archivo.-


GBG/GFL


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