C-055-97.

San José, 15 de abril de 1997

Licenciado

Carlos E. Muñoz V.

Gerente General, Banco Central de Costa Rica.

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me permito transcribirle el estudio preparado por este servidor, el cual fue discutido y aprobado por unanimidad en Asamblea General de Procuradores, celebrada a las 14 horas del 9 de abril de 1997, Acta Número 3-97.

   Mediante el citado estudio se deniega la solicitud que hiciera usted en el Oficio G/N 105-97 de 17 de febrero del año en curso, en el cual solicita reconsideración del dictamen C-025-97 de 7 de febrero de este año.

   De previo, se debe indicar que la petición de reconsideración se encuentra dentro del plazo de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, según lo previsto por el numeral 6 de la Ley Orgánica de esta Procuraduría.

   El precitado Informe que conoció la Asamblea de Procuradores expresa textualmente:

" I.- SOBRE EL PUNTO CONSULTADO INICIALMENTE:

Mediante oficio G\Nº 75- 97, de 4 de febrero último, la Gerencia General del Banco Central de Costa Rica, solicitó el criterio de este Despacho en punto a si resulta procedente que la Junta Directiva de ese Ente Emisor, al haber cesado en el cargo uno de sus miembros, pueda sesionar válidamente sin que se encuentre nombrado su sustituto.

A dicha consulta se adjuntó el criterio de la División de Asesoría Jurídica del Banco Central. Dicho criterio, luego de transcribir los artículos 11 de la Constitución Política; 11, 129 y 182 de la Ley General de la Administración Pública, y de hacer algunas referencias doctrinales y de jurisprudencia administrativa, concluyó que "1) La organización y funcionamiento de los órganos administrativos se encuentra sujeta a lo que disponga el ordenamiento jurídico.- 2) Los órganos colegiados, como cualquier otro órgano actuante de la función administrativa, deben estar regularmente designados e investidos, para lo cual el órgano colegiado, debe estar conformado e integrado por los miembros que disponga la ley, quienes deben ostentar legítimamente su investidura. Ello -se asegura en dicho criterio- "es un requisito necesario para que el órgano exista y por lo tanto pueda funcionar válidamente."

   Además, se adjuntó a la consulta el estudio realizado sobre el asunto por el Dr. Mauro Murillo, el cual coincide con el anterior en el sentido de que la validez de las actuaciones de un órgano colegiado requiere normalmente, que todos sus miembros estén nombrados. No obstante agrega que en este caso, resulta aplicable el "principio de la primacía de la continuidad de la función", el cual se manifiesta mediante figuras como la del "funcionario de hecho" o la de la "prorrogatio". Así, según ese principio, cuando el órgano colegiado no conjuga representaciones de intereses virtualmente opuestos, es posible admitir que en situaciones como la que nos ocupa, pueda continuar sesionando, siempre y cuando cuente con el número de miembros requeridos para hacer el quórum.

II.- SOBRE EL DICTAMEN C-025-97, CUYA RECONSIDERACION SE SOLICITA:

   El pronunciamiento que se solicita reconsiderar, inició el tratamiento del problema refiriéndose a la integración de la Junta Directiva del Banco Central. Señaló que por disposición de la Ley Orgánica de ese ente, su Junta Directiva debe estar compuesta por siete miembros, igualmente necesarios para la integración del órgano, cinco de los cuales están sujetos a control político en lo relativo a su nombramiento.

   Posteriormente, se analizó la posibilidad de que un órgano colegiado sesionara válidamente aun sin estar nombrado uno de sus miembros. Ello en el caso de que los restantes fueran suficientes para completar el quórum estructural. Al respecto, apoyándose en varios dictámenes emitidos con anterioridad por la Procuraduría, se dijo que "... el problema de la debida integración es de principio, ya que aun cuando se cuente con el número de miembros necesarios para conformar el quórum estructural y en su caso el funcional, el colegio no puede funcionar si uno de los miembros no ha sido nombrado, o bien si nombrado no ha sido investido de la función correspondiente. El órgano debe ser regular en cuanto a su constitución y respecto de la investidura de sus miembros. Sólo cuando sus miembros han sido investidos regularmente se considera constituido el órgano.

            Puede considerarse que un órgano no constituido por falta de nombramiento de la totalidad de sus miembros, es un órgano no existente en tanto que colegio. Lo que significa que no puede sesionar en forma válida: para hacerlo deben nombrarse sus miembros, el acto administrativo debe ser legal y la investidura regular".

   La afirmación anterior fue complementada con citas doctrinales del trabajo de diversos autores como Eduardo García de Enterría, Manuel María Diez, y don Eduardo Ortiz Ortiz, concluyéndose que "...la inexistencia del órgano -por falta de nombramiento de uno de sus miembros-, la ausencia de investidura del miembro respectivo, constituyen una infracción sustancial del ordenamiento, un vicio que afecta la competencia para actuar y que determinan la nulidad de pleno derecho de lo actuado."

   Por último, señala el dictamen la imposibilidad de que el órgano colegiado tenga continuidad en su funcionamiento en los casos de vacancia. Ello fundamentalmente por dos razones: en primer lugar por la ausencia de previsión legal al respecto, y en segundo lugar, por la imposibilidad de aplicar al caso concreto, por no darse los supuestos exigidos, figuras creadas por la doctrina para tal fin, como es el caso de la prorrogatio.

III.- SOBRE LA SOLICITUD DE RECONSIDERACION:

   Analizados que fueron los argumentos esgrimidos en el dictamen cuya reconsideración se solicita, no se aprecian razones que permitan acoger tal gestión. Ello sobre todo si se toma en cuenta que se omitió enunciar en tal solicitud los reparos jurídicos en que se funda la disconformidad.

   Nótese al respecto que los precedentes administrativos emanados de esta Procuraduría y que fueron citados en el dictamen, así como las transcripciones doctrinales que ahí se hicieron, son uniformes al considerar que el funcionamiento regular de un órgano colegiado requiere, entre otras cosas, que todos sus miembros se encuentren debidamente nombrados y legítimamente investidos.

   En este caso, la falta de nombramiento de uno de los miembros de la Junta Directiva del Banco Central (nombramiento para el cual existe incluso un plazo fijado en su ley orgánica), por razones atribuibles al órgano con competencia para ello, repercute en la imposibilidad de que dicho cuerpo colegiado pueda sesionar válidamente, habida cuenta de que, de llevarse a cabo las sesiones, los acuerdos que en tales circunstancias se tomen, resultarían absolutamente nulos, por el vicio sustancial que presenta uno de los elementos del acto: a saber, el sujeto.

   Señala la doctrina, en relación con la necesidad de la debida integración de un órgano de este tipo, que:

"...antes que todo, es indispensable que un colegio esté integralmente constituido; en segundo lugar, satisfecha esta condición se debe favorecer el funcionamiento... es una posición que se basa sobre la argumentación de que la legitimación de un órgano colegiado postula la constitución completa, mediante la nómina de todos los componentes del colegio mismo, y se motiva tal decisión en cuanto aplicación de un principio general, según el cual la legitimación de un órgano presupone la titularidad de la oficina que constituye el órgano..." ZUELLI (Fulvio), Las Colegialidades Administrativas, Seminario Jurídico de la Universidad de Bologna, CIX, Giufre Editore, 1985, pág. 164.

   Sostiene ese mismo autor que:

"La circunstancia que un órgano colegial pueda deliberar con mayoría de votos, tiene atinencia solamente con la validez de la deliberación singular, permaneciendo firme el principio de la necesaria nominación de todos los componentes del colegio mismo, a los fines de su legitimación..." Idem, pág. 164.

   Cabe agregar por último, que se comparten los argumentos esgrimidos en el dictamen bajo análisis, en lo atinente a la improcedencia de aplicar figuras creadas por la doctrina, para asegurar la continuidad en el funcionamiento del órgano en los casos de vacancia.

IV.- CONCLUSION:

   Con fundamento en lo expuesto, considera este Despacho que no existen razones para reconsiderar el dictamen C-025-97, de 7 de febrero de 1997, por lo que se rechaza la solicitud planteada en ese sentido".

Cordialmente,

Dr. Román Solís Zelaya.

Procurador Fiscal

Jcmm/RSZ

arch. BCCR.RE