C-069-97

7 de mayo de 1997

 

Señor

Leonel Fonseca Cubillo

Presidente de la Junta Directiva

Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos

S. O.

 

Estimado señor

 

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me resulta grato atender las peticiones consultivas que formula la Junta Directiva por usted dignamente presidida, a través de sus oficios nº 005-JD-97 y 066-JD-96, del 13 de enero y 4 de febrero de 1997 respectivamente.

 

   En dichas comunicaciones reproduce usted los siguientes acuerdos de dicha Junta Directiva:

 

a) "Solicitar a la Procuraduría General de la República pronunciamiento respecto a la definición de competencia de la Autoridad Reguladora en relación con la Administración de las Aguas Nacionales y más específicamente al otorgamiento de concesiones de agua para diferentes usos. Ante la existencia de dos informes de la Oficina de Servicios Legales la Junta Directiva expresa a esa Procuraduría de que no comparte el criterio externado por la citada Oficina bajos [sic] los informes números 971-OSL-96 de 20 de setiembre, 1996 y 1000-OSL-96 de 27 de setiembre del mismo año, en vista de que considera que el Transitorio V deja las funciones o la competencia en la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, por un plazo máximo de un año" (nº 009-005-97, sesión ordinaria nº 005-97 del 7 de enero de 1997).

 

b) "Solicitar a la Procuraduría General de la República su pronunciamiento respecto a si es posible seguir otorgando concesiones de fuerza para usos privados o particulares, cuando la fuente que se utiliza es diferente al recurso hídrico, a pesar de la entrada en vigencia de la Ley 7593 que derogó expresamente la Ley 258 del Servicio Nacional de Electricidad" (nº 006-008-97, sesión ordinaria nº 008-97 del 28 de enero de 1997).

 

   De previo a abordar el asunto planteado, conviene dejar reseñado que mediante oficio nº DM-DSE-186-97, del 19 de marzo de 1997, el señor Ministro del Ambiente y Energía se dirigió también ante este órgano superior consultivo refiriéndose al mismo.

 

I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE RESERVA AL SECTOR PUBLICO DE RECURSOS Y SERVICIOS:

 

   Usualmente los ordenamientos jurídicos se preocupan por reservar al sector público la titularidad de determinados recursos, calificándolos como de dominio público estatal. En tales casos, el bien correspondiente es excluido del tráfico privado, cesando toda posible titularidad particular sobre el mismo.

 

   Dicha condición jurídica no impide, necesariamente, su explotación por parte de los particulares; en algunos casos pueden éstos hacerlo en condición de concesionarios. Todo depende de los alcances que la autoridad normativa reconozca a la reserva. En este sentido, un autor extranjero ha sostenido:

 

"Así, el interés público puede justificar la reserva de la titularidad de recursos esenciales para el mundo de la economía, pero, precisamente por ello, y en un sistema de economía de mercado, será difícil encontrar supuestos que justifiquen una reserva en los términos más amplios, como sería la reserva de titularidad, la de explotación y la de la utilización.

Lo normal será que el interés general justifique la reserva de titularidad de recursos esenciales (minas, aguas, recursos naturales de la zona económica -art. 132 de la Constitución [española]-), con la finalidad de ordenar y regular el uso general -p. ej., la pesca en la zona económica- y explotación de los recursos (p. ej., las minas), fijando un orden de preferencia (p. ej., en materia de aguas), en función del interés público, y de establecer límites en cuanto al posible alcance del derecho de propiedad privada sobre el suelo, cuando los recursos se encuentran en el subsuelo; en ocasiones el interés general puede justificar una reserva más intensa, que comprenda no sólo la de titularidad sino la de explotación -p. ej., las reservas mineras-, o puede dar lugar a que se establezca un orden de preferencia en los usos que suponga una cierta reserva de uso para el sector público -p. ej., abastecimiento de agua a poblaciones-.

En síntesis ..., entiendo que en una economía de mercado la reserva al sector público de recursos esenciales -normalmente escasos- cumple la función, sustancialmente, de ordenar y racionalizar su explotación y utilización; ello, por supuesto, sin excluir en absoluto los casos en los que el interés público justifique una reserva más intensa, de segundo grado, como es la reserva de explotación, con las peculiaridades propias de cada recurso" (Rafael Gómez- Ferrer Morant, "La reserva al sector público de recursos o servicios esenciales", en: Estudios sobre la Constitución española, t. V, Madrid, 1991, pág. 3825 y 3826).

 

   En lo que respecta a la noción de servicio público, cabe retomar la caracterización que hacíamos en nuestro pronunciamiento nº C-190-96, del 27 de noviembre de 1996. En tal oportunidad precisábamos:

 

"Indiscutiblemente se ha reconocido a la doctrina francesa como la más autorizada sobre el tema; por lo cual nos permitimos arrancar con la siguiente cita de BENOIT:

"El servicio público es una actividad administrativa que tiene por objeto una     prestación, que asegurar a los particulares.

Con relación a los demás procedimientos de acción de Administración, el servicio público se caracteriza por el hecho que tiende a procurar una prestación a la población, es decir, que su finalidad es asegurar de forma positiva la satisfacción de una necesidad de la colectividad. El servicio público es un servicio prestado al público. La construcción y la conservación de las vías públicas, los cuidados a los enfermos en los hospitales públicos, los correos y telecomunicaciones, la enseñanza pública, las redes públicas de distribución de agua, gas y electricidad, los puertos y los aeródromos públicos, las bibliotecas públicas. He aquí algunos ejemplos de servicios públicos". ("El Derecho Administrativo Francés", Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1977, p. 931).

 

    De la anterior definición podemos rescatar tres notas características del servicio público: a) Que es una actividad propia de la Administración; b) Que tiende a procurar una prestación a la población; y c) Que esa prestación deber ser garantizada de manera efectiva. Sin embargo, conviene anotar que no obstante ser en principio el servicio público una actividad propia de la Administración, ello no excluye la posibilidad de participación de los particulares en la gestión pública, por medio -especialmente- de la concesión de servicio público, como sucede a menudo con los transportes y servicios en puertos y aeropuertos.

    En sentido concordante, se ha precisado que el servicio público -en su acepción estricta- constituye"... una variedad de la actividad administrativa que consiste... en poner a disposición de los particulares prestaciones que les son útiles. Se trata en definitiva, de la expresión jurídico-administrativa de la idea de la procura existencial (Dasainvorsorge) y de la Administración que abastece, que proporciona y que actúa directamente para satisfacer las necesidades de los administrados (Leistende Verwaltung), según la concepción de FORSTHOFF, así como de la noción de la solidaridad social elaborada por DUGUIT" (Carmen Chinchilla Marín, "El servicio público, ¿una amenaza o una garantía para los derechos fundamentales?", en: "Estudios sobre la Constitución española", t. II, Madrid, Civitas, 1991, p. 964).

   Dicha actividad administrativa supone la publicatio, es decir, una decisión del poder público de garantizar, asumiéndola, la prestación de una actividad de interés general, en condiciones de igualdad (ibid., p. 959); actividad que, por encima de lo contingente, presenta dos elementos esenciales:

a) Titularidad pública: "La titularidad pública sobre determinada actividad significa que ésta ha sido reservada a los poderes públicos y sustraída a la libre iniciativa privada; es decir, que el Estado... o las Corporaciones Locales han asumido su provisión y se obligan a prestarla como servicio al público, a todos, sin excepción, de una manera regular y continua. Si no hay titularidad pública, las actividades llevadas a cabo por particulares, aunque satisfagan intereses generales y estén sujetas a autorización previa, no serán servicios públicos, sino servicios privados de interés público. Por el contrario, toda actividad declarada servicio público continuará siéndolo aun cuando sea ejercida por particulares a los que se haya otorgado la correspondiente concesión".

b) La actividad consiste en la prestación que satisface los intereses generales de la comunidad:

"Esta reserva de servicios a los poderes públicos tiene su razón de ser ... [Se] hace para servir a los intereses generales y asegurar a todos una digna calidad de vida. Porque a través de los servicios públicos ... se proporciona a la comunidad una serie de prestaciones, de la más diversa índole, que son necesarias para la existencia y desarrollo personal de sus miembros" (ibid., p. 963).

   De lo expuesto hasta aquí y para el caso que nos ocupa, en nuestro criterio cobran especial relevancia dos asuntos ya mencionados y que deben en este momento rescatarse.

   En primer lugar, que la naturaleza pública que puede comportar una determinada actividad servicial, presupone la respectiva declaratoria por parte del poder público; publicatio que, en nuestro ordenamiento, es un asunto rigurosamente reservado a la ley, por las restricciones a la libertad de empresa que la misma acarrea.

   En segundo término, cabe también insistir en que es posible, y también cada vez más frecuente, la participación de sujetos no estatales en la prestación de los servicios públicos, con la autorización y bajo el control y vigilancia del Estado; aunque, como se advertía, no toda actividad privada de interés o utilidad pública constituye servicio público.

   Esta última posibilidad está expresamente reconocida y regulada, de modo general, en la Ley de Contratación Administrativa, cuyo artículo 74 se refiere a los supuestos y régimen propio de la "concesión de gestión de servicios públicos"...".

 

II. REGULACION CONSTITUCIONAL Y LEGAL QUE INTERESA:

 

   El artículo 121 de la Constitución Política dispone:

 

"ARTICULO 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

...

14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación.

No podrán salir definitivamente del dominio del Estado:

a) Las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público en el territorio nacional;

b) Los yacimientos de carbón, las fuentes y depósitos de petróleo, y cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas, así como los depósitos de minerales radioactivos existentes en el territorio nacional;

c) Los servicios inalámbricos;

Los bienes mencionados en los apartes a), b) y c) anteriores sólo podrán ser explotados por la administración pública o por particulares, de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa.

Los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales -éstos últimos mientras se encuentren en servicio- no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma del dominio y control del Estado.

15 ...".

 

   En relación con tal precepto constitucional, ha comentado la Sala Constitucional:

 

"Para un elenco de bienes, servicios y recursos han sido constitucionalmente definidos los límites del mercado y del tráfico económico. La Constitución no establece una uniforme intensidad de demanialidad ni de reserva al sector público de servicios o recursos esenciales. Según el artículo 121 inciso 14, el que ahora nos ocupa, los servicios inalámbricos [al igual que las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público] "no podrán salir definitivamente del dominio del Estado". Pública es la titularidad; han sido constitucionalmente vinculados a fines públicos y su régimen es exorbitante del derecho privado. No obstante, cabe la explotación por la administración pública o por particulares, !de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa".

Infiérese entonces:

a) Una reserva de ley. La explotación por particulares o por las  administraciones públicas requiere sea concesión especial, cuando procediere, sea una ley que concursalmente permita a los particulares esa explotación, siempre sin pérdida de la titularidad y de la vinculación a fines públicos.

b) La propia Constitución califica a ciertos bienes como del dominio público ...

c) La actividad económica -los servicios que explotan esos bienes- es reservada al Estado, con previsión de un régimen de explotación por parte de los particulares.

   El servicio público de telefonía, los yacimientos petroleros, las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público y otros bienes y actividades son "propios de la Nación"; se los designa, ciertamente, también como "dominio del Estado", pero el giro del Constituyente conlleva que a aquel son encomendados ciertos bienes porque la Nación carece de personificación jurídica. El Estado viene a ser una suerte de fiduciario de la Nación, fórmula coherente con las reivindicaciones que históricamente justifican la demanialidad constitucionalmente declarada que examinamos..." (voto nº 5386-93).

 

   En armonía con este mandato constitucional, la Ley del Servicio Nacional de Electricidad -SNE-, nº 258 del 18 de agosto de 1941, establecía que las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas de dominio público "... son inalienables y del dominio, gobierno y vigilancia del Estado...". Sin embargo, dicho dominio lo extendía a "... las fuerzas eléctricas que tanto de ellas como de cualquiera otra fuente de energía puedan obtenerse..." (art. 1º).

 

   Como se ve, dicho cuerpo legal disponía la nacionalización de toda fuerza eléctrica producida en nuestro país, no sólo la de origen hídrico, por lo que su producción requería previa concesión por parte del SNE (a quien se le confiere la "... suprema vigilancia en todo lo relacionado con los negocios de fuerza eléctrica en la República" -art. 6º-), con una sola excepción: "No requieren concesión los desarrollos de energía eléctrica menores de cincuenta caballos de fuerza cuando ésta sea producida por otra fuente de energía que no sea el agua, siempre que no se emplee para suministrar servicios de fuerza eléctrica a otros, ya sean éstos particulares, empresas, compañías o entidades de cualquier clase"  (art. 4º).

 

   La Ley de Aguas (nº 276 del 27 de agosto de 1942) estipula, por su parte, que la Nación es la propietaria de las aguas del dominio público, dentro de las que se incluyen el mar territorial, lagunas, esteros, lagos interiores, ríos, arroyos, manantiales y todas las demás que aparecen elencadas en su artículo 1º. Por ello, todo aprovechamiento especial de las aguas públicas, incluido el desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas, debe ser previamente autorizado mediante el otorgamiento de una concesión al particular interesado. Antes de la promulgación de la Ley nº 7593, el SNE era la autoridad administrativa competente para conferir estas concesiones (vid artículos 17, 27, 46, 70 y 176).

 

   La Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela, nº 7200 del 28 de setiembre de 1990, también otorga al SNE la potestad de concesionar a particulares la producción de energía eléctrica por centrales de capacidad limitada -que son aquellas hidroeléctricas y no convencionales que no sobrepasen los veinte mil kilovatios-, destinada a ser integrada al sistema eléctrico nacional mediante su venta al Instituto Costarricense de Electricidad.

 

   La Ley nº 7593 del 9 de agosto de 1996, por su parte, transformó al SNE en una institución autónoma denominada Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (art. 1º), cuya función primordial es fijar precios y tarifas de los servicios públicos, así como velar por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima que los rigen; normativa que la propia Institución elaborará y presentará al Poder Ejecutivo para su debida promulgación

(art. 5º y 25).

 

   Por otro lado, declara como servicio público el "Suministro de energía eléctrica en las etapas de generación, transmisión, distribución y comercialización" y designa al Ministerio del Ambiente y Energía (MINAE) como órgano competente para autorizar su prestación por particulares (art. 5º).

 

   De esta misma Ley nº 7593 cobra especial relevancia su artículo 68, en cuanto deroga integralmente la Ley nº 258, así como su numeral 9º y "transitorio" quinto, que a continuación se transcriben:

 

"ARTICULO 9. Concesión o permiso Para ser prestatario de los servicios públicos, a que se refiere esta ley, deberá obtenerse la respectiva concesión o el permiso del ente público competente en la materia, según lo dispuesto en el artículo 5 de esta ley. Se exceptúan de esta obligación las instituciones y empresas públicas que, por mandato legal, presten cualquiera de estos servicios. Sin embargo, todos los prestatarios estarán sometidos a esta ley y sus reglamentos.

La Autoridad Reguladora continuará ejerciendo la competencia que la Ley No. 7200 y sus reformas, del 28 de setiembre de 1990, le otorgan al Servicio Nacional de Electricidad" (el destacado no es del original).

 

"TRANSITORIO V.- Se traslada el Departamento de Aguas del Servicio Nacional de Electricidad, incluyendo su personal, activos y funciones, al Ministerio del Ambiente y Energía. Este traslado se hará efectivo dentro del plazo máximo de un año después de entrar en vigencia esta ley, con el propósito de facilitar los ajustes presupuestarios y de otra naturaleza que sean pertinentes.

 

En virtud de lo dispuesto en el párrafo anterior, en cualquiera de los artículos de la Ley No. 276, del 27 de agosto de 1942 y sus reformas, donde se mencione el Servicio Nacional de Electricidad en relación con las aguas nacionales, deberá leerse Ministerio del Ambiente y Energía. Asimismo, en esa ley, deberá leerse siempre Ministerio del Ambiente y Energía cuando se menciona el Servicio Nacional de Electricidad".

 

III. LA PRODUCCION DE ELECTRICIDAD DE UN ORIGEN NO HIDROELECTRICO PARA USOS PRIVADOS O PARTICULARES:

 

   Tal y como se colige de lo anteriormente expuesto, en nuestro ordenamiento persiste la reserva al sector público de las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio público. Por dicha razón, todo aprovechamiento de esta naturaleza -incluso para fines privados o particulares- requiere el otorgamiento, por parte del MINAE, de la respectiva concesión.

 

   Idéntico título concesional se exige para la generación de electricidad producida a partir de recursos distintos del hídrico, cuando esté destinada a ser comercializada, por tratarse de un servicio público legalmente declarado como tal.

 

   Cuando se trata de la explotación de centrales de limitada capacidad, en la inteligencia de la Ley nº 7200, corresponde a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos dar las correspondientes autorizaciones.

 

   Ahora bien, al estar actualmente derogada la Ley nº 258 (que había nacionalizado la fuerza eléctrica proveniente de cualquier fuente), el ámbito de la reserva al sector público se encuentra actualmente reducido al ámbito comentado. Por esa razón la producción (generación) de electricidad de origen no hidroeléctrico para fines privados o particulares, es una actividad que ha quedado liberalizada y, en consecuencia, su desarrollo no requiere concesión alguna.

 

IV. ALCANCE DEL "TRANSITORIO" QUINTO DE LA LEY Nº 7593:

 

   La disposición transitoria de la Ley nº 7593 que arriba se transcribió, trasladó del SNE al MINAE el dominio y control de las aguas públicas -incluida la potestad de autorizar y regular los respectivos aprovechamientos para el desarrollo de energía eléctrica-, estipulando que cuando se mencione al SNE en la Ley de Aguas deberá leerse "Ministerio del Ambiente y Energía".

 

   A pesar que dicho traslado competencial es armonioso con el tipo de transformación institucional que el primero sufría, el legislador no utilizó en esta oportunidad la mejor técnica legislativa: el párrafo segundo de este artículo no tiene, en realidad, la naturaleza propia de un mandato transitorio, que es aquél que tiene el propósito de facilitar el tránsito de una regulación a otra. Por el contrario, se trata de una disposición que reforma mandatos legales anteriores en orden a provocar el comentado traslado competencial, cuyos efectos se proyectan más allá del período de transición que establece el párrafo primero del mismo artículo.

 

   Quizás es la deficiencia apuntada la que ocasiona alguna dificultad interpretativa en una norma que, en realidad, no comporta mayor complejidad. En general, el sentido de la misma es someter el traslado del Departamento de Aguas que existía en el antiguo SNE, incluyendo su personal, activos y funciones, a una condición suspensiva de un año de duración máxima.

 

   Lo anterior significa que las instituciones involucradas (MINAE y Autoridad Reguladora) deben determinar, de común acuerdo, el momento oportuno -siempre dentro de ese plazo anual- en que se concretará el traslado comentado, así como establecer los mecanismos de coordinación necesarios a tal efecto. Cualquier dificultad o conflicto que surja en dicho proceso, debe ser arbitrado por el señor Presidente de la República, a quien legalmente le compete la coordinación general de la Administración Pública y dirimir los conflictos que se susciten entre los entes descentralizados y la Administración Central (art. 26 de la Ley General de la Administración Pública).

 

   Hasta tanto no finalice el período de transición dicho, el Departamento de Aguas se mantendrá como un órgano de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, bajo el entendido que la transferencia de competencias al MINAE no ha adquirido aún eficacia.

 

   La competencia administrativa no es otra cosa que el conjunto de funciones atribuidas a un órgano administrativo en particular, es decir, "... la medida de potestad de acción que corresponde a un determinado oficio administrativo y, por ello, al titular del mismo" (Renato Alessi, "Instituciones de Derecho Administrativo", t. I, Bosch, Barcelona, 1970, pág. 99). Teniendo claro lo anterior, así como que las funciones a trasladar fueron legalmente retenidas durante el comentado plazo, se desprende con facilidad que el dominio y control sobre las aguas públicas lo obtendrá el MINAE hasta el momento en que finalice el comentado período de transición.

 

   Antes de que se produzca la transferencia del Departamento de Aguas al MINAE, el mismo permanecerá como un órgano incrustado en la organización de la Autoridad Reguladora, la cual administrará temporalmente dicho dominio y control.

 

V. CONCLUSION:

 

   La producción (generación) de energía eléctrica de carácter no hidroeléctrico destinada a usos personales o particulares, es una actividad no reservada al sector público, por lo que el particular interesado no requiere de concesión alguna para emprenderla.

 

   Con la promulgación de la ley nº 7593 se trasladó el dominio y control sobre las aguas públicas del SNE al MINAE; traslado que, sin embargo, esta sometido a la condición suspensiva que estipula el "transitorio" quinto de dicha Ley. Hasta tanto las entidades involucradas no dispongan lo pertinente -bajo la tutela del señor Presidente de la República-, el Departamento de Aguas permanecerá en la órbita organizativa de la Autoridad Reguladora y, con él, tal dominio y control.

 

-o0o-

 

   Del señor Presidente de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, atento se suscribe,

 

Dr. Luis Antonio Sobrado González

PROCURADOR ADJUNTO

 

cc: Ing. René Castro Salazar, Ministro del Ambiente y Energía.

Lic. Marco A. Vargas Díaz, Ministro de la Presidencia.