C-075-98

23 de abril de 1998

 

Sr.

Lic. Jorge Muñoz Guillén

Director General de Educación Física y Deportes

Ministerio de Cultura, Juventud y Deporte

S. O.

 

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta a su oficio sin fecha, recibido el 4 de setiembre de 1997, por medio del cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo sobre la naturaleza jurídica de la Dirección General de Educación Física y Deportes (a la cual nos referiremos en lo sucesivo de esa forma o como "la Dirección", indiferentemente); lo anterior, con el fin de continuar con los trámites de aprobación del Reglamento de Transportes de la Institución [sic] ante la Contraloría General de la República, para lo cual se nos solicita el requisito antes mencionado".

   Dicha gestión fue complementada, a solicitud de este Despacho, con el oficio Nº AL-218-97 de fecha 30 de setiembre de 1997, mediante el cual se cumplió con el requisito legalmente previsto, de aportar el criterio -sobre el punto en consulta- de la Asesoría Legal de la oficina interesada.

   El criterio legal mencionado, luego de citar la normativa aplicable al asunto, concluye que la Dirección "... es una entidad que goza de una DESCONCENTRACION MAXIMA, dado que no existe una relación de subordinación en la cual el Ministerio pueda avocarse las competencias de la Dirección, revisar su conducta, dar órdenes, instrucciones o circulares, entre otros". Agrega que "Lo anterior se refuerza con el hecho de que la personería jurídica debe ir encaminada hacia los fines institucionales, no existiendo una autonomía absoluta y persistiendo la potestad disciplinaria, directiva y de inspección del Ministerio. En otras palabras, lo que se presenta es un debilitamiento del vínculo jerárquico entre la Dirección y el Ministerio, de tal forma que el superior pierde las potestades de mando y control únicamente".

   Planteado así el asunto, corresponde de seguido analizar las funciones encomendadas legalmente a la Dirección, los medios conferidos para llevarlas a cabo y el mecanismo jurídico utilizado para ello.

I.- AUSENCIA DE UNA DESCENTRALIZACION COMPETENCIAL OPERADA A FAVOR DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE EDUCACION FISICA Y DEPORTES:

   La Dirección General de Educación Física y Deportes fue creada con la intención de atender el interés del Estado en vigilar y regular la actividad que se desarrolle a nivel nacional en esos campos.

  Originalmente dicha Dirección, de conformidad con su Ley Orgánica (Nº 3656 de 6 de enero de 1966), se concibió como un organismo del Ministerio de Educación Pública; no obstante, con la Ley de Creación del Ministerio de Cultura Juventud y Deportes (Nº 4788 de 5 de julio de 1971) se encomendó al nuevo Ministerio asumir las responsabilidades, injerencias y funciones que, con respecto a ella, tenía el Ministerio de Educación Pública.

   La Dirección está compuesta por un Consejo Nacional de Deportes (que constituye un órgano colegiado con atribuciones deliberativas, integrado por el Ministro de Cultura -quien lo preside- y seis personas más de nombramiento del Poder Ejecutivo, un Director General (a quien se le asigna la tarea -entre otras- de ejecutar las decisiones del Consejo), un Director Técnico Deportivo y un Director de Recreación y Direcciones Regionales (art. 12, 13, 14 y 16 de la Ley Nº 3656).

   En el artículo 2º de la Ley Orgánica ya citada se califica la relación existente entre el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes y la Dirección General de Educación Física y Deportes, y se establecen las funciones genéricas encargadas a ésta:

"Artículo 2º.- Para el cumplimiento de los fines de esta ley, créase la Dirección General de Educación Física y Deportes como un organismo dependiente del Ministerio de Educación Pública [entiéndase ahora, de acuerdo con lo dicho: Ministerio de Cultura Juventud y Deportes], con funciones específicas, y encargado de la atención y vigilancia de la educación física en todos sus aspectos y de los deportes como consecuencia de aquélla. La Dirección velará por el cumplimiento de las disposiciones que en relación con la Educación Física, contengan las leyes sobre Educación".

   La misma Ley designa al Director General como personero de la Dirección, en los siguientes términos:

"Artículo 14: Al Director General de Educación Física y Deportes lo nombrará el Poder Ejecutivo, y le corresponderá:

a) La representación judicial y extrajudicial de la Dirección General de Educación Física y Deportes, previo acuerdo en cada caso del Consejo Nacional, con el voto concurrente del Ministro;

b)..."

   Dicho poder de representación autónoma constituye un indicio suficiente para presumir que la Dirección goza de personalidad jurídica, es decir, que constituye un centro de imputación de poderes y deberes independientes. Lo que cabría ahora determinar es el alcance de dicha personalidad, en orden a determinar si estamos en presencia de un verdadero ente descentralizado -que como tal existiría jerárquicamente desvinculado del sujeto estatal- o si, por el contrario, se trataría de una simple "personificación presupuestaria" incrustada dentro del Estado.

   Sobre la descentralización administrativa esta Procuraduría ha dicho:

"Descentralizar es transferir o crear una competencia en otro sujeto. En el caso de los entes descentralizados, el Estado transfiere una de sus competencias en favor del ente público que crea. Hay descentralización en el tanto se esté en presencia de un ente público; es decir, de una persona jurídica distinta del Estado. En ese sentido, es la atribución por ley de una personalidad jurídica lo que permite apreciar, en primer término, la existencia de un ente descentralizado... La personalidad jurídica deviene el elemento fundamental para determinar la presencia de un ente, porque esa cualidad coloca al organismo en una posición diferente de quien, por carecer de personalidad, constituye un órgano. Ser persona jurídica significa, en efecto, ser un centro de atribución de derechos y deberes en forma independiente. Cualidad que determina, además, la ausencia de integración en la organización ministerial y que funda la autonomía orgánica.-

En razón de esa personalidad, el ente goza de un patrimonio propio, sea de una autonomía patrimonial y de una autonomía de gestión.-

Conforme con esa autonomía patrimonial, el ente podrá realizar todos los actos y contratos necesarios que impliquen gestión de este patrimonio. Lo anterior sin perjuicio de que el legislador cree 'entes públicos' sin que se produzca una verdadera descentralización administrativa, aunque sí una presupuestaria. Todo lo cual tiene como objeto evitar la aplicación de disposiciones constitucionales y legales en orden al Presupuesto de la República" (1).

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NOTA (1): Procuraduría General de la República, dictamen Nº C-147-95.

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   En punto a la noción de "personificación presupuestaria" hemos anotado:

"De acuerdo con lo que señala la doctrina, la descentralización implica una transferencia de competencia, que se produce en forma definitiva y exclusiva. Empero, muchas veces se crean entes públicos sin que se produzca una verdadera descentralización de competencia. Esta última es ejercida en forma integrada al Estado.

Estos entes, a pesar de constituir formalmente un centro de acción independiente, no reciben la imputación directa y definitiva de derechos y deberes. La personalidad jurídica es de efectos limitados, sea por el control que conserva el Estado, sea porque los fines públicos asignados no justifican en sí mismos la atribución de la personalidad jurídica. Igual circunstancia se presenta con los servicios económicos asumidos directamente por el Estado. La personalidad jurídica se explica, en esos casos, no por el fenómeno de la descentralización de competencias, sino por otros criterios, muchas veces de tipo financiero.-

En Costa Rica, el legislador ha recurrido a separar ciertos fondos públicos, no incorporándolos a ciertos fines. La gestión de esos fondos es atribuida a un organismo, al cual se atribuye no sólo autonomía presupuestaria sino también personalidad jurídica. La figura que se presenta es la que la doctrina conoce como 'personificación presupuestaria'. El desmembramiento de la Administración Central no se justifica exclusivamente en criterios técnicos sino en el interés de que ciertos fondos escapen a la aplicación de las normas y principios relativos a la aprobación, ejecución y control del presupuesto del Estado, permitiendo entonces, una ejecución autónoma. Es por ello que, a pesar de la personalidad jurídica, la nueva persona pública permanece integrada orgánicamente a la Administración Central. Empero, desde el punto de vista financiero, la autonomía es plena: la personalidad se otorga para «librarse» de disposiciones aplicables a la gestión de los fondos del Gobierno Central y en ese sentido, los fondos separados tendrán un régimen jurídico diferente, en lo que concierne a su gestión y disposición. En consecuencia, habrá muchas disposiciones y controles referidos al presupuesto del Estado que no podrán ser aplicados a la gestión financiera de ese nuevo ente. Este encontrará limitados sus poderes en orden a los fines asignados, pero conservará una gestión financiera autónoma, sólo sujetable a las disposiciones expresamente establecidas por la ley al respecto, por lo que, en principio podrá realizar directamente los contratos que requiera para el cumplimiento de sus fines..." (2).

 

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NOTA (2): Procuraduría General de la República, dictamen Nº C-115-89 de 4 de julio de 1989.

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   No podemos considerar que la Dirección constituya un ente público menor -integrante de la administración descentralizada del Estado costarricense- puesto que, aparte de encontrarse legalmente calificada como "organismo dependiente" de la respectiva cartera ministerial y encontrarse su Consejo Nacional integrado de la manera que se ha dicho, existen otros datos normativos que denotan su integración, vinculación y directa dependencia con ese Ministerio de Gobierno; lo cual nos impide considerar cualquier fenómeno de centrifugación administrativa, que supone una autonomía administrativa y funcional inexistente en la especie. Veamos:

   En primer lugar, podemos apreciar la limitación contenida en la Ley Orgánica de la Dirección, de dictar por sí misma su propio reglamento orgánico:

"Artículo 16: Corresponderá al Consejo Nacional de Deportes:

 

a) Elaborar, para su promulgación por el Poder Ejecutivo con las reformas que éste considere necesario introducirle, el Reglamento Orgánico de La Dirección, que abarcará el orden interno, administrativo y económico de la dependencia, y las actividades de educación física deportiva.

b)... ".

   Nótese que las materias que se sustraen de la reglamentación autónoma de la Dirección son muy importantes, pues van desde el campo administrativo y económico, hasta, incluso, las que se relacionan con la manera de llevar a cabo las funciones que genéricamente le encomienda la ley en el campo de la educación física deportiva.

   Aún cuando pudiere pensarse válidamente, en lo que al punto anterior se refiere, que la participación del Poder Ejecutivo en la promulgación del reglamento orgánico, más que una forma de subordinación, constituye una manifestación de su facultad de reglamentar las leyes, existen otras disposiciones de las que sí se colige esa subordinación de manera indubitable. Así, en el mismo artículo recién citado, se limita también la posibilidad de la Dirección de reglamentar independientemente el uso de su patrimonio:

"Artículo 16: Corresponderá al Consejo Nacional de Deportes:

a)...

e) Elaborar, para su promulgación por el Poder Ejecutivo, reglamentos sobre el uso del Lago de la Sabana, sus construcciones e instalaciones, los estadios, gimnasios, campos infantiles de juego, piscinas y demás sitios públicos destinados a la práctica de la educación física deportiva en todo el país.

f)...".

   Nótese que en este caso no se trata de reglamentar la Ley Orgánica de la Dirección, sino más bien de regular el uso del patrimonio que le es propio, situación en la que, de encontrarnos frente a un ente público menor, no debería intervenir el Poder Ejecutivo.

   Otra norma en que se vislumbra la relación de subordinación que hemos venido poniendo de manifiesto, la encontramos en el propio artículo 14 inciso a) antes transcrito, de la Ley Orgánica de la Dirección. En esa disposición, si bien es cierto se otorga al Director el poder de representación judicial y extrajudicial de la Dirección, también lo es que establece como requisito para poder ejercerlo efectivamente que la actuación se ampare en un acuerdo previo y específico del Consejo Nacional que cuente "con el voto concurrente del Ministro". Ello implica una especie de "poder de veto" a favor del Ministro, de indudable raigambre jerárquico, de manera tal que si éste no está de acuerdo con una decisión adoptada por el inferior, puede perfectamente evitar que se ejecute.

II.- CONSECUENCIAS DE LA AUTONOMIA PRESUPUESTARIA CONFERIDA A LA DIRECCIÓN GENERAL DE EDUCACION FISICA Y DEPORTES.

  En el marco de la presente consulta, resulta relevante determinar cuál fue la intención del legislador al otorgar el mencionado poder de representación autónomo.

   La respuesta a ese interrogante se encuentra vinculada con la forma en que fue dispuesta la asignación de recursos a favor de la Dirección y la manera de presupuestarlos.

   Así, el artículo 9º de la Ley Orgánica de la Dirección señala el primer medio para su financiamiento:

"Para su mantenimiento, y el de sus instalaciones, la Dirección General de Educación Física y Deportes queda facultada para obtener y gozar del usufructo de su patrimonio".

   Adicionalmente, el artículo 17 de la misma Ley crea el timbre deportivo, asignando a la Dirección los fondos que por ese mecanismo se obtuvieren:

"Destinase, para el sostenimiento de la Dirección General de Educación Física y Deportes y el logro de sus fines, el timbre Deportivo, que se emitirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 270 del Código Fiscal, para ser cobrado de la siguiente forma...".

   Por último, en lo que a las fuentes de financiamiento se refiere, el párrafo segundo del artículo 18 de la Ley de referencia prevé una subvención a favor de la Dirección y a cargo del Ministerio de Hacienda, en los siguientes términos:

"El Ministerio de Economía y Hacienda subvencionará a la Dirección General de Educación Física y Deportes, con una suma no menor al promedio de lo recaudado en los tres últimos años por concepto del citado impuesto. La subvención figurará en la Ley General del Presupuesto Ordinario de la República".

   Las anteriores reglas legales ponen de manifiesto la intención legislativa de conferir a la Dirección la potestad de realizar una gestión financiera autónoma. La existencia de esa potestad, se corrobora con la facultad que le fue conferida a la Dirección en el inciso c) del artículo 16 su Ley Orgánica, de presupuestar de manera independiente esos fondos:

"Artículo 16: Corresponderá al Consejo Nacional de Deportes:

a)...

c) Elaborar el presupuesto anual de la Dirección, que deberá someter la aprobación de la Contraloría General de la República, la cual podrá reformarlo o improbarlo cuando no se ajuste a los preceptos legales vigentes o no guarde relación con las posibilidades económicas de la Dirección; la Contraloría, en todo caso, será la encargada de la fiscalización y liquidación de los presupuestos de la Dirección General de Educación Física y Deportes, la que estará en todo sujeta a la Ley de Administración Financiera de la República".

   Al ser la Dirección titular de patrimonio y fuentes de financiamiento propios, así como también de autonomía presupuestaria para la gestión de tal patrimonio público, el poder de representación autónomo que se le confiere en el artículo 14 de su Ley Orgánica, sólo se justifica como mecanismo para aplicar independientemente dichos recursos a la obtención de los fines que le han sido encomendados.

   Lo anterior nos conduce a afirmar que, en el caso de la Dirección que nos ocupa, nos encontramos en presencia de una "personificación presupuestaria", es decir, al fenómeno que nos permite reconocer un sector administrativo integrado a la organización estatal pero que, para los limitados efectos de una gestión presupuestaria independiente de la general del Estado, se le confiere una personalidad jurídica y un patrimonio autónomos.

   Sobre esta figura organizativa la Procuraduría General de la República también ha dicho:

"Este heterodoxo y poco estudiado esquema de organización pública, que aparece también en otros sectores de la Administración Pública costarricense y muy en particular en el mismo seno del Ministerio de Cultura, corresponde a la figura que algunos autores denominan 'órgano-persona' (véase a Mauro Murillo, 'La figura del órgano-persona en la organización pública costarricense', en: 'Ensayos de Derecho Público', San José, EUNED, 1988, pp. 145-149). Sobre la constitucionalidad del mismo, no pareciera cerrado el debate, por cuanto puede seguirse cuestionando en la perspectiva de los principios constitucionales de universalidad presupuestaria y caja única del Estado. Lo anterior, en particular si tomamos en cuenta que las resoluciones citadas de la Sala Constitucional, aunque aparentemente concordantes, presentan por el fondo una importante contradicción conceptual en torno al reconocimiento y tratamiento de tales principios" (3).

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NOTA (3): Procuraduría General de la República, dictamen Nº C-186-95 de 28 de agosto de 1995. Lo escrito entre paréntesis no es del original.

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   En efecto: en la sentencia Nº 6240-93, adoptada por esa Sala a las 14:00 horas del veintiséis de noviembre de 1993, mediante el cual se resolvió una consulta legislativa sobre el proyecto de Ley de Hidrocarburos, se sostuvo que no es posible, mediante ella, delegar competencias atribuidas por la Constitución al Poder Ejecutivo, aparte de que la asignación de patrimonio propio y de independencia presupuestaria y financiera, comportan una violación a los principios de caja única del Estado y de unidad o universalidad presupuestaria (4). En una segunda resolución, Nº 3513 de las 8:57 horas del 15 de julio de 1994, dictada con ocasión de una consulta de constitucionalidad planteada en torno al "Proyecto de ley que autoriza donaciones a favor del Museo Nacional de Costa Rica", la Sala admitió como válida la atribución de "personalidad jurídica instrumental" a un órgano para recibir donaciones directamente.

   Tales posiciones resultan contradictorias, como bien lo apuntaba en una ocasión anterior esta Procuraduría:

"De este último pronunciamiento judicial cabe, en primer lugar, destacar que acepta como válida la posibilidad de autorizar a un órgano del Estado a recibir directamente donaciones, lo que significa el ingreso de recursos públicos al margen de la Tesorería Nacional. Ello supone una seria e importante discrepancia en relación con el anterior voto, por cuanto con ello parece estar autorizando el fenómeno de las 'personificaciones presupuestarias', relativamente comunes en nuestro medio. Igualmente, ambos votos tienen, obviamente, una percepción diversa en torno a los comentados principios de caja única del Estado y unidad o universalidad presupuestaria...

Esta divergencia de fondo que se da entre ambas resoluciones, a pesar del esfuerzo por aparentar concordancia de criterio, nace a partir de una diversa conceptualización de la denominada personalidad o capacidad jurídica 'instrumental'. Todo ello, conviene apuntarlo, ha generado una apreciable confusión entre los operadores jurídicos, lo que incluso se ha traducido en instrumentos legales que oscilan entre una y otra posición y, además, ha dado lugar a figuras organizativas cada vez más extrañas, como es el caso que se analiza, tal y como veremos en otro apartado de la presente consulta.

No hay duda que, en conformidad con el voto Nº 3513-94, 'capacidad jurídica instrumental' es personalidad parcial, personificación no plena.

 Se trataría de la posibilidad de que un órgano actúe, en un ámbito restringido, como si fuera una persona pública distinta del Estado; lo que supone la posibilidad de que determinados recursos del Estado reciban un manejo financiero diverso al usual y, con ello, desconocer o excepcionar los principios de caja única y universalidad presupuestaria.

Por el contrario, ya hemos visto cómo el concepto que interesa es, en la sentencia Nº 6240-93, algo muy diverso, por cuanto es claro que su admisión o reconocimiento no conduce al fenómeno de la 'personificación presupuestaria', que se reputa claramente como inconstitucional.

A la luz de lo anterior, pareciera que la alusión que hace este último voto a la 'personalidad instrumental', está más bien referida a la discusión clásica que sostiene la doctrina, especialmente la italiana, en torno a la supuesta necesidad de reconocer cierta subjetividad a los órganos administrativos (todos ellos y no algunos en particular (a los efectos de poder calificar y entender como jurídicas las relaciones interorgánicas en las que participan. Sobre este asunto, que es meramente académico y que no se relaciona en modo alguno con las conclusiones del voto Nº 3513-94, con especial claridad explica Juan Alfonso Santamaría Pastor:

'... entre los órganos de una misma persona jurídica existe una compleja red de relaciones (jerarquía, competencia, delegación, avocación, conflicto), en cuyo desarrollo los órganos actúan como auténticas unidades subjetivizadas, en cuanto titulares de unas competencias y portadores de un bloque concreto de intereses públicos.

La organización da lugar, pues, no sólo a relaciones jurídicas externas, trabadas entre la persona pública y otras personas, sino también a toda una dinámica de relaciones internas entre los órganos, a los que por esta razón es imposible negar algún tipo de subjetividad jurídica (que la doctrina ha calificado con fórmulas muy variadas: personalidad instrumental, interorgánica o incompleta, legitimación separada, etc.).

Cuáles son los efectos concretos de esta subjetividad jurídica de los órganos es una pregunta que sólo puede contestarse a la vista del Derecho positivo.

Es claro, sin embargo, que el juego de dicha subjetividad se encuentra circunscrito al ámbito de las relaciones orgánicas, de donde se deducen, al menos, dos reglas generales. Primera, que en el desarrollo de tales relaciones puede tener lugar un doble orden de imputación de efectos: el acto en sí mismo se imputa al órgano, pero sus efectos se imputan a la persona jurídica pública a que pertenece, en cuanto entran a formar parte del interna corporis del acto o conducta final que incide en la esfera jurídica de terceros (por ejemplo, acto dictado en uso de una avocación ilegal. Y segunda, que esta subjetividad no abarca en ningún caso la titularidad de relaciones obligacionales o reales, la cual es siempre predicable del ente público, no de sus órganos (de ahí, por ejemplo, la teoría de las mutaciones demaniales), ni legitima para el ejercicio de acciones de ningún tipo, tanto frente al propio ente de pertenencia (art. 28.4.a, LJCA) cuanto frente a otros órganos o frente a terceros'. ('Fundamentos de Derecho Administrativo', t. I, Madrid, Centro Estudios Ramón Areces, 1988, p. 856. En el mismo sentido, puede consultarse a Renato Alessi, 'Instituciones de Derecho Administrativo', t. I, Barcelona, BOSCH, 1970, p. 83 y 84).

   La contradicción conceptual que los antecedentes de la Sala Constitucional presentan en torno a la noción de 'personalidad jurídica instrumental', es importante para los efectos de la consulta, por dos razones fundamentales.

   En primer término, porque nos permite constatar que no existe, por el momento, una verdadera doctrina jurisprudencial en este campo, que oriente respuestas sólidas. Se trata, pues, de un asunto que aún está pendiente de dilucidar por la jurisdicción constitucional (una conclusión similar apunta un reciente pronunciamiento de la Procuraduría, Nº C-171-96 del 18 de octubre de 1996).

   En segundo lugar, en tanto nos obliga a buscar dichas respuestas con vista del texto legal específico que se nos invita a interpretar, así como de las respectivas discusiones preparatorias en el seno de la Asamblea Legislativa" (5).

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NOTA (4): "... En efecto, los artículos 3 y 9.ch) pretenden que la Dirección funja como una tesorería revestida de un fuero especial recibiendo, presupuestando y girando fondos públicos, lo que se enfrenta abiertamente al 'TITULO XIII' sobre la 'HACIENDA PUBLICA' de la Constitución, en concreto con los artículos 176, 180, y 185; dice el primero: ... Esta cláusula regula lo que se ha denominado el principio de caja única del Estado por el que todos los ingresos hayan de incorporarse al Presupuesto de la República y son asignados a las diferentes dependencias estatales de conformidad con las necesidades públicas.

VIII.- La Constitución también le impediría a la Dirección de Hidrocarburos preparar su propio presupuesto de ingresos y de gastos, labor reservada al Poder Ejecutivo (Presidente y Ministro de Hacienda, art. 140 CP) por el artículo 177 de la constitución; y estaría ausente la función de tutela de la Asamblea Legislativa sin cuya aprobación esos gastos no podrían girarse. Al respecto, el artículo 180 de la Constitución es claro en cuanto declara que los agentes del Estado ven limitadas sus atribuciones por lo dispuesto en los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la República... Es entonces por medio de nuevas leyes que se puede modificar el contenido de lo presupuesto y no por actos administrativos dictados por el jerarca de la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio.

IX.- Aunado a estos aspectos de captación y asignación de los renglones en los que se emplearán estos recursos públicos, los artículos 3 y 9.ch) del Proyecto permitiría a la Dirección girar directamente los dineros captados en virtud de la actividad de explotación de los recursos naturales hidrocarburados, incurriendo en otra transgresión a la Constitución, en esta ocasión al artículo 185...

X.- Por ello es absolutamente inconstitucional autorizar a una Dirección que forma parte de una Cartera del Poder Ejecutivo, cuyo titular es un obligado colaborador del Presidente de la República y no su par, para percibir, presupuestar y girar fondos públicos a su entera conveniencia; lo cual implica, además, otra violación constitucional la del texto y doctrina de los artículos 121 inciso 11), 176 y siguientes que regulan el Presupuesto Nacional y, por consiguiente la previsión, la autorización legislativa expresa, el manejo, la disposición y la liquidación de los fondos públicos, creándose en el Proyecto lo que el lenguaje popular ha bautizado con el nombre de 'cajas chicas', al margen de las normas, la prudencia y el control en el manejo de la Hacienda Pública ..." (el resaltado también nos corresponde).

 

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NOTA (5): Procuraduría General de la República, dictamen N° C-175-96 de 21 de octubre de 1996.

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   Como se observa de la extensa transcripción que hemos hecho, existe un debate constitucional pendiente sobre esta materia, que al evadirse ha multiplicado la confusión entre los operadores jurídicos; situación de la que no escapa la propia Asamblea Legislativa. De esta última han emanado en los últimos años varias leyes en donde se confiere a distintos órganos del Poder Ejecutivo la indicada "personalidad jurídica instrumental", cuyos contornos no son generalmente claros, aunque en la mayoría de los casos parecen autorizar la gestión financiera de determinados recursos públicos al margen de la caja única y de la presupuestación general del Estado.

   En una opinión jurídica reciente de la Procuraduría General de la República (N° OJ-056-97 del 30 de octubre de 1997), nos mostramos conocedores de una resolución posterior de la misma Sala Constitucional, en la cual se refirió a la noción de "personalidad jurídica instrumental" (asimilándola a la figura del "órgano-persona" y por ende a las "personificaciones presupuestarias") y sostuvo que no contrastaba con lo estipulado en el numeral 189 constitucional (6). Sin embargo, la duda de constitucionalidad persiste en relación con los principios aludidos, máxime que la misma resolución es clara al reconocerles rango constitucional en este último precedente.

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NOTA (6): "... El acto de creación de la Junta... establece que... es un órgano adscrito al Ministerio de Planificación y Política Económica, que goza de desconcentración máxima, que tiene personalidad jurídica instrumental para cumplir con sus fines, establece las normas esenciales de integración de la Junta, la que queda sujeta a las reglas de nombramiento y operatividad que dicte el Poder Ejecutivo vía decreto y por último, se crea la figura del Director Ejecutivo como órgano ejecutivo de la Junta. Puede advertirse que, aún y cuando el proyecto llama al órgano que crea, (desconcentrado en el grado máximo con personalidad jurídica instrumental ) desde el punto de vista del Derecho Administrativo es posible argumentar en sentido contrario para afirmar que se trata, en realidad, de una institución autónoma; sin embargo, la Sala acepta como constitucionalmente correcta la figura de la personería jurídica instrumental -órgano persona- y no hace cuestión sobre este aspecto de derecho de la consulta; es decir, se entiende que no se trata de atribuir una competencia en forma exclusiva a un órgano inferior con perjuicio de la competencia del órgano superior jerárquico -como lo ha definido la doctrina nacional- sino más bien, atribuir esa competencia -en este caso, la de administrador del Depósito Libre Comercial de Golfito y la genérica es la de ser el órgano encargado de promover el desarrollo socioeconómico integral de la zona sur-  a una persona jurídica nueva que se crea, que estará, según se desprende de sus funciones y conformación jurídica, adscrita al Ministerio de Planificación y Política Económica. Consecuentemente y desde el punto de vista estrictamente formal, la creación de la Junta, tal y como aparece en el contenido del artículo 10 del proyecto consultado, no resulta ser contraria al inciso 3) del artículo 189 constitucional ..." (Voto Nº 4681-97 del 14 de agosto de 1997).

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III.- SOBRE EL GRADO DE DESCONCENTRACION DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE EDUCACION FISICA Y DEPORTES:

   Independientemente de la discusión antes reseñada, hemos ya arribado a una primera conclusión: es criterio de este Despacho que la Dirección General de Educación Física y Deportes, al contar con patrimonio propio y autonomía financiera y presupuestaria, está estructurada como una "personificación presupuestaria", lo cual le permite un manejo financiero independiente, sin que ello signifique que nos encontremos en presencia de un ente público menor.

   Ahora hemos de agregar que se trata de un órgano desconcentrado del Ministerio de Cultura Juventud y Deportes, en la inteligencia del artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública:

"1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.

2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

  a) Avocar competencia del inferior; y

  b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.

3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.

5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor".

   En términos generales la desconcentración se produce cuando una norma "... atribuye en forma directa una determinada atribución en calidad de exclusiva a un órgano inserto en un sistema de jerarquía...". En tal sentido, "... los actos en cuya virtud [el órgano desconcentrado] desarrolla sus facultades son emitidos por la entidad misma con plena eficacia exterior. Finalmente, no cabe el ejercicio de ciertas atribuciones del jerarca ni los recursos que se derivan de ellas. Esto trae como consecuencia una deformación en la línea jerárquica del órgano sobre la porción de materias que la norma objetiva expresamente le ha conferido" (Jaime Ponce Cumplido, "La desconcentración", Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1965, p. 70).

   A la luz del numeral transcrito de la Ley General de la Administración Pública, podemos observar que el jerarca pierde, con respecto del órgano desconcentrado, la potestad contralora, es decir, no puede avocar sus competencias ni revisar lo actuado por él; ello, sin perjuicio de la sobrevivencia de las restantes potestades propias de un vínculo de jerarquía que, aunque distorsionado, persiste. Cuando la desconcentración es máxima desaparece, además de la contralora, la potestad de mando, entendida como la posibilidad de dar órdenes, instrucciones o circulares.

   Conviene aclarar que la comentada desaparición de las potestades contralora y de mando se verifica, evidentemente, en relación con el ejercicio de las funciones reservadas al órgano desconcentrado, que es el ámbito donde se preestablece una actuación independiente, sea, libre de injerencias por parte del jerarca. Fuera de ese ámbito, el Ministro (o funcionario equivalente en el sector descentralizado) recupera todo su vigor jerárquico, pudiendo ejercer respecto del órgano desconcentrado todos los atributos propios de ese vínculo (art. 102 de la Ley General de la Administración Pública), por ser este último una dependencia más del Ministerio o institución de que se trate. De igual manera, el accionar administrativo del órgano desconcentrado queda sujeto a la dirección del jerarca (art. 99.2 iusibid.) y a la reglamentación autónoma general que dicte el Poder Ejecutivo o el jerarca del ente público menor.

   Lo que finalmente interesa determinar, en el marco de esta consulta, es el grado de desconcentración del que disfruta la Dirección.

   Su Ley Orgánica no ofrece indicios claros de una voluntad a favor de la desconcentración máxima. Muy por el contrario, diferentes normas que se han transcrito y comentado a lo largo de este estudio, apuntan a un cierto protagonismo ministerial en la administración de la Dirección. Lo anterior, aunado al principio hermenéutico según el cual en caso de duda hemos de favorecer el poder jerárquico, nos obligan a reconocerle a la Dirección únicamente una desconcentración mínima.

   Esta solución, que fue la misma que adoptamos en nuestro dictamen Nº C-186-95 de 28 de agosto de 1995, pareciera obligada en una perspectiva de análisis constitucional: en conformidad con el Texto Fundamental, los Ministros de Gobiernos están concebidos como "obligados colaboradores" del Presidente de la República para el "despacho de los negocios que corresponden al Poder Ejecutivo", que aquéllos y éste atienden "en nombre del pueblo" (art. 130 y 141), por lo que gozan de la máxima autoridad dentro de los distintos despachos administrativos de la rama ejecutiva de Gobierno. Ello nos obliga, al momento de interpretar los textos normativos que presenten alguna oscuridad, a privilegiar dicha autoridad frente a la de órganos derivados, que simples mandatos legales -y hasta reglamentarios- han creado y ponen bajo su mando.

IV- CONCLUSION:

   Con fundamento en lo expuesto, la Procuraduría General de la República arriba a las siguientes conclusiones:

a).- La Dirección General de Educación Física y Deportes es una dependencia administrativa del Estado y no un ente público menor del sector descentralizado. Específicamente constituye un órgano desconcentrado, en grado mínimo, del Ministerio de Cultura, Juventud y Deporte, en la inteligencia del artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública, cuyos alcances se han comentado arriba.

b).- Dicha Dirección, al contar con poder de representación autónomo, patrimonio propio y autonomía presupuestaria, está estructurado como una "personificación presupuestaria", lo que le permite un manejo financiero independiente.

-o0o-

   Del señor Director General de Educación Física y Deportes, atentos se suscriben,

Dr. Luis Antonio Sobrado González

PROCURADOR FISCAL                                                                                     

 

Lic. Julio César Mesén Montoya

ASISTENTE DE PROCURADOR

CC: Dr. Arnoldo Mora Rodríguez, Ministro de Cultura, Juventud y Deporte.

Lic. Luis Fernando Vargas Benavides, Contralor General de la República.