OJ- 015-98

San José, 4 de marzo de 1998

Señor

Jorge Eduardo Coto Barboza

Director Ejecutivo

FUNCADRI

S. O.

Estimado señor:

   Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su Oficio Nº DEF- 081- 98, del 24 de febrero de 1998, recibido en este Despacho el 27 del mismo mes y año, por medio del cual nos indica que al vencerse próximamente el plazo para el cual fueron nombrados los representantes del Estado ante esa Fundación -dos de los cuales deben ser representantes de las organizaciones de agricultores de las zonas atendidas por los proyectos- algunas organizaciones de ese tipo han expresado su interés en participar en la próxima conformación de la Junta Administrativa.

   Ante esa situación, nos plantea dos interrogantes relacionados con el punto, a saber: "A- Cuál es el procedimiento de selección de los futuros representantes del Fundador ante la Junta Directiva de Funcadri" y "B- A cuál Despacho u Oficina deben remitir los nombres y atestados de los candidatos que proponen esas organizaciones de productores".

I.-        ACLARACION PRELIMINAR:

   De conformidad con el artículo 1º de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982), la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico- jurídico, de la Administración Pública. Específicamente, en lo que a la evacuación de consultas se refiere, el artículo 4º de dicha ley -en lo que interesa- establece lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico- jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

    De las normas citadas queda claro, que nuestros pronunciamientos sólo pueden ser emitidos a solicitud de un órgano que forme parte de la Administración Pública, debiendo aportarse, en todo caso, la opinión de la Asesoría Legal del consultante.

   En el caso que nos ocupa, no se cumple ninguno de los dos requisitos dichos. A pesar de ello, en un afán de colaboración, y atendiendo a que la Fundación consultante fue creada por iniciativa del Poder Ejecutivo, nos permitimos rendir una simple opinión jurídica sobre el asunto planteado, opinión que -como todas las de su clase- carece de los efectos vinculantes estipulados en el artículo 2º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República como propios de sus dictámenes strictu sensu.

II.-      ANALISIS DEL CASO:

   El tema de la administración de las fundaciones, se encuentra regulado en el artículo 11 de la Ley N° 5338 de 28 de agosto de 1973 (Ley de Fundaciones). Dicha norma dispone:

"Artículo 11.- La administración y dirección de las fundaciones estará a cargo de una Junta Administrativa.

El fundador designará una o tres personas como directores y también deberá, en el propio documento de constitución, establecer la forma en que serán sustituidos estos miembros.

Si el fundador designa sólo un director, la Junta Administrativa quedará integrada por tres personas; si designa a tres, el número de directores será de cinco. En ambos casos los dos miembros que completará la Junta Administrativa serán designados uno por el Poder Ejecutivo y el otro por la municipalidad del cantón en donde tenga su domicilio la fundación. El cargo de miembro de la Junta Administrativa será gratuito."

    El artículo antes transcrito, fue reglamentado mediante decreto Nº 24333-MP de 23 de mayo de 1995, publicado en la Gaceta Nº 114 del 14 de junio de 1995, no obstante, esa reglamentación se refiere únicamente al órgano que debe nombrar el representante del Poder Ejecutivo en toda fundación (sea ésta constituida por El Estado o no), sin hacer referencia al mecanismo para nombrar los representantes del fundador cuando este sea El Estado (1).

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NOTA (1): La norma de referencia señala: "Artículo 1º- La potestad conferida al Poder Ejecutivo en el artículo 11 de la Ley de Fundaciones, Nº 5338 de 28 de agosto de 1973, de nombrar un miembro de la Junta Administrativa de esas personas jurídicas, corresponderá al Presidente de la República junto con el Ministro de Justicia."

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   A pesar de lo anterior, ya este Despacho, en su oficio Nº PGR- 058-98 del 25 de febrero último, dirigido al señor Ministro de Agricultura y Ganadería, había sostenido que en los casos en que el fundador fuere el Estado, correspondería al Poder Ejecutivo (aparte del miembro que debe nombrar en toda fundación) designar los representantes del fundador (2).

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NOTA (2): En esa oportunidad se dijo: "Analizadas que han sido las disposiciones transcritas (se refiere a las cláusulas sétima y décima de la escritura constitutiva de FUNCADRI) este Despacho considera que su interpretación correcta lo es en el sentido de que los tres miembros que corresponde nombrar al Fundador, deben ser designados por el Poder Ejecutivo" (Lo escrito entre paréntesis no es del original).

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   Así las cosas, es necesario ahora determinar, si en ausencia de disposición expresa que establezca quién debe nombrar a los representantes del fundador cuando este sea El Estado, resulta aplicable analógicamente el decreto antes transcrito -según el cual el representante del Poder Ejecutivo debe ser nombrado por el Presidente de la República y el Ministro de Justicia- o si más bien, dichos representantes deben ser nombrados por el Presidente de la República y el Ministro que, de acuerdo al objeto de la fundación, se desempeñe como rector del ramo.

   A nuestro juicio esta última solución es la correcta. Si bien por razones de conveniencia se decidió que el representante del Poder Ejecutivo en toda fundación fuere nombrado por el Presidente de la República y el Ministro de Justicia(3), esas razones no justifican, en el caso de las fundaciones creadas por El Estado, que sus representantes sean nombrados por el Poder Ejecutivo con esa misma conformación. Al respecto hay que tener presente que cuando El Estado decide constituir una fundación, lo hace con la intención de llevar a cabo proyectos específicos en áreas determinadas, por lo que el nombramiento de sus representantes (sea este reglado o no) debe ser resorte del ministro del ramo, conjuntamente con el Presidente de la República.

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NOTA (3): Precisamente el Considerando 2º del decreto Nº 24333 ya citado, señala en ese sentido: "... en razón de la materia resulta más razonable y de mayor conveniencia para el interés de los administrados que esa función sea asumida por el Ministerio de Justicia, institución de la cual depende el Registro Nacional".

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   Como complemento de lo anterior, debe precisarse ahora -para el caso concreto que nos ocupa- cuál Ministerio, de acuerdo a sus funciones, es el que guarda mayor relación con los cometidos asignados a FUNCADRI. Para conviene acotar que el objetivo general de esa fundación, es el de "... mejorar las condiciones socioeconómicas en el sector agropecuario o agrícola, tratando de mejorar la situación real del agricultor o beneficiario campesino..." (4).

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NOTA (4): Así se establece expresamente en la cláusula quinta de la escritura constitutiva de FUNCADRI.

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   Sin necesidad de mayor elaboración teórica sobre el tema, resulta claro que el Ministerio rector en el campo de actividad de la fundación aludida, lo es el de Agricultura y Ganadería, a quien por Ley se le ha encomendado "Promover el desarrollo agropecuario a partir, fundamentalmente, de la investigación y de la extensión agrícola, con objetivos socioeconómicos, de acuerdo con las necesidades del productor agropecuario" así como "Elaborar e implantar los programas de  regionalización técnico administrativos y de zonificación agropecuaria, en coordinación con otras instituciones del Sector" (5).

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NOTA (5): Ley Nº 7064 de 29 de abril de 1987 (Ley de Fomento a la Producción Agropecuaria FODEA y Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura y Ganadería), artículo 48, incisos a) y c).

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   De lo antes dicho se desprende entonces que los tres miembros directores de FUNCADRI, que corresponde nombrar al fundador, deben ser designados por el Poder Ejecutivo, representado en este caso por el Presidente de la República y el Ministro de Agricultura y Ganadería.

   Por otra parte, debemos indicar que el nombramiento de los futuros directores, constituye una potestad discrecional del Poder Ejecutivo, potestad que se encuentra limitada únicamente en la medida en que dos de esos nombramientos deben recaer en representantes de las organizaciones de agricultores de las zonas atendidas por los proyectos ( quienes deben ostentar la representatividad del sector que agrupan, de acuerdo a la legislación social aplicable), según lo establece la cláusula sétima de la escritura constitutiva de la fundación. Por lo anterior, una vez recibidas las ofertas de los interesados, y constatado el cumplimiento de los requisitos aludidos, el Poder Ejecutivo puede proceder a realizar las designaciones, sin necesidad de procedimiento de selección alguno.

III.-     CONCLUSION:

   Atendiendo el orden en que nos fueron planteados los interrogantes, el criterio de esta Procuraduría con respecto a ellos es el siguiente:

A.-       Por tratarse de un acto discrecional del Poder Ejecutivo, el nombramiento de los representantes del fundador ante la Junta Administrativa de FUNCADRI, no requiere procedimiento de selección alguno. Ello sin embargo, no exime del requisito establecido en la cláusula sétima de la escritura constitutiva de la fundación, en el sentido de que dos de los tres designados deben ser representantes de las organizaciones de agricultores de las zonas atendidas por los proyectos.

B.-       Por corresponder al Poder Ejecutivo, representado por el señor Presidente de la República y el señor Ministro de Agricultura y Ganadería el nombramiento de tales directores, lo procedente es remitir al despacho del segundo los nombres y atestados de los candidatos que proponen las organizaciones de agricultores.

   Del señor Director Ejecutivo de FUNCADRI, atento se suscribe,

Lic. Julio César Mesén Montoya

ASISTENTE DE PROCURADOR

Cc: Ing. Ricardo Garrón Figuls

Ministro de Agricultura y Ganadería.

Lic. Marcos Vargas Díaz

Ministro de la Presidencia.

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