OJ-019-98

San José, 23 de marzo de 1998

 

Sr.

Ing. Ricardo Garrón

Ministro de Agricultura y Ganadería

S.D.

 

Estimado señor Ministro:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su atenta consulta de Oficio DM.MAG-469-97 del 24 de junio de 1997, complementado por Oficios ADM-090-97 del 11 de julio siguiente, ADM.102 del 5 de agosto del mismo año, en atención a prevenciones hechas por Oficios PA-235-97 y PA-238-97 de 8 y 15 de julio de 1997; y más recientemente ante solicitud verbal, mediante Oficio No.033A.L.SAL. del 13 de febrero de 1997, completaron la documentación prevenida, a saber los Acuerdos de Cooperación involucrados.

Pues bien, en dicha consulta solicita el criterio de este Órgano con respecto a si deben ser auditados por la Contraloría General de la República, los fondos que se deriven de la ejecución de dos Acuerdos de Cooperación suscritos entre el Gobierno de Costa Rica - por medio del Ministerio de Agricultura y Ganadería - y el Organismo Internacional Regional de Sanidad Agropecuaria (OIRSA), el primero en 1988, para el "Establecimiento y Operación de un Servicio Nacional e Internacional de Fumigación (SIF) de Productos Agropecuarios", y el segundo en 1989, para el "Establecimiento y Operación de un Programa Nacional de Servicio y Asesoramiento a los Programas Fito y Zoosanitarios de Exportación, Prevención y Combate de Plagas y Enfermedades de Importancia Cuarentenaria para Costa Rica", aún cuando ambos convenios le otorguen a dicho Organismo, la administración de los fondos que se perciban de la aplicación de los mismos.

Es menester, de previo a pasar al estudio del tema que se plantea, el referirse brevemente a los diversos criterios jurídicos que a este respecto se han externado, con el fin de lograr un panorama mas amplio y a su vez mas claro, del punto en cuestión.

La posición de la Subdirección de Tratados Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto en el oficio No.336-96-ST-PE del 1 de agosto de 1996, fue que el OIRSA al ser un organismo internacional no tiene por qué sujetarse a la fiscalización de la Contraloría, pero al haber suscrito un contrato con el MAG que sí es sujeto de control, ésta si puede fiscalizar su contenido en cuanto al órgano ministerial se refiere, pero no en lo que respecta a OIRSA.

Por su parte, la Asesoría Legal del Despacho consultante en el oficio Nº249 A.L.SAL del 9 de agosto de 1996, indicó - en lo que se refiere al Convenio SIF, MAG-OIRSA- que el MAG no ejerce, en principio, control sobre las labores de índole administrativa, tales como el manejo de recursos económicos y personal, dado que el convenio le atribuye esa competencia al OIRSA. Se trata más bien, de un control difuso el que realiza dicho Ministerio sobre el organismo internacional, junto con los demás Ministros del Area Centroamericana. Además concluye que los fondos generados con la ejecución del Convenio no son públicos, ni son propiedad del Estado Costarricense, porque en ningún momento se llegan a incorporar al erario público, al ser esos fondos destinados exclusivamente al mantenimiento del mismo servicio que se presta con la aplicación del Convenio.

De igual manera, la Asesoría Jurídica del OIRSA de nota fechada 29 de abril de 1997, se pronunció en el sentido de que la Contraloría General de la República no tiene competencia constitucional, ni legal para auditar al OIRSA, ni las actividades del Convenio SIF, MAG-OIRSA.

Lo anterior por cuanto este último, actúa en su carácter de Organismo Internacional por lo que goza de inmunidad diplomática. De forma que si se acordó someter ese Convenio a la aprobación de la Contraloría, ello no se debe entender como renuncia a la calidad de Organismo Internacional, sino como un "lapsus", sin el cual iguales efectos jurídicos se estuvieran dando. Razón por la cual, los fondos que se generen con la ejecución del Convenio no pueden ser considerados públicos, sino privados pertenecientes a OIRSA.

Por último, el criterio de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República en su dictamen DAJ-2269 del 9 de octubre de 1996 a este respecto, fue el siguiente:

"(...) los dineros que se generan por el cobro de las tarifas que indican esos convenios son recursos públicos, sujetos por ello, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, al control y fiscalización de este Órgano Contralor (...) Siendo que el OIRSA ejecuta las actividades pactadas a nombre y por cuenta del Ministerio de Agricultura y Ganadería y que, en virtud de los Convenios, recauda y administra los recursos que se generan por la ejecución de los mismos, es una obligación del MAG ejercer el debido control sobre el correcto y exacto manejo de tales recursos (...) también resulta una obligación ineludible del OIRSA como recaudador y administrador de esos dineros públicos (...) el llevar todos los controles "estrictos y seguros" que fueran necesarios para efectos de cumplir a cabalidad con el compromiso asumido, para así poder rendir cuentas de su administración, en el momento que el Ministerio o esta Contraloría le solicite cualquier información (...) el OIRSA participa en estos contratos administrativos como un co-contrante particular pero que, por tratarse en la especie de un organismo internacional dedicado a la ayuda y colaboración con los Estados miembros en tareas similares a las pactadas, y porque la legislación permite tales tipos de contrataciones con entes de esa naturaleza, fue autorizado para llevar a cabo unas labores que correspondía ejecutar al Ministerio como tal (...) no se trata de que el Organismo se someta a la fiscalización de la Contraloría General en materia propia y exclusiva del Organismo Internacional como tal, pues ello, a todas luces, escapa a las facultades que se le han sido asignadas a este Órgano (...) se trata de que el co-contratante administrativo, (...) rinda cuentas de su labor, precisamente por sus responsabilidades de administrador de fondos ajenos. Lo anterior no estaría cubierto por el fuero especial que rige en beneficio de los Organismos Internacionales, según la normativa de Derecho Internacional, porque al aceptar el OIRSA ser co-contrante del Ministerio, se sometió como cualquier otro contratante administrativo, a la legislación nacional y en tanto administre recursos públicos, está obligado a brindar la información que se le solicite por parte de la Contraloría General (...)" (el destacado en negrita no es del original)

I.-        SOBRE LA COMPETENCIA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA EN MATERIA DE HACIENDA PÚBLICA.

La Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública. Es así como el artículo 183 de la Constitución Política establece:

"La Contraloría General de la República es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública (...)" (El destacado no es del original).

En el mismo sentido, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República N°7428 del 7 de setiembre de 1994, dispone:

"Artículo 1.- Naturaleza jurídica y atribución general La Contraloría General de la República es un órgano constitucional fundamental del Estado, auxiliar de la Asamblea Legislativa en el control superior de la Hacienda Pública y rector del sistema de fiscalización que contempla esta Ley." (El destacado no es del original). (veáse antes los artículos 2 y 3 de la Ley No.1252 de 23 de diciembre de 1950 o anterior Ley Orgánica de la Contraloría General)

Respecto al concepto de Hacienda Pública, la ley de cita en su numeral 8 la define como:

"(...) la organización formada por los entes y órganos públicos, incluyendo los no estatales, propietarios o encargados, por cualquier título, de la administración del patrimonio público (...) Patrimonio público es la universalidad constituida por los fondos públicos y por los pasivos a cargo de la Hacienda Pública. Los componentes de la Hacienda Pública son las instituciones, corporaciones y empresas públicas, sean entes u órganos. (...)" (El destacado no es del original).

A su vez, la misma Ley Orgánica señala en su artículo 9 lo que debe entenderse como fondos públicos:

"Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos." (El destacado no es del original).

A raíz de esta función fiscalizadora que ejerce la Contraloría sobre la Hacienda Pública, es que el legislador le ha otorgado a los pronunciamientos relacionados con su ámbito de competencia el carácter de vinculantes. Así, el numeral 12 de la ley supracitada estipula al respecto que:

"La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (...)" (El destacado no es del original).

De esta forma, al ser el quid de la presente consulta la determinación por parte de esta Procuraduría, respecto a si los fondos derivados de la ejecución de los convenios suscritos entre el MAG y el OIRSA deben o no ser auditados por la Contraloría General de la República; resulta claro - del basamento normativo citado -, que al tratarse de un asunto relacionado con la Hacienda Pública, lo dispuesto en ese sentido por dicha Institución resulta vinculante para la Administración consultante, a lo que cabe agregar que la competencia de dicha Institución es exclusiva y excluyente, incluso en relación con esta Procuraduría General. (artículo 5 de nuestra Ley Orgánica, Ley No.6815 del 27 de setiembre de 1982)

II.-      OPINION JURIDICA DE ESTE ORGANO

A pesar de lo expuesto, y con el propósito de colaborar con esa Administración Activa, este Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública emite opinión jurídica sobre lo consultado, que carecerá del carácter vinculante que establece el artículo 3 de la Ley Orgánica de esta Procuraduría, en vista de la competencia que priva en la materia de la Contraloría General de la República.

La consulta en estudio implica en primer término, el análisis de la naturaleza jurídica de los instrumentos firmados entre el OIRSA y el Gobierno de Costa Rica - por medio del MAG -, de previo a dar respuesta acerca de si los fondos referidos debieran o no ser auditados por el Órgano Contralor. Lo anterior, en razón de que dependiendo del régimen jurídico aplicable a dichos Convenios - sea el Derecho Internacional, sea el Derecho Interno - así será la correlativa potestad que tenga la Contraloría para fiscalizar los fondos que se perciban de los mismos.

1)         NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONVENIOS SUSCRITOS ENTRE EL MAG Y EL OIRSA.

El Gobierno de la República de Costa Rica - por medio del Ministerio de Agricultura y Ganadería - y el Organismo Internacional Regional de Sanidad Agropecuaria (0IRSA) suscriben el 15 de diciembre de 1988, un Acuerdo de Cooperación para el Establecimiento y Operación de un Servicio Nacional e Internacional de Fumigación (SIF) de Productos Agropecuarios, el cual fue refrendado por la Contraloría General de la República el 8 de febrero de 1989.

En ese orden cronológico, las mismas partes firman el 20 de octubre de 1989 otro Acuerdo de Cooperación con el objetivo de establecer un Programa Nacional de Servicio y Asesoramiento a los Programas Fitosanitario de Exportación y el de Prevención y Combate de Plagas y Enfermedades de Importancia Económica para Costa Rica, que fuera aprobado por la Contraloría el 15 de marzo de 1990.

Aún más, el 12 de mayo de 1992, ese mismo Órgano Contralor viene a refrendar otro convenio de cooperación igual al indicado en el párrafo anterior, sólo que en vez de referirse a los Programas Fitosanitarios lo hace en relación a los Programas Zoosanitarios. Posteriormente, ambos acuerdos se dejan sin efecto por otro convenio firmado entre el MAG y el OIRSA el 27 de febrero de 1995, cuyo objetivo comprende los dos que le anteceden, esto es: "el establecimiento de un Programa Nacional de Servicio y Asesoramiento a los Programas Fito y Zoosanitarios de Exportación y la Prevención y el Combate de Plagas y Enfermedades de importancia cuarentenaria en Costa Rica." La consulta, no hace relación con estos últimos Convenios, sin embargo, extendemos nuestro análisis a los mismos, por haber venido a sustituir al de 1989 y quedar únicamente subsistente el de 1995.

Ahora bien, en aras de poder discernir con claridad acerca de si los Acuerdos citados se encuentran sometidos al régimen de los Tratados Internacionales - tesis sostenida por la Asesoría Jurídica de el OIRSA - o por el contrario, al de los Contratos Administrativos – posición asumida por la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República - es menester recordar qué debe entenderse por tratado internacional.

            De conformidad con el artículo 2, párrafo 1º, inciso a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por Ley de la República Nº 7615 del 24 de julio de 1996, un tratado es:

"(...) un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular;" (El destacado no es del original).

A lo que cabe agregar, que la misma Convención hace la aclaración en su numeral 3º que igualmente los acuerdos celebrados entre los Estados y otros sujetos de Derecho Internacional, deben ser considerados como Tratados Internacionales.

En ese mismo sentido, la Sala Constitucional en la Resolución Nº1027-90 de las 17:30 del 29 de agosto de 1990, definió el término tratado como:

"(...) los negocios jurídicos tendientes a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas públicas que obliguen, limiten o condicionen el ejercicio del poder público en sí mismo, concluidos entre dos o más personas plenas de Derecho Internacional (es decir, Estados, organismos internacionales u otros entes tradicionalmente reconocidos por tales (...)"(El destacado no es del original).

Sin embargo, aún cuando los convenios en estudio efectivamente se encuentran suscritos entre dos sujetos de Derecho Internacional – como lo son el Gobierno de Costa Rica y el OIRSA, reconocido como tal por nuestro país mediante Ley Nº1896 del 4 de julio de 1955 - los mismos no pueden ser considerados como Acuerdos Internacionales, ni mucho menos sometidos al régimen del Ordenamiento Internacional Público. Lo anterior en razón de que de la lectura de ciertas disposiciones que forman parte de dichos Acuerdos, se colige que los mismos se encuentran sometidos al Derecho Nacional. En ese sentido tanto los artículos 8.2.j) y 12 del Convenio SIF de 1988, como los numerales 8.2.g), 11 y 12 del Convenio de Programas Fito y Zoosanitarios de 1995, establecen que las relaciones de trabajo del personal contratado al efecto para la ejecución de los acuerdos se deben regular con apego a las leyes vigentes del país, además de que la eficacia de ambos convenios – así como sus modificaciones - depende de la aprobación y refrendo por parte de la Contraloría General de la República. En su orden, esos artículos disponen:

"ARTICULO 8º

Para el desarrollo de las acciones de cooperación cada parte se compromete a lo siguiente: (...) 2. Corresponde al OIRSA:

(...)

j) Contratar al personal que ejecutará las actividades objeto de este acuerdo, y responder dentro de su relación de trabajo y seguridad social, en materia de servicios médicos, de daños personales, de salarios y de retiro; procurando, en todo caso, la superación material y moral del individuo, con apego a las leyes vigentes en el país sobre la materia." (El destacado no es del original).

"ARTICULO 12º

El presente Acuerdo tendrá una duración indefinida, salvo que una de las partes lo quiera dar por terminado, pero para ello, deberá comunicarlo a la otra parte por lo menos con seis meses de antelación, y su terminación no afectará la validez de las acciones que hayan sido realizadas durante su vigencia. La vigencia del presente Acuerdo quedará sujeta a su aprobación y correspondiente refrendo por parte de la Contraloría General de la República y se firma en dos originales, ambos textos igualmente auténticos, en la ciudad de San José, Costa Rica, a los quince días del mes de diciembre del año mil novecientos ochenta y ocho." (El destacado no es del original).

En lo que respecta al Convenio de Programas Fito y Zoosanitarios de Exportación y de Prevención y Combate de Plagas, los artículos 8.2.g), 11 y 12 estipulan:

"ARTICULO 8º: Para el desarrollo de las acciones de cooperación cada parte se compromete a lo siguiente: (...)

2. Corresponde al OIRSA:

(...)

g) Contratar al personal de apoyo tanto técnico como administrativo para ejecutar las actividades objeto de este Convenio, y responder dentro de su relación de trabajo y seguridad social, en materia de servicios médicos, de daños personales, de salarios y de retiro; procurando, en todo caso, la superación material, de capacitación y moral del individuo, con apego a las leyes vigentes en el país sobre la materia." (El destacado no es del original).

"ARTICULO 11º: El presente Convenio podrá modificarse en cualquier momento, según convengan las partes y las modificaciones entrarán en vigencia en la fecha en que se indique, previa autorización facultativa de la Contraloría." (El destacado no es del original).

"ARTICULO 12º: El presente Convenio tendrá una duración indefinida, salvo que una de las partes lo quiera dar por terminado, pero para ello, deberá comunicarlo a la otra parte por lo menos con seis meses de antelación. Su terminación no afectará la validez de las acciones que hayan sido realizadas durante su vigencia. La vigencia del presente Convenio quedará sujeta a su aprobación y correspondiente refrendo por parte de la Contraloría General de la República y se firma en dos originales, ambos textos igualmente auténticos, en la Ciudad de San José, Costa Rica, a los veintisiete días del mes de febrero del mil novecientos noventa y cinco." (El destacado no es del original).

De la normativa transcrita se desprende con claridad, que los acuerdos de marras se encuentran efectivamente sometidos a la legislación nacional. En primer lugar, porque someten a las leyes laborales de Costa Rica las relaciones de servicio del personal que labora en la ejecución de ambos convenios, en vez de ser sometidos al régimen especial que establece el artículo 22 de la Ley N°7231 del 9 de mayo de 1991 - que aprueba el Convenio para la Constitución del OIRSA - que otorga la condición de funcionarios internacionales al personal de dicho Organismo. En segundo término, porque la puesta en aplicación de los referidos acuerdos - así como sus modificaciones en el caso del Convenio de Programas Fito y Zoosanitarios, aún cuando sea facultativa -se encuentra condicionada a que los mismos sean refrendados por la Contraloría General de la República. Lo que no sucedería, si esos Convenios se encontraran regulados por el Derecho Internacional, caso en el cual el Órgano Contralor no tendría facultad de aprobación sobre éstos, en razón de que sería la Asamblea Legislativa - mediante Ley de la República - la que tendría dicha competencia, de conformidad con los artículos 7 y 121 inciso 4 de la Constitución Política.

En ese sentido, la Procuraduría General ante una consulta referida al procedimiento que debía seguirse para modificar el contrato que da origen al CATIE, sostuvo:

"Tanto el Gobierno de Costa Rica como el Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura son, ciertamente, sujetos de Derecho Internacional: el contrato es un acuerdo entre sujetos de Derecho Internacional. En igual forma, se trata de un acuerdo que tiende a crear efectos jurídicos, el más importante de todos: el nacimiento del CATIE. Empero, ese acuerdo no se rige por el Derecho Internacional. Por el contrario, diversas disposiciones hacen referencia al derecho nacional. Lo que permite considerar que se está ante un acuerdo regido por el ordenamiento jurídico costarricense."(Dictamen C-186-97 del 1º de octubre de 1997). El destacado no es del original.

De la misma manera, este Despacho en el dictamen C-132-97 del 21 de julio del año pasado, por el que se consultaba si dicho Organismo se encontraba exonerado del pago de la contribución de estabilización cafetalera al ser éste precisamente un Sujeto de Derecho Internacional, dispuso al efecto:

"Ahora bien, a pesar de que en el acto de constitución del CATIE hayan concurrido dos sujetos de derecho internacional, a saber el Gobierno de Costa Rica y el IICA, y que el mismo fue aprobado por la Asamblea Legislativa, ello no lo convierte en un tratado ni en un convenio internacional. Su naturaleza jurídica es la de un contrato administrativo, suscrito por el Poder Ejecutivo de conformidad con las atribuciones que al respecto le confiere el inciso 19) del artículo 140 de la Constitución Política (...)"

Ciertamente, el OIRSA al ser un Organismo Internacional Público goza de las prerrogativas e inmunidades que le son anejas a cualquier sujeto de la comunidad internacional. Pero ello no significa, que por solo ese hecho los convenios en que participe se beneficien igualmente de esas ventajas - incluso de la supralegalidad -; máxime cuando del análisis de la naturaleza jurídica de los mismos, se concluye que se encuentran sometidos al Derecho Nacional.

A ese respecto, la Procuraduría General de la República en el citado dictamen C-186-97 señaló:

"La circunstancia de que ese organismo pueda disfrutar de privilegios e inmunidades propias de un organismo internacional, no modifica la naturaleza jurídica del acuerdo suscrito."

Todo lo anterior permite concluir, que tanto el Convenio SIF como el Convenio de Programas Fito y Zoosanitarios para la Prevención y Combate de Plagas efectivamente se hallan sometidos al régimen jurídico costarricense, más específicamente al de los Contratos Administrativos, como se pasará a analizar seguidamente.

2)         LOS CONVENIOS MAG-OIRSA COMO CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y LA CORRELATIVA POTESTAD DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA PARA FISCALIZAR LOS FONDOS DERIVADOS DE LOS MISMOS.

La doctrina ha establecido que los contratos administrativos:

"(...) suponen la utilización por parte de la Administración de instrumentos contractuales dentro del ámbito específico de las relaciones patrimoniales que son comunes a todos los sujetos de Derecho; como se ha dicho expresivamente, la Administración actúa aquí como "cliente" de los empresarios privados, esto es, en un terreno de simple colaboración o intercambio patrimonial: paga dinero o transfiere posibilidades de actuación frente al público a ella reservadas a cambio de cosas o de servicios que busca y que recibe." (GARCIA DE ENTERRIA (Eduardo) y FERNANDEZ (Tomás-Ramón), Curso de Derecho Administrativo, Volumen I, Editorial Civitas S.A. , Madrid, 7ª edición, 1996, p .648) El destacado no es del original.

La singularidad de dichos contratos deriva precisamente, en razón de su giro o tráfico peculiar y propio, esto es, la vinculación a un servicio público (Ibídem, p.662). En ese sentido el tratadista Fernando Garrido Falla, hace las siguiente puntualizaciones:

"1ª. Al hablar del servicio público como objeto del contrato administrativo, lo hacemos dando a esta expresión el sentido más amplio posible, entendiendo que es contrato administrativo todo aquel en el que el interés público esté, en cierta manera, directamente implicado.

2.ª Puede decirse que está en juego el interés público siempre que la Administración contrata sobre un objeto que le está atribuido como competencia propia por el ordenamiento vigente, que le concede simultáneamente poderes de ejecución." (GARRIDO FALLA (Fernando) Tratado de Derecho Administrativo, Volumen II, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 10ª edición, 1992, p.52). El destacado no es del original.

Ahora bien, de la revisión de los Convenios en estudio se pueden extraer dos ideas importantes: en primer término, el hecho de que efectivamente hay un Interés Público de por medio en la ejecución de esos Convenios, cual es: la protección y el desarrollo de la producción agropecuaria del país. En segundo lugar, la prestación por parte del OIRSA de un servicio que le correspondería en principio desarrollar al MAG, de conformidad con el artículo 4º del Convenio SIF y 7º del Convenio de Programas Fito y Zoosanitarios para la Prevención y Combate de Plagas, los cuales disponen respectivamente:

"ARTICULO 4º

El OIRSA será la entidad autorizada para ejecutar y administrar el Servicio por medio de su Representación en el país y el Ministerio será responsable de establecer directrices técnicas y revisar periódicamente el desarrollo de las actividades." (El destacado no es del original).

"Artículo 7º: El OIRSA administrará los fondos percibidos por la prestación del servicio y dará asesoramiento para las actividades del servicio, por medio de su representación en el país, el Ministerio será responsable de establecer directrices técnicas y legales, y de llevar a cabo la ejecución de los programas." (El destacado no es del original).

A ese respecto, cabe recordar que el artículo 48 incisos a) y ch) de la Ley de Fomento a la Producción Agropecuaria y Orgánica del Ministerio de Agricultura y Ganadería y sus reformas, Ley Nº7064 del 29 de abril de 1987, señala en lo que interesa, como funciones de esa Cartera Ministerial las siguientes:

"(...) a) Promover el desarrollo agropecuario a partir, fundamentalmente, de la investigación y de la extensión agrícola, con objetivos socioeconómicos, de acuerdo con las necesidades del productor agropecuario (...)

ch) Atender los problemas que afecten las actividades agropecuarias, en especial los relacionados con las enfermedades, las plagas y la contaminación ambiental (...)"

Todo lo anterior, permite concluir que en realidad se está en presencia de dos Convenios cuya naturaleza jurídica es la de un Contrato Administrativo. Que si bien se obvió el procedimiento regular de licitación en la suscripción de dichos contratos, es consecuencia de que el OIRSA es un organismo público internacional (véase en su momento el artículo 96 inciso 6) de la Ley de Administración Financiera Nº1279 del 2 de mayo de 1951 y actualmente, el numeral 2 inciso b) de la Ley de Contratación Administrativa, Nº7494 del 2 de mayo de 1995).

Además desde un punto de vista de hermenéutica jurídica, si se toma en cuenta que el artículo 20 de la actual Ley Orgánica de la Contraloría General de la República(Ley No.7428 del 7 de setiembre de 1994) y 4 inciso g) de la anterior (Ley No.1252 de 23 de diciembre de 1950) le da la potestad a ese Órgano Contralor de aprobar los contratos que celebre el Estado, en aras de que estos puedan tener efectos jurídicos, se puede deducir con facilidad del referido numeral, que si los citados convenios en sí mismos no fueran tenidos como Contratos Administrativos, no se habría incluido en ellos esa parte de la normativa arriba transcrita, por la cual se hace depender su vigencia del refrendo contralor.

Sin embargo, el hecho de que se definan como Contratos Administrativos a esos Convenios revela un aspecto de mayor importancia: que la Contraloría General de la República sí tiene potestades de fiscalización sobre los fondos generados con la ejecución de los mismos, porque se trata precisamente de un servicio que como se analizó en su momento, le corresponde brindar al Estado - por medio del MAG - y sobre el cual la Contraloría no solo esta llamada a ejercer un control sobre los fondos recolectados, sino también sobre la eficiencia en el manejo de los mismos. (veáse artículos 6 inciso a), c) y f) y 23 entre otros y numerales 17, 21, 25 de la anterior y actual Ley Orgánica de la Contraloría General de cita respectivamente ; numeral 115 -luego 119- de la Ley Nº1279 de cita, 236 inciso h) y 290 del Reglamento de Contratación Administrativa Decreto No.7576-H del 23 de setiembre de 1977 y actualmente, el numeral 3, 10, 13 de la Ley Nº7494 del 2 de mayo de 1995 y su Reglamento Decreto 25038-H del 6 de marzo de 1996)

De manera que si del arriba transcrito artículo 7º del Convenio para establecer Programas Fito y Zoosanitarios para la Prevención y Combate de Plagas estipula - de la misma forma como lo hace el artículo 7º del Convenio SIF - que los fondos percibidos por la prestación del servicio serán administrados por el OIRSA, no por ello debe entenderse que los mismos se hallan fuera de fiscalización por parte de la Contraloría y mucho menos, que le pertenecen a ese Organo Internacional. En razón de que esos fondos van dirigidos precisamente a cubrir los gastos ocasionados con la aplicación de los convenios, tal y como lo dispone el artículo 5º del Convenio para establecer Programas Fito y Zoosanitarios:

"Artículo 5º: A fin de cubrir los costos para la prestación del servicio el Gobierno de Costa Rica establecerá las tarifas, las cuales serán cobradas por el M.A.G. en el momento de prestarse el servicio"(El destacado en Itálica no es del original).

Esa afirmación es aún mas clara en el Convenio SIF, en el cual los artículos 5º y 6º le confieren expresamente a la Contraloría facultad de aprobación sobre las tarifas a cobrar e inclusive, respecto del destino que se le deben dar a los fondos generados de más, por lo que si se tratara de fondos privados pertenecientes al OIRSA, las normas que a continuación se citan no tendrían razón de ser:

"ARTICULO 5º

A fin de cubrir los costos, para la prestación del Servicio el Gobierno de Costa Rica, establecerá una tarifa por cada tratamiento o unidad de medida la cual será cobrado [sic] por el OIRSA en el momento de prestar el servicio. El superávit de operación será reinvertido de acuerdo a lo establecido en la resolución número 11, tomada en reunión ordinaria del H. CIRSA celebrada en Guatemala en mayo de 1987, lo anterior previa aprobación de la Contraloría General de la República." (El destacado no es del original).

"ARTICULO 6º

Las tarifas a que se refiere el artículo anterior, serán revisadas y actualizadas periódicamente y las nuevas que se establezcan lo serán de acuerdo con la situación económica imperante. Esta revisión y aprobación será un acuerdo entre las partes y previa aprobación de la Contraloría General de la República." (El destacado no es del original).

Por último, valga aclarar que la fiscalización por parte de la Contraloría de los fondos derivados de la aplicación de ambos Convenios, no afecta de ninguna manera el régimen de inmunidad del cual goza ese Organismo Internacional; porque como ya se había apuntado, esos fondos nunca entran dentro del patrimonio del OIRSA, por lo que no le llegan a pertenecer. Si así fuera, el Órgano Contralor no tendría definitivamente ninguna potestad de control sobre los fondos referidos. Pero por tratarse  de fondos generados a partir de una actividad que le es propia a la Administración, y al ser encomendados específicamente a sufragar los costos que conlleva la prestación de ese servicio, es que dichos fondos pueden ser objeto de fiscalización.

De manera, que si el artículo 33 de la Ley de Aprobación del Convenio para la Constitución del OIRSA, Nº7231 del 9 de mayo de 1991 reza:

"Para realizar sus fines y de conformidad con la legislación vigente en los Estados miembros, el OIRSA podrá celebrar y ejecutar contratos, acuerdos y/o convenios, poseer fondos, bienes muebles o inmuebles y adquirir, vender, arrendar, mejorar o administrar bienes o propiedades, sin más limitaciones que las que imponga la legislaciones constitucionales de los países miembros." (El destacado no es del original).

Es preciso que se tome en cuenta, que el mismo numeral recién citado establece que esas prerrogativas deben hacerse dentro del marco de legalidad vigente en el país, ya analizado.

III.-     CONCLUSION:

Por las razones anteriores, es criterio de la Procuraduría General de la República que aún cuando el Convenio de Cooperación para el Establecimiento y Operación de un Servicio Nacional e Internacional de Fumigación (SIF) de Productos Agropecuarios; y el Convenio de Cooperación para el Establecimiento y Operación de un Programa Nacional de Servicios y Asesoramiento a los Programas Fito y Zoosanitarios de Exportación y el de Prevención y Combate de Plagas y Enfermedades de importancia cuarentenaria en Costa Rica, hallan sido suscritos entre el Gobierno de Costa Rica y un Organismo Público Internacional, se consideran como Contratos Administrativos a ambos y como consecuencia los fondos generados por la prestación del servicio a que se contraen los mismos deben ser auditados por la Contraloría General de la República, a pesar de que en ambos Convenios se le atribuye la competencia de administrar los fondos al OIRSA.

Del señor Ministro de Agricultura y Ganadería, atentos se suscriben,

 

 

Lic. Luis Diego Flores Zúñiga                               Alonso Arnesto Moya

            PROCURADOR ADJUNTO                                Asistente de Procurador