OJ-045-95

San José, 14 de diciembre de 1995

 

Sr.

Ing. Rafael Villalta Fernández

Diputado

Asamblea Legislativa

S. D.

 

Estimado señor Diputado:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio de 21 de agosto último, mediante el cual solicita Ud. un examen preliminar sobre la constitucionalidad y observaciones en cuanto al contenido del Proyecto de Ley denominado "Desarrollo Autónomo de los Pueblos Indígenas", Expediente N. 12.302, en estudio en la Comisión de Asuntos Sociales.

De previo, cabe indicar que el proyecto de ley contiene diversos institutos jurídicos que resultan novedosos, modifica algunos existentes en la legislación anterior, a los cuales nos referiremos en esta Opinión Jurídica. Para un adecuado análisis de esos institutos y dado que la regulación se presenta en forma dispersa, los artículos del proyecto se agrupan por temas, que abarcan lo siguiente: Fundamentos del proyecto, instituciones que se crean, cuestiones jurisdiccionales, derecho consuetudinario, propiedad y tenencia de la tierra, salud, educación y desarrollo.

Es necesario advertir, desde ahora, que algunas de las normas del proyecto podrían plantear problemas de constitucionalidad, por lo que eventualmente será necesario replantear el proyecto a efecto de evitar una posterior declaratoria de inconstitucionalidad de algún artículo de la ley.

Asimismo, el proyecto contiene normas que por su naturaleza, sobre todo en lo relativo a la propiedad, requerirán de una mayoría calificada para su correcta aprobación. Finalmente, el articulado propuesta presenta algunas contradicciones, lo que podría hacer inoperante su aplicación.

I. FUNDAMENTOS DEL PROYECTO

Nos referimos en este punto a tres cuestiones relevantes: el fundamento jurídico, sea constitucional, convencional o legal del proyecto; el régimen de autonomía que se pretende introducir para el desarrollo de los pueblos indígenas, aspecto relevante del proyecto y el destinatario de la futura ley.

A. FUNDAMENTOS JURIDICOS

El proyecto se presenta como un desarrollo de las normas constitucionales e internacionales en materia de reconocimiento del "desarrollo autónomo" de los pueblos indígenas:

"ARTICULO 1. La presente ley define las relaciones entre las comunidades indígenas y el Estado, establece un marco para su desarrollo autónomo de acuerdo con la Constitución Política, los Convenios Internacionales y la legislación nacional, a partir del reconocimiento de la autonomía plena de los pueblos indígenas y su derecho a lograr la reivindicación de sus culturas".

De esta forma se señalan tres planos jurídicos en los que el proyecto encuentra fundamento: el constitucional, el convencional, y el legal.

1. Fundamento Constitucional

En nuestra Constitución Política no encontramos una referencia expresa acerca del desarrollo de nuestros pueblos indígenas. Puesto que el artículo 33 proclama el principio de Igualdad, no se hace una diferencia respecto de pobladores de acuerdo a su etnia o sus costumbres. Constitucionalmente no es correcto realizar ninguna diferenciación en cuanto a la calidad de ciudadanos costarricenses de los indígenas y el resto de los pobladores del país.

Por otra parte, fuera de las prescripciones sobre el régimen municipal no existe en la Carta Política un régimen de descentralización territorial.

Lo anterior permitiría concluir que el desarrollo autónomo de los pueblos indígenas en el sentido que se pretende, no está contemplado en la Constitución Política: no encuentra asidero en la Carta Magna, una relación especial, diferente de la existente para los habitantes y comunidades no indígenas, de los indígenas con el Estado- Aparato. Por consiguiente, sobre ese punto no puede afirmarse que el proyecto constituya un desarrollo legal del precepto constitucional. No se desconoce, empero, que el proyecto puede permitir el desarrollo de diversos derechos constitucionales reconocidos a todos los habitantes del país, indígenas o no indígenas. En ese sentido, el proyecto de ley pretende concretizar el principio de igualdad, logrando una efectiva y material equiparación de grupos generalmente discriminados y desprotegidos, a efecto de garantizar su pleno desarrollo atendiendo a sus condiciones particulares de vida.

2. Fundamento Convencional

Costa Rica aprobó el Convenio N. 169 de la OIT, CONVENIO SOBRE LOS PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES EN PAISES INDEPENDIENTES, Ley número 7316 de 12 de noviembre de 1992. El Preámbulo de este Convenio se refiere expresamente a las condiciones de desventaja en que se encuentran los pueblos indígenas y a la necesidad de una normativa nacional que procure para dichos pueblos un goce real y efectivo de los derechos comunes a todos los ciudadanos de un Estado:

"Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y su desarrollo económico, y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven.

Observando que en muchas partes del mundo estos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo erosión.

Recordando la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y comprensión internacionales".

En su artículo 2 el mencionado Convenio impone deberes a los Estados respecto de los pueblos indígenas:

"1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y garantizar el respeto a su integridad.

2. Esta acción deberá incluir medidas:

a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población;

b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones;

c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que pueden existir entre los miembros indígenas y los miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida".

Puede, entonces, considerarse que el proyecto de ley que nos ocupa constituye un desarrollo de los principios que presenta el Convenio internacional; en especial, en cuanto al desarrollo íntegro de los pueblos indígenas con el objeto de que su calidad de vida se equipare a la del resto de la sociedad, pero con respeto de sus costumbres y tradiciones.

3. Fundamento Legal

El estudio de la legislación vigente, revela la existencia de diversas leyes que podrían ser afectadas por el proyecto, o bien que podrían complementarlo:

a) Ley de Defensa del Idioma Español, N. 5899 de 13 de abril de 1976, que establece en su artículo 1º que los nombres de marcas comerciales y razones sociales utilizadas en nuestro país deben escribirse correctamente en idioma español o "lenguas aborígenes" de Costa Rica.

b) Ley de Creación de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, N. 5251 de 11 de julio de 1973, reformada por Leyes Ns. 5651 de 13 de diciembre de 1974 y 5671 de 14 de abril de 1975. Esta ley constituye un esfuerzo por lograr el desarrollo de los pueblos indígenas; en este caso, mediante la creación de un ente que velara por ese objetivo. El proyecto pretende la derogación de esta ley (artículo 47 del proyecto).

b) Ley Indígena, N. 6172 de 29 de noviembre de 1977, sería un complemento del proyecto que nos ocupa y mantendrá su vigencia si éste es aprobado. Dicha ley completar la Ley de creación del CONAI, sobre todo en lo relativo a la constitución de las reservas indígenas por medio de procedimientos de expropiación y traspasos a las instituciones encargadas del desarrollo indígena.

Asimismo, regula la forma de explotación de los territorios comprendidos en las reservas, la exclusividad indígena en dichos sectores y la conservación del patrimonio cultural, ecológico y arqueológico indígena.

B. DEL REGIMEN DE AUTONOMIA

El artículo primero del proyecto se refiere a la "autonomía" que deben gozar los pueblos indígenas para su desarrollo; el artículo segundo incluye una definición del citado concepto:

"ARTICULO 2. Por autonomía se entiende el derecho que se le reconoce a los pueblos indígenas de participar, a través de sus propias organizaciones sociales, en la toma de decisiones que les afecte directamente en los territorios que les corresponden, de acuerdo a (sic) las tradiciones culturales que cada uno de ellos reconozca como propias".

Se introduce en nuestro ordenamiento un nuevo concepto de "autonomía", referido en este caso a organizaciones comunales asentadas en los territorios indígenas y dirigida a promover la participación de los indígenas en la toma de las decisiones que los afecten. Autonomía es, entonces, participación.

El concepto de autonomía es, en efecto, utilizado como el derecho de los indígenas a participar por medio de sus organizaciones en la toma de decisiones que les afecte y de conformidad con sus tradiciones y costumbres.

En Derecho Comparado, tenemos que el término de "autonomía" se utiliza para designar un fenómeno de descentralización territorial que conlleva una posibilidad de autogobierno. No obstante, ese autogobierno es reconocido por normas de carácter constitucional o supra legal, que establecen, además, la división de competencias entre el Estado y las comunidades o regiones autónomas. De esa forma, existe un ámbito competencial que tanto el Estado como el régimen descentralizado por territorio deben respetar. Dicha consagración constitucional es, como se dijo, inexistente en nuestro país y de pretenderse establecer a nivel legal, la norma correspondiente sería dudosamente constitucional.

El proyecto reconoce a los pueblos indígenas el derecho a desarrollarse de acuerdo con sus principios, pero sigue existiendo una fuerte injerencia estatal, aspecto en el cual el concepto de autonomía no se conforma con el régimen de descentralización autonómica conocido (autonomías de España, regiones en Italia y Francia, por ejemplo), donde la autonomía se convierte en un verdadero autogobierno, de forma que el Estado no interviene sino en forma contralora respecto de las competencias descentralizadas. Por el contrario, la falta de soporte constitucional de esta autonomía, podría considerarse un motivo justificante de la intervención directa del Estado en la "autonomía" de las comunidades indígenas. Como se verá, muchas de las decisiones importantes quedan en manos del Estado, lo que permitiría cuestionar la congruencia del texto del proyecto con los objetivos que lo determinan.

Desde esa perspectiva, podríamos afirmar que más que ante una verdadera autonomía, se está en presencia de mecanismos de participación de los indígenas en la toma de decisiones que los conciernen. Por consiguiente, el proyecto no tiene el alcance de crear verdaderos aparatos administrativos y atribución de competencias propias a los pueblos indígenas más allá de las que se proponen aquí, creación de jurisdicciones, etc. Tomando en cuenta lo anterior, y a fin de evitar confusiones, sería conveniente tratar de encontrar un nombre más apropiado para dar cuenta de esa tentativa de democratización (participación en la toma de decisión) y que considere la naturaleza de los institutos que se crearían.

En el artículo 3 del proyecto se establecen los elementos de la autonomía propuesta:

"ARTICULO 3: Serán elementos fundamentales de este concepto de desarrollo autónomo de las comunidades y de los territorios indígenas, los siguientes:

a) La capacidad de los pueblos indígenas para definir su propio modelo de desarrollo, de acuerdo al (sic) principio de autonomía que le garantiza el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, Ley No. 7316 del 12 de octubre de 1992.

b) La garantía del Estado de velar por la defensa y el desarrollo de sus sistemas de organización comunal, de respeto a sus sistemas de tenencia de la tierra y de consultar los programas de salud, educación, vivienda y crédito, todo dentro del respeto a sus tradiciones de defensa de los recursos naturales, la conservación del ecosistema y el mantenimiento de un ambiente sano.

c) El respeto y la reivindicación de las costumbres y valores culturales autóctonos, así como el reconocimiento de las instituciones de su propio derecho consuetudinario, en la medida en que sean compatibles con el sistema jurídico vigente".

El inciso a) de este artículo se remite al Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales de 1989. Este Convenio garantiza la participación de los pueblos indígenas en la búsqueda de su desarrollo.

Pero el Convenio no se refiere a la participación como forma de autonomía, por lo que este término viene a ser una deducción o interpretación de las instituciones previstas en el Convenio por parte de los proponentes. Nótese que el Convenio regula los pueblos indígenas y tribales sin pretender desconocer que estos pueblos están sometidos al ordenamiento jurídico del país al que pertenecen. De hecho, el Convenio 169 salva el obstáculo de una posible independencia jurídica indicando que si bien se llama "pueblos" a esos grupos, no por ello se les identifica dentro del concepto de pueblo que puede acuñar el Derecho Internacional:

"ARTICULO 1.3: La utilización del termino "pueblos" en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional".

El Convenio garantiza, entonces, una adecuada convivencia dentro del Estado de pertenencia. Por lo que a nivel convencional no existe una "autonomía plena", ni "pueblos indígenas autónomos". Pero sí pueblos con capacidad de: "asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven".

Por otra parte, el inciso b) del artículo 3 del proyecto desarrolla, de una forma sintética, los principios del Convenio 169 en cuanto al papel del Estado para el efectivo progreso de los pueblos indígenas, el respeto que debe existir a sus formas de organización y el tipo de ayuda que el Estado debe brindar; aspectos que son positivos.

El inciso c) de ese artículo recuerda que el imperativo de mejorar las condiciones de vida de los pueblos no puede lograrse con la imposición de patrones socioculturales extraños a sus tradiciones, a su concepción de la vida y una visión del mundo diferente. Es decir, el pleno desarrollo debe atenderse con respeto de las particularidades de cada uno de esos pueblos. Las consideraciones sobre el derecho consuetudinario se harán en el aparte correspondiente.

C. DESTINATARIOS DEL PROYECTO

El proyecto da por entendido que el destinatario último de las regulaciones que se proponen es el indígena. Nuestro ordenamiento contiene dos definiciones de "indígena", una de orden convencional y otra de nivel legal.

El Convenio sobre pueblos indígenas y tribales 1989 define al indígena en su artículo 1º en su condición de miembro de un pueblo tribal (inciso a) o de un pueblo considerado indígena (inciso b):

"1. El presente convenio se aplica:

a) A los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la comunidad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres y tradiciones o por una legislación especial;

b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitan en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente convenio. (....)":

Por su parte, la Ley Indígena, N. 6172 de 29 de noviembre de 1977, contiene una definición clara de lo que debe entenderse por indígena:

"ARTICULO 1º: Son indígenas las personas que constituyen grupos étnicos descendientes directos de civilizaciones precolombinas y que conservan su propia identidad"[...].

Ahora bien, el proyecto regula las "Comunidades Indígenas", término que también da por entendido. En efecto, no se definen dichas comunidades, que como comunidades deben entenderse como grupos sociales que habitan en un territorio definido y que por su origen y cultura, pueden considerarse indígenas. Resulta aplicable lo dispuesto sobre estas comunidades en la Ley Indígena:

"ARTICULO 2º: Las comunidades indígenas tienen plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones de toda clase, no son entidades estatales".

Lo transcrito interesa porque a pesar de que no se otorga expresamente la personalidad jurídica, se contempla una forma de personificación de esos grupos. De esa forma, son sujetos de Derecho, como tales titulares de derechos y obligaciones. Por otra parte, la ley señala que no son entes estatales, lo que significa que son entes privados. Lo anterior es importante porque si las comunidades no son entes públicos, sus órganos tampoco pueden ser órganos administrativos ni integrar la Administración Pública costarricense. No obstante, ese aspecto no es tan claro a las luz de las disposiciones que se pretende introducir, como se verá más adelante.

Con el objeto de evitar confusiones y remisiones sería recomendable que el proyecto estableciera, en forma expresa, qué entiende por indígenas y qué por comunidades indígenas y cuál es la naturaleza jurídica de estas, lo que redundaría en la claridad de los conceptos e institutos que propone.

II. INSTITUCIONES INDIGENAS

El artículo 4 del proyecto, al definir algunos conceptos de interés para la nueva regulación, se refiere a diversas instituciones jurídicas propias de los pueblos indígenas:

"ARTICULO 4: Para los efectos de esta ley se establecen las siguientes definiciones:

a) "Territorios Indígenas": Son los que se conocen como "Reservas Indígenas". El Poder Ejecutivo tendrá un plazo perentorio de dos años a partir de la vigencia de esta ley para delimitar y amojonar los territorios indígenas existentes. El Catastro Nacional con la colaboración del Instituto de Desarrollo Agrario, (IDA) estará en la obligación de mantener debidamente amojonados dichos territorios, para lo cual coordinará con la entidad indígena representantes (sic) de la comunidad.

b) "Consejo Indígena": Es la entidad representante de la comunidad indígena, con las características que le confiere la Ley Indígena, con las siguientes modalidades que se establecen en la presente ley:

-"Consejo Indígena Comunal" será electo por cada comunidad.

-"Consejo Indígena Regional" será electo por los consejos de cada territorio y ostentan personería jurídica como máximo órgano de administración de su correspondiente territorio.

-"Consejo Indígena Nacional" tendrá la representación de la "Confederación Nacional de Pueblos Indígenas", cuando culmine el proceso de unificación que se han propuesto estos pueblos, tal como se establece en el capítulo décimo de esta ley.

c) "Consejos de Médicos Indígenas" son los que se han establecido o se establezcan de conformidad con la preparación y conocimientos tradicionales, por los médicos indígenas tradicionales y ejercen, por lo tanto, una autoridad reconocida por la comunidad.

(....).

e)"Confederación de Pueblos Indios" es el órgano máximo de representación a nivel nacional, tal como se establece en el capítulo correspondiente. (....)".

Interesan aquí aquellos órganos jurídicos que el proyecto propone, su conformación y competencias; de allí que respecto del concepto de territorios se hable en el aparte de la propiedad. También se tocan aquellas dependencias estatales creadas en la ley a efecto del resguardo de los derechos del indígena.

A. CONSEJO INDIGENA

El Consejo Indígena se constituiría en el órgano administrativo y representativo de cada comunidad indígena o de la unión de varias de estas:

"ARTICULO 30: La entidad representante de las comunidades indígenas, de acuerdo con la Ley Indígena, será el Consejo Indígena de cada territorio".

De acuerdo con la competencia y representación se establecen varios tipos.

1. Consejo Indígena Comunal

Se propone que opere un Consejo, de elección popular, en cada comunidad indígena de las definidas en un territorio. Sería una forma de Asociación de Desarrollo Comunal, pero con mayores atribuciones y competencias de las que gozan dichas entidades.

a) El Consejo: personero jurídico de la Comunidad

Sin aclarar la naturaleza jurídica de las comunidades indígenas y de sus órganos, el artículo 10 del proyecto otorga "personería" al Consejo Indígena para representar, judicial o extrajudicialmente los intereses de la comunidad. De modo que el Consejo Indígena Comunal es el personero de la comunidad: "[...].

En cualquier caso, el Consejo Indígena tendrá personería suficiente por medio de sus apoderados para comparecer en cualquier instancia o grado en el ámbito administrativo o judicial, para representar los intereses de la comunidad, lo cual deberá hacer de manera inexcusable. Para este propósito el Estado sufragará los costos que implique esta representación. De todo asunto que se ventile en la jurisdicción agraria, referido a una parte del territorio indígena, perteneciente a un Consejo Indígena, se tendrá como parte a dicho Consejo".

Disposición que se incluye en el capítulo sobre Desarrollo Sostenible, Propiedad y tenencia de la tierra y no en uno relativo a la organización de los pueblos indígenas, lo cual resulta poco técnico.

b) El sistema de elección del Consejo

El proyecto regula lo relativo a la constitución de estos organismos. Dispone el proyecto:

"ARTICULO 30: [...]. Los Consejos Indígenas Comunales, se elegirán por voto universal, directo y secreto, de las personas que se identifiquen y sean reconocidas por la comunidad en la cual se realice la votación como indígenas con base en el artículo 1 de la Ley Indígena No. 6172. Los requisitos formales para integrar el padrón electoral serán establecidos por cada comunidad, prohibiéndose discriminaciones contrarias a los principios constitucionales. Los indígenas que quieran participar en los procesos electivos se incorporarán al censo del territorio cuyo Consejo lo haya reconocido, aunque no sea originario del mismo. Sólo podrán estar inscritos en uno de los censos. Las elecciones se realizarán, en la medida de las posibilidades, en una misma época en todo el país.[...]".

Con el objeto de hacer realidad el principio de autodeterminación de los pueblos indígenas, se reconoce a los indígenas el derecho de integrar con su voto los órganos de administración de la comunidad a que pertenecen. Ahora bien, podría cuestionarse la introducción del principio democrático dentro de las estructuras organizativas indígenas. Como se indicó, dicha introducción permite a los indígenas participar en la designación de sus administradores y da cuenta del proceso vivido por dichos pueblos en los que el acercamiento a formas occidentales de administración así como la conciencia en la necesidad de participar en la propia definición de su destino, los lleva a renunciar a formas autocráticas de poder en beneficio del principio democrático. De modo que el proyecto garantiza ese derecho de participación en la toma de las decisiones que los afecten que hoy reclaman los indígenas, lo que se haría efectivo a través de un sufragio con las características propias de la democracia política que conocemos.

No obstante lo anterior, consideramos pertinente llamar la atención sobre el siguiente punto. Se pretende otorgar el derecho de elección a todos los que conforme la Ley N. 6172 son indígenas, sea:

"ARTICULO 1º: Son indígenas las personas que constituyen grupos étnicos descendientes directos de civilizaciones precolombinas y que conservan su propia identidad[...]".

Dada esa remisión, se autorizaría a votar a cualquier indígena sin importar la edad. Aspecto que podría cuestionarse partiendo del hecho de que ese voto constituye un mecanismo para integración de un órgano de decisión de la comunidad indígena. Por lo que podría discutirse si es conveniente que los niños o adolescentes puedan participar en esa elección, máxime si no se les reconoce el derecho de ser electo. Por ello, sería conveniente asimilar ese derecho de elección a lo que dispone la Constitución Política en materia electoral general del país, o bien, si se pudiese establecer, otorgar el derecho a partir de la edad en que de acuerdo con las costumbres indígenas (los 15 años a que se refiere el artículo 32, por ejemplo) se considera que la persona es responsable de sus actos y adquiere -dentro de la comunidad- la mayoría de edad. No obstante, nos pronunciamos por la primera posibilidad.

La calidad de elector en una comunidad debe ser reconocida a los indígenas mayores de edad, independientemente de que habiten o no un territorio indígena. En ese sentido, objetamos la redacción del artículo 33, que no se ajusta al concepto mismo de indígena retenido por el ordenamiento.

Por otra parte, dada la participación del Tribunal Supremo de Elecciones en estos procesos electorales y, en virtud de la importancia que normalmente se ha atribuido en nuestro sistema electoral a la constitución del padrón electoral, sería conveniente que se utilice el padrón elaborado por el TSE y no que ese padrón se establezca en virtud de principios retenidos por los consejos indígenas. Otra posibilidad sería constituir dentro de las comunidades indígenas una especie de tribunal electoral. No dejamos de advertir, empero, que la competencia que se otorga al Tribunal puede ser cuestionada frente a las atribuciones constitucionales del Organo Electoral. Aspecto que está, fundamentalmente, relacionado con la naturaleza de los órganos que se constituyen mediante elección, naturaleza que el proyecto no aclara.

Por demás, con el objeto de promover la más amplia participación de los indígenas, lo ideal es que el censo sea obligatorio, lo que podría redundar en una mayor representatividad y, por ende, un mayor respaldo de las decisiones que las autoridades de la comunidad adopten. Nos referimos a un censo obligatorio porque diversas frases utilizadas en el proyecto, plantean la duda sobre si el censo comprende a todos los indígenas de una comunidad o, en su caso, a quienes por tener interés en participar en los procesos electivos se incorporan al censo del territorio (artículo 30) y explícitamente declaren considerarse a sí mismos como indígenas y manifiesten su deseo de elegir y ser electos en el Consejo Indígena (artículo 31 del proyecto).

En cuanto a la elección, el artículo 31, in fine se remite a las Disposiciones Transitorias, que no tienen el contenido que aquí se indican.

Cabe resaltar, por otra parte, que en este capítulo no se especifican las competencias de los consejos comunales, así como tampoco en el resto del articulado, lo cual es un defecto técnico del proyecto que podría provocar graves problemas posteriormente. Algunos artículos se refieren al "Consejo Indígena" sin aclarar a cuál Consejo se refiere.

2. Consejo Indígena Regional

El Consejo Regional es el "personero jurídico" del territorio correspondiente, de cual son el "máximo órgano de administración".

a) La integración de los Consejos Regionales

Los Consejo Indígenas Regionales, se integran conforme el artículo 30, in fine, por representantes de los Consejo Indígenas Comunales:

"(....).

Los Consejos Indígenas Comunales de un mismo territorio indígena, elegirán a ocho representantes, que formarán el Consejo Indígena Regional. Este Consejo tendrá personería jurídica como (sic) ejercerá las funciones de autoridad autónoma en representación de las comunidades indígenas de su territorio".

Si bien el proyecto indica quiénes son electores de los Consejo Indígenas Regionales, es omiso en cuanto a la forma de elección de esos Consejos. Por lo que no es factible conocer cuáles son los criterios para dicha elección. Lo único claro es que el Consejo Regional se integra por personas elegidas de entre los Consejos Indígenas Comunales de la Región correspondiente.

b) La atribución de competencias

Uno de los mayores problemas que presenta este proyecto es la falta de repartición de competencias entre los Consejos Indígenas Comunales y Regionales, lo que afectará el orden jurídico de los pueblos indígenas y será fuente de múltiples conflictos. Si identificamos "Consejos Regionales" con "Consejos Territoriales" (caso en el cual, cabría cuestionarse si Comunal no se refiere también a territorio), podría concluirse que compete a estos Consejos Regionales la aprobación o improbación de obras de infraestructura en los territorios, artículo 6º; la autorización (artículo 7) para autorizar los derechos de posesión sobre los territorios indígenas y la definición del régimen de usufructo comunitario, familiar o individual y el establecimiento del Registro correspondiente (artículo 8). En tratándose de competencias, el principio es la regulación expresa, por lo que recomendamos que se establezca claramente cuáles son las competencias de uno y otro Consejo Indígena.

Por otra parte, el artículo 35 del proyecto presenta el problema de una atribución genérica de competencias en favor de ambos Consejos, lo cual afecta los principios de legalidad y seguridad jurídicas. Dispone, en efecto, dicha propuesta:

"ARTICULO 35: Serán funciones y atribuciones de los Consejos Regionales y locales las que requieran para representar los intereses indígenas ante la sociedad costarricense y sus instituciones, con capacidad administrativa suficiente para darle contenido al principio de autonomía, siempre en acuerdo con los Consejos Regionales".

De dicha disposición, lo único que queda evidente es que los Consejos locales, que suponemos son los comunales, deben actuar de conformidad con lo que dispongan los Consejos Regionales. Lo que constituye un quebranto de su independencia de actuación, máxime que el resto del articulado no establece una relación de jerarquía entre uno y otro Consejo.

3. Consejo Nacional Indígena

Esta institución tiene como objeto unificar los criterios de los indígenas y darles una representación homogénea. Acerca de este

Consejo, el proyecto indica:

"ARTICULO 34: Los veintidós Consejos Regionales podrán elegir representantes al Consejo Nacional, de acuerdo con un sistema de proporcionalidad a su población que será establecido por los mismos Consejos Regionales y que definirá cuántos miembros del Consejo Nacional corresponderán a los pueblos Borucas, Bribris, Cabécares, Chorotegas, Guaymíes, Huetares, Malekus y Teribes.

El Consejo Nacional Indígena tiene un carácter representativo y no será jerárquicamente superior a los demás consejos, a menos que así lo lleguen a acordar estos.

La creación del Consejo Nacional Indígena que por esta ley se autoriza, se perfeccionará por un acto de consenso entre los Consejos Regionales que así lo acuerden, conforme a los estatutos que estos aprueben y que se recojan en escritura pública otorgada ante la Notaría del Estado. Dicha escritura queda exonerada del pago de derechos de registro y de cualesquiera otras cargas estatales o municipales, por una sola vez".

La búsqueda del objetivo de unidad no debe dejar de lado la diversidad de costumbres de nuestros pueblos indígenas; por lo que deben establecerse mecanismos adecuados de unificación de esas costumbres y su adecuada representación.

Por otra parte, el texto del proyecto no aclara qué sucede en caso de que no exista un acto de consenso para la creación del Consejo Nacional y, en caso de que se acuerde esa creación, cuál es el valor de las decisiones de ese Consejo frente a los demás organismos integrativos de los indígenas.

Sintetizando tenemos que:

- Debe replantearse el sistema electoral propuesto para darle coherencia, sea que se siga el sistema constitucionalmente establecido en toda su dimensión, o la elección se regulen según las costumbres de los pueblos indígenas.

- Debe indicarse con claridad el número de miembros de los Consejos -sobre todo los comunales-, los criterios de representación -por grupo indígena o por población-, y algo fundamental que no se indica: la duración de los miembros de esos Consejos en sus cargos. El alcance democrático presente en otras disposiciones del proyecto y el objetivo mismo de dar participación a los indígenas no se compagina con una representación vitalicia.

- Debe fijarse en forma clara y expresa y, preferiblemente, en un sólo artículo las competencias de que serán titulares los distintos Consejos.

B. CONSEJOS MEDICOS INDIGENAS

Respecto de estos órganos, también deben delimitarse claramente las competencias y su campo de acción, de forma que se dé cuenta tanto de las funciones médicas como, en su caso, políticas de acuerdo a las tradiciones indígenas. Esa delimitación clarificaría la autoridad de estos Consejos.

Al respecto, es curioso observar que a pesar de que la autoridad sobre medicina indígena debería residir en estos consejos médicos, dada su especialidad, la mayoría de las decisiones en la materia quedan en manos de los Consejos Indígenas, como se verá en el capítulo de la salud.

Por otra parte, no se indica la integración de estos consejos médicos, el sistema de elección, el tiempo que pueden durar en sus cargos y la naturaleza de sus competencias.

C. LA DEFENSORIA DEL INDIGENA

El artículo 41 del proyecto crea la Defensoría del Indígena:

"Se establece a cargo de la Defensoría de los Habitantes, una Defensoría Indígena, cuyas funciones serán atender las necesidades de defensa que se le planteen por cualquier ciudadano costarricense miembro de una comunidad indígena. Asimismo, la Defensoría de los Habitantes contará con un Departamento de Lenguas Indígenas, con traductores que dominen al menos las siguientes: Boruca, Bribri, Cabécar, Guaymí y Maleku".

La disposición que se pretende establecer es muy amplia. Dado que la Defensoría de Habitantes constituye un órgano de control administrativo, habría que cuestionarse qué clase de defensa puede proporcionarle al indígena. Además, ante qué tipo de problemas tendría que intervenir ese Defensor, las condiciones de nombramiento de éste ya que técnicamente no pueden ser las mismas que las de otros funcionarios de la Defensoría. Por demás, en cuanto a los traductores debería aclararse que se trata de un equipo de traducción, sin que sea necesario que cada traductor domine las lenguas que allí se enumeran.

D. LA PROCURADURIA INDIGENA

El proyecto, artículo 42, contempla la creación de una Procuraduría especializada en materia indígena:

"Le corresponde a la Procuraduría General de la República velar por el cumplimiento de la presente ley por las oficinas del Estado a las que se asignan responsabilidades específicas, para lo cual se establece la Procuraduría Indígena, que actuará de oficio ante las denuncias que formule cualquiera de los veintidós Consejos Indígenas Regionales".

La Procuraduría General de la República es un órgano técnico-jurídico, constituido para ejercer la función consultiva en materia jurídica para la Administración Pública y representar legalmente al Estado. La Procuraduría actúa en defensa de los intereses nacionales en determinados campos que afectan a la comunidad en su conjunto. Dada esta situación, la competencia que se le pretende atribuir no se compagina con el papel institucional de la Procuraduría. Incluso, cabría cuestionarse la necesidad de este órgano dado que se pretende también establecer una Defensoría del Indígena. Si se observa la posición institucional de cada órgano, se evidenciará fácilmente que las funciones que desempeñaría la Procuraduría Indígena son más propias de la Defensoría del Indígena. Todo sin perjuicio del control de legalidad que ejerce este Organo Consultivo a través de las funciones actualmente asignadas por el ordenamiento. Solicitamos, entonces, la eliminación de la norma propuesta.

III. DERECHO CONSUETUDINARIO

El derecho consuetudinario constituye un elemento esencial de la "autonomía" que se pretende atribuir a las comunidades indígenas; así lo expresa el artículo 3º del proyecto:

"Serán elementos fundamentales de este concepto de desarrollo autónomo de las comunidades y de los territorios indígenas, los siguientes: [...].

c) El respeto y la reivindicación de las costumbres y valores culturales autóctonos, así como el reconocimiento de las instituciones de su propio derecho consuetudinario, en la medida en que sean compatibles con el sistema jurídico vigente".

A-. SUPREMACIA DEL ORDENAMIENTO NACIONAL SOBRE EL INDIGENA

El reconocimiento del derecho consuetudinario por el proyecta plantea diversos problemas en virtud de la posición que se otorga a la costumbre en nuestro ordenamiento jurídico. Situación que permitiría discutir el reconocimiento que podría darse a un derecho consuetudinario.

Nos referimos sobre todo a las situaciones que pueden plantearse en caso de que se pretenda que la costumbre domine relaciones jurídicas con terceros no indígenas e incluso entre indígenas pertenecientes a diferentes comunidades y con costumbres distintas. Observamos que otorgar un valor y eficacia absoluta en el país al derecho consuetudinario de un pueblo indígena, podría afectar el principio de seguridad jurídica, en especial, repetimos, para terceros que entren en relaciones con los indígenas. Una correcta "convivencia" de los sistemas jurídicos podría alcanzarse, sin embargo, según las siguientes posibilidades:

- La primera, por demás la más cercana al propio desarrollo independiente de estas comunidades, consiste en dejar la regulación de la convivencia social al interior de los grupos a su propio derecho interno, y regular las relaciones de esos grupos con el resto de la sociedad con amplia información para los diferentes sectores de los sistemas jurídicos que intervienen.

- Una segunda posibilidad, y es la que adopta el proyecto, es dejar al derecho de esos pueblos indígenas injerencia sólo en aquellos puntos en que no existen normas de orden público que dispongan un instituto especial; de esta forma, el derecho consuetudinario que establece el proyecto tendría el mismo valor de la costumbre en nuestro derecho, que tendría carácter supletorio y llenaría lagunas del ordenamiento tanto respecto de las relaciones de los indígenas con el resto de la sociedad como la convivencia entre los miembros de una misma comunidad o territorio. En ese sentido, el proyecto se conforma con el artículo 8 del Convenio 169 de la O.I.T.:

"1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos indígenas deberán tomarse en consideración sus costumbres y su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el ordenamiento jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionales reconocidos.

Siempre que sea necesario deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en aplicación de este principio.

3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no podrá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos de un país y asumir las obligaciones correspondientes".

En aplicación de esta norma, los pueblos indígenas deben tener el poder de aplicar su derecho consuetudinario en la medida que no contraríen el ordenamiento jurídico del Estado, sea, el Derecho Constitucional y las normas de orden público.

No obstante que el proyecto admite esa aplicación supletoria y que reconoce la jurisdicción de los tribunales ordinarios en los asuntos de familia, ordena a esos tribunales aplicar el derecho consuetudinario como normas complementarias:

"ARTICULO 38: Los núcleos familiares de las comunidades indígenas podrán acogerse al derecho consuetudinario en cuanto a los usos y costumbres tradicionales dentro de la materia que regula el derecho de familia. Sin embargo, cualquier contención al respecto, será de jurisdicción de los tribunales ordinarios, los cuales deben aplicar las normas de derecho consuetudinario indígena como normas complementarias".

Recalcamos que esa aplicación debe guiarse por el interés de los menores, en virtud de las disposiciones constitucionales e internacionales en la materia. No puede olvidarse, al efecto, los deberes que el Estado asume en materia de familia y de protección de los elementos más desvalidos del núcleo familiar.

Observamos, que el derecho consuetudinario es considerado ordenamiento subsidiario en aspectos diferentes del Derecho punitivo. Tal es el caso con la materia laboral (artículo 39). En cuanto a este último campo normativo, cabe recordar que en tanto el patrono no sea indígena rigen los principios que al efecto dispone la Parte III (artículos 20 a 30), del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo; dicha parte dispone garantías que se deben respetar en la contratación y condiciones de empleo indígena.

B- CODIFICACION DEL DERECHO CONSUETUDINARIO

En cuanto al principio de seguridad jurídica, cabe advertir que el proyecto propone una forma aceptable de codificación del derecho consuetudinario indígena:

"Artículo 36: Cada uno de los Consejos Regionales procederá a levantar un registro de las normas tradicionales de derecho consuetudinario que se aplican en las relaciones sociales de las comunidades de su jurisdicción.

El Poder Judicial asignará a la oficina que le corresponda, las funciones de asesoría que pueda brindar en este proceso, a fin de que los jueces y alcaldes lo consulten como una fuente de derecho complementario al derecho vigente".

No obstante, es conveniente desarrollar más la interacción de los ordenamientos jurídicos (nacional y derecho indígena) y la aplicación interna del indígena, a fin de que se pueda lograr una armonía aceptable en la regulación de la convivencia de los pueblos interesados. Lo que comprende disposiciones más claras y precisas sobre este punto, en garantía del valor seguridad jurídica.

C-. LA SANCION DE NULIDAD

Dado que el proyecto acepta la aplicación supletoria del derecho consuetudinario, resulta incongruente que se establezca una sanción de nulidad absoluta en caso de que en la aplicación de la ley no se respete el derecho consuetudinario indígena. Esa sanción implica establecer una prevalencia del derecho consuetudinario sobre las disposiciones de la ley. Prevalencia que no se establece en forma expresa y cuya consagración podría cuestionarse a la luz de los principios constitucionales.

Para que el Estado y el resto de la sociedad respeten y se manejen de acuerdo con las costumbres existentes dentro del territorio indígena, se deben crear mecanismos de información suficientes acerca del sistema que impera en ese territorio. Lo que plantea, de nuevo, el irresoluto problema de la interacción entre los sistemas jurídicos nacionales e indígenas. Además, dado que se trata de las normas y costumbres especiales de cada territorio, estaremos ante una pluralidad de ordenamientos indígenas, lo que aumentará la inseguridad jurídica, afectando un punto tan delicado como es la convivencia social.

Resumiendo, el reconocimiento del derecho consuetudinario, obliga a clarificar y reconsiderar los siguientes puntos del proyecto:

- Uno relativo a las normas jurídicas indisponibles, lo que comprende las diversas regulaciones de orden pública, como la materia penal.

- La interacción de los ordenamientos nacional e indígena, y la seguridad jurídica que debe crearse a su alrededor.

IV. CUESTIONES JURISDICCIONALES

El proyecto de ley se refiere a cuestiones propias del ordenamiento procesal, sea, pretendiendo crear nuevos institutos para la resolución de los conflictos.

La norma genérica de jurisdicción atiende a un buen ajuste del ordenamiento nacional con la posición que se deben a las costumbres indígenas. En ese sentido, el artículo 40 del proyecto determina la aplicación del "derecho ordinario" en toda jurisdicción. No obstante, el proyecto contiene disposiciones que resultan discutibles. Tal es, por ejemplo, la obligación que se establece de instituir en cada territorio indígena un tribunal, lo cual podría resultar sumamente oneroso para el Estado, máxime que la obligación del Poder Judicial comprende la traducción de los documentos en los procedimientos por escrito y a una "interpretación simultánea" (suponemos que se refiere a "traducción simultánea") en los procesos orales.

Además, no se trata de cualquier tribunal sino de tribunales bilingües, según la lengua de que se trate.Circunstancia que puede implicar la inoperancia total del sistema dado que se parte de la existencia de tribunales de Derecho y puede presentarse el caso de que no existan abogados con conocimiento en la lengua correspondiente o que sólo ciertos profesionales reúnan dicha característica, lo que podría lesionar los principios en orden al acceso a la función jurisdiccional. Por otra parte, ni del artículo 40 ni del resto del artículo se comprende el alcance de la notificación a la Defensoría del Indígena que allí se prevé.

Además, se pretende establecer un tribunal arbitral con competencia para resolver los diferendos entre los consejos indígenas y las empresas particulares en cuanto a la realización de proyectos de infraestructura en territorios indígenas:

"ARTICULO 6: "[...].

Todo proyecto de obra de infraestructura, previo a su aprobación por los Consejos Indígenas Regionales, deberá exponer un estudio de impacto ambiental, elaborado de acuerdo a las especificaciones técnicas y las guías que al efecto dicte el Poder Ejecutivo. Necesariamente analizará la afectación cultural y social del proyecto en relación con las comunidades indígenas.

En caso de que el proyecto fuera objetado o rechazado por el respectivo Consejo Indígena, se buscará una solución a través del sistema de arbitraje que se establece en el capítulo X, para lograr una solución aceptable. Si aún así persiste el conflicto, el Gobierno decidirá su solución, así como la indemnización que corresponda por el daño que se cause con la realización del proyecto a la comunidad indígena. Los representantes indígenas que tomen la decisión de aprobar el proyecto, serán civilmente responsables de sus decisiones ante los miembros de la comunidad indígena".

No obstante que el artículo se remite al Capítulo X del proyecto, éste no contiene ninguna norma sobre este problema. Lo que implica una omisión que torna deficiente el sistema arbitral. Por demás, pareciera que se trata de un arbitraje administrativo que no resuelve definitivamente el conflicto. De persistir el conflicto, intervendrá "el Gobierno". Término impreciso: es el Ministerio, el Poder Ejecutivo, el Consejo de Gobierno el que debe resolver? Y si es el Poder Ejecutivo el que decide, cuáles son los alcances de la autonomía de las comunidades indígenas. Una decisión que puede ser de gran trascendencia para la comunidad indígena es resuelta por el Ejecutivo. Los intereses de la comunidad, que podrían ser de naturaleza cultural, ecológica se traducirían simplemente en una indemnización fijada ... por el Ejecutivo.

De modo que, en contrapartida de una suma de dinero, el Ejecutivo podría autorizar cualquier proyecto, aún en franco perjuicio de la comunidad indígena o contra su oposición. A pesar de que no se indica, debe entenderse que la decisión del Ejecutivo puede ser impugnada ante el Poder Judicial.

Por demás, pareciera que el "Gobierno" interviene de oficio, circunstancia que no se conforma con el instituto del arbitraje como forma de solución de controversias. En efecto, contra el laudo sólo cabe, en principio, la anulación. A lo sumo podría admitirse la apelación, pero no una "intervención de oficio".

Por otra parte, si el arbitraje fuere judicial, dado que se prevé como obligatorio la norma resultaría dudosamente constitucional.

Recordemos que en nuestro ordenamiento el arbitraje es un medio alternativo de solución de controversias. Puede verse al respeto lo resuelto por la Sala Constitucional en resolución N. 2307-95 de las 16:00 hrs. del 9 de mayo del presente año.

Conforme lo expuesto, recomendamos se retome este punto y se redefina ese sistema de arbitraje, de forma que, al menos, se elimine la posterior instancia estatal de oficio, así como solventar la omisión del capítulo X del proyecto.

Por otra parte, dado que existe el deber de respetar el orden constitucional, se comprende el deber de someterse a la jurisdicción nacional. Lo que implica que el juzgamiento de los delitos debe continuar a cargo del Poder Judicial, en virtud de lo dispuesto en los artículos 35 y 153 de la Carta Política. Esta disposición constitucional constituye, en ese sentido, un límite a los artículos 9 y 10 del Convenio sobre los Pueblos Indígenas, en cuanto recomienda que algunas competencias sobre la resolución de delitos queden dentro del grupo indígena:

"Art. 9: 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia".

"Artículo 10: 1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación en general a miembros de dichos pueblos, debe tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.

2. Deberá darse preferencia a tipos de sanción distintos al encarcelamiento".

Tomando en cuenta lo anterior, podría cuestionarse la constitucionalidad de atribuir competencia a los grupos indígenas para conocer de faltas y contravenciones, como propone el proyecto:

"ARTICULO 37: Las faltas y contravenciones de Derecho Penal que se produzcan dentro de un territorio indígena, entre miembros de la comunidad indígena, podrán ser sometidas a las autoridades tradicionales indígenas, de acuerdo al derecho consuetudinario".

Dado que, como se verá de seguido, otras disposiciones garantizan la función jurisdiccional del Poder Judicial, podría considerarse contradictorio afirmar la competencia de la comunidad para juzgar ciertas infracciones penales. No se desconoce, empero, que desde el punto de vista del respeto a la cultura de las comunidades indígenas, la sumisión a la autoridad indígena de las infracciones penales cometidas en los territorios indígenas es recomendable. Reiteramos, no obstante, que debe imperar lo dispuesto en la Carta Política y que el proyecto excede, incluso, el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales 1989.

V. PROPIEDAD, TENENCIA DE LA TIERRA, REUBICACION Y TIPOS PENALES RELATIVOS A LOS TERRITORIOS INDIGENAS.

En el artículo 4 inciso a) del proyecto se regula el territorio, objeto de los derechos de propiedad y de posesión:

"Para los efectos de esta ley se establecen las siguientes definiciones:

a)"Territorios Indígenas": Son los que se conocen como "Reservas Indígenas". El Poder Ejecutivo tendrá un plazo perentorio de dos años a partir de la vigencia de esta ley para delimitar y amojonar los territorios indígenas existentes. El Catastro Nacional con la colaboración del Instituto de Desarrollo Agrario, (IDA) estará en la obligación de mantener debidamente amojonados dichos territorios, para lo cual coordinará con la entidad indígena representante de la comunidad. [...]".

Los territorios indígenas serán, entonces, las actuales reservas indígenas, territorios definidos por el artículo 1º de la Ley Indígena y el Transitorio de la Ley de Creación de CONAI. De acuerdo con la redacción del proyecto, estarán fuera de ese concepto las tierras de los indígenas que no están sometidas al régimen de reservas. Cabría, entonces, considerar que esas tierras si serían susceptibles de apropiación privada y libre enajenación. Y es que puede considerarse que el proyecto contempla disposiciones de dudosa conformidad con los principios constitucionales en materia de propiedad privada.

A. LA PROPIEDAD

Diversos artículos se refieren al régimen de propiedad.

Así, el artículo 5º dispone:

"La comunidad indígena correspondiente ejercerá el derecho de propiedad comunal sobre la totalidad del territorio que le corresponde. Por ende, estas tierras son inalienables, inembargables, imprescriptibles y exclusivas de las comunidades indígenas que las habitan.

Sólo serán susceptibles de ser objeto de propiedad privada los frutos o productos que se extraigan de los territorios, según las disposiciones que tome la comunidad indígena, de conformidad con el ordenamiento jurídico".

La propiedad individual es sustituida por la propiedad comunal, concepto que no recibe una clara formulación. En ese sentido, no se define a quién corresponde el ejercicio de los derechos que de esa propiedad derivan. Cabe recordar que una de las críticas formuladas por los propios indígenas a la Ley de la CONAI estriba en que niega la posibilidad de vender las tierras, por cuanto en el fondo, al constituirse las reservas, las tierras pasan a ser patrimonio del Estado, lo cual afectaba a los indígenas en sus expectativas de mejores condiciones de vida.

Consideramos que los sectores interesados deben definir la conveniencia de la propiedad comunal o en su caso, de la individual. La discusión debe tomar en cuenta la necesidad de garantizar al indígena un territorio; no en el sentido de recluirlo en un determinado espacio sino del acceso y tenencia de la tierra que tradicionalmente ha pertenecido a determinado grupo indígena, territorio que es indisociable de determinada cultura y es medio de producción para la satisfacción de sus necesidades.

Si bien la decisión de permanecer dentro del territorio debe ser estrictamente personal, puesto que todo indígena, en tanto que habitante del país, es titular de la libertad de tránsito, debe impedirse que no indígenas puedan adquirir fácilmente la propiedad de esos territorios y desplazar aún más a sus originales habitantes.

Por otra parte, si dentro del territorio de las actuales reservas existen propietarios y poseedores de buena fe, debe respetarse su derecho, tal como lo garantiza la Constitución. Por consiguiente, será necesario negociar la venta de esos terrenos o en su caso, proceder a la expropiación

B. TENENCIA DE LA TIERRA

El artículo 7 precisa que dentro de los territorios indígenas impera el derecho de posesión, pero no el de propiedad. Esta también es supervisada y autorizada por autoridades competentes, lo que constituye una limitación al ejercicio de derechos constitucionales.

En ese orden de ideas tenemos que la posesión sólo se podrá traspasar a otro miembro de la comunidad; limitación que se justifica en la necesidad de preservar el territorio indígena. Empero, resulta menos razonable que el traspaso se someta a la autorización del Consejo Indígena. Puede pensarse en otros mecanismos que sancionen los traspasos efectuados en contra de ley, que serían nulos de conformidad con el artículo 8 del proyecto, o en la imposibilidad de inscripción de dichos traspasos. De tal forma que el indígena que transgreda la prohibición de traspasar a un no indígena asuma su responsabilidad plenamente y no establecer un control previo tan estricto como lo es la autorización del Consejo Indígena.

Por demás, en la medida en que el proyecto impone restricciones a la propiedad, su aprobación requerirá de mayoría calificada, lo que debe tomarse en cuenta para efectos de la validez constitucional de la normas que imponga esas limitaciones.

El aspecto positivo de esas regulaciones es que la regulación y control de la propiedad de los territorios indígenas deja de estar en manos de un ente estatal, la CONAI, para ser asumida por la comunidad indígena, representada por el Consejo Comunal.

C-. LA NULIDAD

Como se indicó, el artículo 8 establece la sanción de nulidad cuando los contratos de traspaso de propiedad o posesión de tierras violen el principio de inalienabilidad de la propiedad comunal. El artículo 10 del proyecto indica que declarada la nulidad de un traspaso de posesión, éste no será inscrito en el Registro correspondiente y si se hubiere practicado la inscripción ésta se dejará sin efecto, "todo con base en la documentación que conste en el órgano correspondiente". Se agrega que "Estos procedimientos deberán seguir un debido proceso que garantice a la parte perjudicada acceso al órgano decisorio, y recurso de alzada ante el superior que designe el reglamento respectivo".

Se regulan, así, los efectos de la declaratoria de nulidad pero no se establece la competencia ni el procedimiento para declarar esa invalidez. Lo cual es una omisión lamentable y que afecta la técnica legislativa.

D-. EL ESTABLECIMIENTO DE UN TRIBUTO

El artículo 9 del proyecto establece un tributo a cargo del propietario o poseedor no indígena de buena fe. El impuesto es temporal: se debe en el tanto en que la tierra no sea transferida a la comunidad indígena. El tributo tendría, pues, carácter compensatorio. Sin embargo, para que no se convierta en una carga permanente, será necesario reglar los trámites y el plazo dentro del cual las comunidades deben proceder a recuperar las tierras, sea por compra directa o, en su caso, mediante expropiación.

Por otra parte, podría discutirse la participación de la Tributación Directa en la recolección del tributo, así como el hecho de que el impuesto tiene un destino específico, lo que podría considerarse violatorio del principio de universalidad presupuestaria.

E. CASOS DE REUBICACION

El proyecto pretende regular la reubicación de los pueblos indígenas fundada en fuerza mayor. La reubicación se establece en el proyecto como última ratio, ya que parte de la conservación de la cultura indígena implica la permanencia en el territorio indígena. Preceptúa el artículo 44 del proyecto:

"En caso de que por circunstancias de inminente catástrofe o de acciones de fuerza mayor se deba trasladar o reubicar de su asiento originario, esta acción deberá darse sólo con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de su causa. Cuando no se pueda obtener este consentimiento, la decisión del traslado y la reubicación la tomará una comisión científica integrada por el Poder Ejecutivo con representantes indígenas escogidos por la comunidad afectada, previa consulta de audiencias públicas formalmente registradas.

Siempre que sea posible, se realizarán las reubicaciones, en zonas próximas al asiento originario o con características similares. Los registros de las audiencias públicas realizadas, deberán tomarse en cuenta por la entidad encargada de la decisión definitiva y podrá alegarse en cualquier tiempo posterior a los hechos que dieron origen al traslado, en defensa de los derechos de los pueblos indígenas y de la determinación de las responsabilidades de quienes adoptaron la decisión".

Cabe señalar que si bien se entiende que el artículo se refiere a una comunidad o pueblo indígena, desde el punto de vista gramatical e incluso de técnica legislativa, lo correcto es señalar en forma expresa que se trata del traslado o reubicación "de una comunidad indígena de su asiento originario".

El traslado o reubicación de una comunidad es de tal importancia en su existencia y desarrollo, así como en el de sus integrantes, que la decisión no puede tomarse sin el criterio de los afectados. Es claro que si se presenta una emergencia, el derecho de participar de los indígenas puede ceder en favor de una decisión de las autoridades administrativas. Sin embargo, cabría cuestionarse si el procedimiento que se establece se adecua a una situación de fuerza mayor, sea de emergencia. La respuesta que se impone es negativa. Debería establecerse un mecanismo alterno más ágil para los casos en que la emergencia obligue a la adopción, eventualmente, inmediata del traslado.

Y es que en razón del procedimiento previsto, cabría cuestionarse si en el fondo el proyecto contempla situaciones provocadas -por ejemplo, necesidad de reubicación por realización de proyectos de infraestructura, verbi gratia construcción de una represa-, en las cuales resulta ilegítimo hablar de una fuerza mayor y, por ende, de una decisión unilateral de traslado.

E. TIPOS PENALES RELATIVOS A LA VIOLACION DEL TERRITORIO

En el proyecto se establecen dos tipos penales, sancionados con prisión de uno a tres años.

Dispone el artículo 45 del proyecto:

"Se castigará con pena de prisión de uno a tres años a quien se introduzca ilegítimamente en los territorios indígenas, con el ánimo de posesionarse de tierras dentro de esos territorios".

Se penaliza la introducción ilegítima en el territorio indígena en la medida en que tienda a posesionarse de territorio indígena. Debe aclararse qué se entiende por "introducción ilegítima".

Se penaliza una actuación que no se perfecciona: se trata de una introducción con el ánimo de posesionarse, de modo que la conducta delictuosa se perfecciona aún cuando el individuo no se posesione del terreno. Luego, debe entenderse que se trata de una posesión ilegítima. Podría cuestionarse si no se estaría estableciendo un concurso aparente de normas o concurso material o ideal (la usurpación es sancionada por el Código Penal).

De acuerdo con la estructura del tipo, la posesión ilegítima de tierras dentro del territorio indígena no sería sancionada: la sanción es sólo para la introducción ilegítima con ánimo de posesionarse.

El segundo tipo penal se refiere a la realización de actos ilícitos dentro de los territorios indígenas:

"ARTICULO 46: Se castigará con pena de prisión de uno a tres años a quien a sabiendas de la ilegalidad del acto, lleve a cabo acciones no autorizadas por las leyes de la República en territorios indígenas".

Este tipo penal es demasiado abierto, ya que no señala cuales son las acciones no autorizadas por las leyes, de modo que existe una indeterminación absoluta de las conductas por las cuales podría ser sancionada la persona. Por consiguiente, resulta dudosamente constitucional.

VI. SALUD

El capítulo tercero del proyecto se refiere a la "Medicina Natural y los Servicios de Salud". Regulación que debe enmarcarse dentro del objetivo de una relación armoniosa entre el sistema de salud costarricense y las formas indígenas de medicina natural, parte fundamental de su cultura.

Al respecto, el reconocimiento estatal de la medicina preventiva indígena se circunscribe al ejercicio de dicha medicina en el "seno de la familia". Lo que significa que más allá de la familia –habría que precisar el concepto de familia- estaría prohibida dicha administración. En estricta aplicación del artículo 11 del proyecto, tendríamos que resultaría ilegal una utilización de la medicina natural tradicional en el conjunto de la comunidad indígena o auspiciada por losórganos comunales, lo cual no se conforma con los principios de respeto de las tradiciones de los pueblos indígenas.

Observamos que respecto de la medicina preventiva, quizás porque se aplica únicamente en el seno de la familia, no existe la libertad de elección que se reconoce para la medicina curativa.

En cuanto a la medicina curativa, el artículo 12 del proyecto establece que sólo podrá ser administrada por aquellos indígenas que reciban el reconocimiento tanto del Consejo de Médicos Tradicionales Indígenas, como del Consejo Indígena del Territorio correspondiente. Lo que implica que la medicina curativa se ejerce cuando está "institucionalizada". No obstante, esta medicina cede en caso de riesgo inminente de contagio epidemiológico o de pérdida de la vida del paciente; lo cual plantea la discusión sobre los alcances del derecho de libre elección del sistema de medicina, por una parte, y el deber del Estado de garantizar la salud y la vida si es del caso mediante un procedimiento rechazado por el paciente o su familia, por otra parte.

Considera la Procuraduría que la vida y la salud se constituyen, en este caso, en los valores fundamentales que el Estado debe garantizar. Sin embargo, en virtud de los valores en controversia, podría consultarse el criterio de la Sala Constitucional sobre este punto.

Independientemente de lo expuesto, señalamos que la libertad de elección no cede por otras razones científicas o morales. De modo que aun cuando exista un tratamiento científico adecuado para tratar la enfermedad del paciente, más eficaz que la medicina tradicional indígena, el paciente y su familia podrían optar por esta última. Sería conveniente entonces que el artículo indicara con claridad los efectos jurídicos que tendría la negativa de un paciente a someterse al tratamiento científico -aun cuando no se esté ante un riesgo epidemiológico o de pérdida de vidas-, si es evidente que el tratamiento indígena es insuficiente o inadecuado para restablecer su salud.

El artículo 14 del proyecto reconoce al Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica una potestad de reglamentación de la medicina natural indígena. Ciertamente, puede considerarse que el Estado ha confiado a dicho Colegio Profesional la regulación del ejercicio profesional de la medicina. Sin embargo, cabe cuestionar la competencia técnica del Colegio para regular tipos de medicina completamente diferente a la que ejercen los profesionales en ese campo. Podría señalarse que la regulación es de tipo ético y relativa a la responsabilidad de quien administra la medicina indígena. Pero esa objeción no puede desconocer que son formas diferentes de curar, técnicas y principios que inciden en la valoración ética y, por ende, de la responsabilidad. La medicina indígena se basa en criterios naturales pero sus fundamentos son diferentes a los de la acupuntura y la homeopatía, por lo que no se ve la "aplicación por afinidad" de las regulaciones que rigen esas disciplinas.

Por otra parte, se pretende que el artículo 15 establezca: "La Caja Costarricense de Seguro Social y el Ministerio de Salud garantizarán la igualdad de trato a indígenas y no indígenas, por lo que deberán contar con personal lingüísticamente capacitado para servir de intérprete entre los indígenas que no hablen español y el personal médico y paramédico. Esta interpretación se dará tanto durante los procesos de diagnóstico, prescripción y tratamiento, en beneficio del paciente y de sus familiares".

Ciertamente, la intención de la norma es apropiada y puede contribuir a una mejor comprensión entre el personal médico y el indígena. No puede desconocerse la dificultad de contar con los intérpretes necesarios para dar una atención lingüística y médica adecuada. Máxime que si los términos son médicos será difícil contar con traductores competentes para informar exactamente del criterio del médico y eventualmente, de las dolencias del paciente.

Por otra parte, el artículo 17 establece la obligación de reconocer económicamente los aportes que la medicina tradicional indígena pueda dar a la farmacopea médica, sea por una colaboración en el proceso de investigación o por compartir el conocimiento de la medicina natural indígena, siempre que esa participación haya sido decisiva en el logro obtenido. Si bien la disposición es razonable y justa, la declaración de "inalienabilidad" no es procedente. Sería más correcto utilizar los términos "irrenunciable", "imprescriptible", "inembargable".

VII. EDUCACION

El proyecto reconoce (artículos 18 y 19) que la educación en las comunidades indígenas debe ser pluricultural y bilingüe; sea, impartida sobre la base de que los indígenas deben conservar la cultura que tienen y conocer la del país al que pertenecen y con la que mucho comparten. El desarrollo de ese objetivo está sujeto, como muchos otros, a la capacidad presupuestaria del Estado.

Un aspecto que puede suscitar controversia es el establecido en el artículo 19, en la medida en que el Ministerio de Educación estaría obligado a replantear -proceso que ya ha arrancado- los contenidos de los programas educativos en lo que se relaciona con los culturas indígenas y la cultura nacional. Lo que implica una revisión del planteamiento europeizante, despreciativo de lo autóctono, presente en nuestra educación y cultura.

Por demás, dado que el artículo 20 también se refiere a la obligación del MEP de impartir una educación bilingüe (artículo 18), sería recomendable replantearse la ubicación del este artículo. La diferencia entre los dos programas de educación pareciera ser que la educación para los niños y adolescentes sería gratuita en tanto que los adultos costearían su educación. Esa es la única interpretación posible por cuanto se prevé que el Fondo de Desarrollo Indígena financie los cursos de lenguas indígenas para adultos.

VIII. DESARROLLO

Diversas disposiciones del proyecto tienden al desarrollo de los pueblos indígenas. Se comentan de seguido las relativas al financiamiento y al denominado "desarrollo sostenible".

A. FINANCIAMIENTO

A efecto de que las comunidades indígenas dispongan de los recursos necesarios para su desarrollo efectivo, el proyecto pretende crear un "Fondo de Desarrollo Indígena" (artículo 25), mecanismo de financiamiento crediticio para promover el desarrollo de las comunidades indígenas. Se trata de un sistema de fideicomiso en bancos del Estado que estará "bajo la distribución y supervisión del Banco Central". El término "distribución" es equívoco. Pero ya sea que se utilice en su acepción ordinaria (sea, como acción de repartir) o bien, que se le emplee como "administración", cabe señalar que esas funciones no deben estar a cargo del Banco Central porque exceden su competencia como Banco Rector del sistema financiero y monetario del país. La equivocidad del término "distribución" se comprueba en el segundo párrafo del artículo que prevé que el Fondo será administrado "en el monto que le corresponda, por cada uno de los Consejos Regionales Indígenas, sujeto al control contable de la Confederación Nacional de Pueblos Indígenas, y a la auditoría de la Auditoría General de Bancos y la Contraloría General de la República".

Por demás, debe entenderse que la supervisión debe estar a cargo del Banco Central a través de la Superintendencia General de Entidades Financieras.

Por otra parte, el último párrafo de ese artículo establecería que:

"Las comunidades indígenas regularán el carácter de su participación, a través de un reglamento que emitirán con la asesoría de la Procuraduría General de la República".

Varios aspectos son a retener. En primer término, en cada comunidad indígena se establecen diversos órganos. Sin embargo, en este artículo no se establece cuál de esos órganos participaría en el proceso de formación del reglamento. En segundo término, pueden surgir discrepancias entre las diversas comunidades indígenas, controversias que dificultarían la emisión de un reglamento. Sin embargo, no se establece un mecanismo de solución de esas controversias. En tercer término, la Procuraduría General de la República es un órgano consultivo de la Administración Pública, por lo que puede cuestionarse el que se le obligue a dar asesoría a dichas comunidades, asesoría que sólo procedería si el órgano que reglamenta constituyere un órgano administrativo. En último término y relacionado con el primero y tercero, cabe cuestionarse cuál es la naturaleza del reglamento que se pretende emitir.

Por demás, cabe señalar que este artículo no indica el plazo del fideicomiso ni el destino de los bienes cuando éste llegue a extinguirse.

Recomendamos que el artículo 26 indique en forma expresa que los destinatarios del financiamiento por medio del Fideicomiso lo serán exclusivamente los indígenas sea en su condición de persona física, sea por medio de personas jurídicas constituidas exclusivamente por indígenas, de modo que no exista discusión al respecto. Debe tomarse en cuenta que dentro de los territorios indígenas existen "no indígenas" y que el proceso de recuperación de tierras pueden extenderse por varios años. En relación con ese proceso, pareciera que su financiamiento estará a cargo del Fideicomiso, aspecto cuya conveniencia debe ser analizada. El monto de las indemnizaciones pueden anular los esfuerzos de financiamiento de programas de desarrollo y, por ende, los objetivos del texto que se pretende emitir. Por lo que debe replantearse a quién corresponde la carga de esa indemnización: si a las comunidades indígenas o al Estado que propició la situación de tierras que hoy viven los indígenas.

En cuanto al sistema de financiamiento del Fondo, resta reiterar lo indicado respecto de los ingresos tributarios en cuanto a la existencia de un destino específico y al principio de caja única.

B. DESARROLLO SOSTENIBLE

El término "Desarrollo Sostenible" aparece en diversas disposiciones del proyecto que nos ocupa: en lo relativo a la infraestructura, la vivienda y la producción, por ejemplo.

1. Desarrollo Sostenible e Infraestructura

La primera norma que encontramos, al respecto, se refiere a la construcción de obras de infraestructura dentro del territorio indígena.

Los proyectos de infraestructura deben respetar (artículo 6) "las normas y costumbres indígenas", lo cual se regula en el primer párrafo del artículo. En efecto, se establece la obligación de "consultar" los proyectos con los Consejos Indígenas Territoriales, quienes deberán aprobarlos o improbarlos. Debe aclararse si la función de esos Consejos Indígenas es consultiva o, por el contrario, de control. Pareciera que es esta última puesto que el texto se refiere a "aprobación" o "rechazo".

Por demás, cabe cuestionarse la procedencia de la frase "Estos procedimientos se regirán por el principio del debido proceso", el cual sería regulado aparentemente por el reglamento. La Ley debería establecer un procedimiento que permita discutir la razonabilidad o no del proyecto de que se trate, tanto desde el punto de vista del impacto ambiental como cultural y socioeconómico, todo en resguardo de los derechos de las comunidades indígenas. Aspecto que no se satisface con la genérica referencia al "debido proceso", que no es clara y que incluso podría dar a pensar que los promotores del proyecto tienen un derecho subjetivo o interés legítimo tutelado por el ordenamiento, cuando lo tutelado es la preservación del ambiente y de la identidad cultural y socioeconómica de las comunidades indígenas. Es decir, deben preverse reglas que complementen lo dispuesto en el párrafo siguiente en cuanto que:

"Todo proyecto de obra de infraestructura, previo a su aprobación por los Consejos Indígenas Regionales, deberá exponer un estudio de impacto ambiental, elaborado de acuerdo a las especificaciones técnicas y las guías que al efecto dicte el Poder Ejecutivo. Necesariamente analizará la afectación cultural y social del proyecto en relación con las comunidades indígenas".

Los Consejos Indígenas tendrán que contar con asistencia técnica para referirse a los aspectos del impacto ambiental, para lo cual deberán obtener la colaboración de organismos técnicos nacionales o internacionales. Circunstancia que pueden dificultar el ejercicio de las facultades que se le reconocen.

Por demás, se reitera que el proyecto no regula el "sistema de arbitraje"; así como las objeciones en cuanto a la intervención del "Gobierno" en la solución de los conflictos. Baste señalar que la responsabilidad de las decisiones que se adopten concierne a todos los participantes y no sólo a los representantes indígenas que, incluso, si no cuentan con suficiente asesoría e información en la materia podrían verse compelidos a aprobar proyectos en virtud de la imposibilidad de desvirtuar los razonamientos técnicos que los amparan. En ese sentido, los Consejos podrían aceptar opiniones que se presentan como "criterios de autoridad" de los organismos públicos interesados en los proyectos, que podrían, empero, ser inconvenientes para las comunidades.

Por demás, estas disposiciones se aplican también a la construcción de vías de comunicaciones (artículo 23 del proyecto).

La idea del "desarrollo sostenible" está presente también en lo que se refiere a la construcción de viviendas. Esta construcción debe respetar las particularidades arquitectónicas y los materiales de construcción propios de las culturas indígenas, según lo dispone el artículo 22. Aspecto que se enmarca dentro del objetivo general del proyecto y resulta conforme con el Convenio de la OIT. 

Sin embargo, debería revisarse la redacción del artículo 22, ya que el uso de los oraciones subordinadas afecta la claridad de la norma.

2. Desarrollo Sostenible y Producción

Para regular de una forma acorde con la naturaleza la explotación de los medios de producción, es necesario que se definan con claridad los tipos de actividades permitidas en los territorios indígenas: agrícolas, la caza, la pesca, etc, y, por ende, aquéllas prohibidas.

El artículo 28 del proyecto regula la participación de los Consejos Indígenas en actividades relativas a la explotación de recursos naturales y la necesidad de coordinación con diversos órganos del Ministerio del Ambiente, Energía y Minas. Cabe remarcar que el proyecto se refiere a la posibilidad de que esos Consejos sean "socios en coinversión con los concesionarios correspondientes".

Estas concesiones pueden ser no indígenas, en especial tratándose de la explotación minera, aspecto que pareciera no se conforma con el objetivo general del proyecto y del Convenio de la OIT sobre pueblos indígenas. Y es que los incisos c) y d) de ese numeral parecieran sustituir esos objetivos por el aspecto económico, de modo que el interés en la preservación se constituye en un interés a fijar tarifas para la explotación minera (inciso c) o recibir sumas de dinero en los casos de explotación de recursos no renovables autorizados por ley (inciso d). De la regulación propuesta no se desprende un derecho de prioridad de los indígenas en el otorgamiento de concesiones de explotación.

En cuanto a la actividad turística (artículo 24), deben coordinarse los distintos programas de turismo y no sólo los cercanos "al sistema nacional de áreas de conservación". Todo con el objeto de que la actividad turística beneficie efectivamente a la comunidad indígena y no altere la ecología de las zonas por la afluencia indiscriminada de turistas.

Finalmente, el proyecto establece el deber de indemnizar a los indígenas cuando se contamine de alguna forma el ambiente (artículo 29).

La indemnización la asume el Estado, al que se reconoce el derecho de cobrar al causante de la contaminación las sumas pagadas. Si bien es claro que para los indígenas puede ser más fácilmente cobrar la indemnización al Estado, consideramos que para éste resulta sumamente gravoso el tener que asumir una responsabilidad que no le corresponde y luego dirigirse contra el causante del daño. Debería, en consecuencia, establecerse la responsabilidad directa del causante del daño, sea éste una entidad pública o privada. Consecuentemente, debe correr a cargo de éste la indemnización. Para que ésta no sea ilusoria, recomendamos mantener el segundo párrafo del artículo propuesto, de manera que pueda embargarse, incluso preventivamente, los bienes del responsable privado según la cuantía de la demanda o, en caso de una entidad pública, mediante la aplicación de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

IX. DISPOSICIONES FINALES

Cabe señalar que el plazo establecido en el artículo 49 del proyecto resulta ahora de difícil cumplimiento, por lo que será necesario que esa fecha sea diferida varios años. No puede olvidarse que el Tribunal Supremo de Elecciones se verá prontamente abocado a la organización del proceso electoral de 1998, lo que le impedirá cumplir con las exigencias impuestas en ese artículo.

Por otra parte, el contenido y finalidad del artículo 50 no es claro. La participación de la Asamblea Legislativa en la constitución del Consejo Nacional Indígena no se conforma con los objetivos de autonomía de los pueblos indígenas.

La vigencia de la ley debe sujetarse a lo dispuesto en el artículo 129 de la Constitución Política.

En la forma expuesta, la Procuraduría deja externada su opinión no vinculante sobre el proyecto de ley, cuya redacción debe ser lo suficientemente clara en cuanto al objetivo buscado: sea el desarrollo "autónomo" de los pueblos indígenas, contrario a un proceso de igualación por el Estado de sus condiciones de vida con el resto de la sociedad.

Del señor Diputado, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves                Gustavo Solís Vega

PROCURADORA ASESORA     ASISTENTE PROCURADURIA

CONSTITUCIONAL