C-037-96

San José, 29 de febrero de 1996

Doctor

Arnoldo Mora Rodríguez

Ministro de Cultura, Juventud y Deportes

S.D.

Señor Ministro:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos contestación a su Oficio No. D.M.44-0-95 de fecha 16 de Noviembre de 1995, en el cual se nos consulta varios aspectos, tanto de fondo como procedimentales, sobre servidores -músicos- del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, que se encuentran nombrados allí bajo el régimen de Servicio Civil y que a su vez, laboran para el Ministerio de Educación Pública o cualquier otra Institución Pública.

   Se nos formulan tres interrogantes, a saber:

"1.- Puede un músico de las Bandas Nacionales o de la Orquesta Sinfónica Nacional y su Programa Juvenil laborar, ya sea como maestro o profesor o como músico ejecutante, en el Ministerio de Educación Pública o en cualquiera otra Institución Pública afín a la labor musical.

2.- Si la respuesta fuera afirmativa y laborando éste para nuestro Ministerio 8 horas diarias, cuál sería el número de lecciones, cada una de cuarenta minutos que podría laborar en docencia o cuántas horas adicionales en aquellas funciones que no sean docentes.

3.- De ser la respuesta negativa, indicarnos el procedimiento que se debe seguir para realizar el cese de funciones en alguno de los dos puestos de los músicos que se encuentren en tales circunstancias. Asimismo, indicarnos si el cese de nombramiento se debe llevar a cabo con el pago de prestaciones legales y demás derechos laborales que le puedan corresponder al servidor o el mismo se realizará sin responsabilidad patronal de conformidad con el artículo 43 del Estatuto de Servicio Civil."

   En relación con lo consultado, nos permitimos manifestarle lo siguiente:

   En cuanto al primer interrogante, es menester señalar que esta Procuraduría ya ha vertido criterio sobre dicho punto. En efecto, mediante el dictamen C-016-93 de 27 de enero de 1993, dirigido al Director del Departamento de Personal del Ministerio de Educación Pública, se analizó en forma clara y detallada la situación que se nos plantea. Allí, categóricamente, se sostuvo que dentro de las condiciones en que se iba a prestar el servicio por los músicos a las instituciones, resultaba jurídicamente improcedente otro nombramiento.

   Ahora bien, para que se logre un correcto entendimiento de la opinión de este Despacho, se considera necesario hacer antes un breve análisis del citado dictamen, que a su vez hace referencia al C-031-91 de 21 de febrero de 1991.

   El primero de ellos -C-016-93- transcribe parte del segundo, el cual, en cuanto a lo que nos interesa señala:

" En suma la opinión de la Procuraduría General de la República, en punto a la interpretación de los artículos 15 y 49 (incluido este último numeral en el dictamen C-058-85, mediante ampliación) es la de que no puede existir posibilidad lícita de ejercer dos funciones remuneradas para la Administración Pública si se observa la ausencia o carencia de algunos de los requisitos apuntados en el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública."

   Por su parte, el mencionado dictamen C-016-93, también en lo que interesa, señala:

"En tales términos, se precisa entonces la imposibilidad legal de devengar dos o más salarios dentro del Estado, sin incurrir el servidor público en la superposición horaria o bien en el sobrepase de la jornada ordinaria oficial de trabajo en caso de ocupar dos o más puestos distintos, siendo razonable la conjugación y congruencia de los artículos 49 de la Ley de Administración Financiera de la República y 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, cuando el trabajador al ostentar un puesto dentro de la Administración Pública, adquiere per se, obligaciones y deberes que no puede evadir bajo ningún concepto sin el detrimento del servicio que presta, tal y como categóricamente lo señalan los incisos a) y b) del artículo 71 del Código de Trabajo, e inciso a) del artículo 39 del Estatuto de Servicio Civil;..." (El destacado no es del original).

Igualmente, se expresó en dicho dictamen que:

"... dada la naturaleza propia de las funciones principales de los músicos en los programas de las bandas nacionales, las mismas se constituyen en "IMPREVISIBLES", por lo que en este sentido deben estarse estrictamente a la jornada de trabajo estipulada, amén de las otras tareas previsibles e inherentes a sus cargos, las cuales se encuentran debidamente prescritas en el Manual Descriptivo de Puestos. El hecho de que este Personal deba presentarse usualmente los domingos a conciertos, no es excusa para mantener la superposición horaria entre un cargo y el otro.

De modo que, no existe en el caso de marras, justificante fáctico ni jurídico para que esa clase especial de trabajadores puedan ser contratados en otros puestos, bajo el supuesto indicado."

   Aparte de esos antecedentes jurisprudenciales (junto con el criterio de la Sala Constitucional a que se hace referencia por la Asesoría Legal de ese Ministerio), cabe agregar que los artículos 49 de la Ley de Administración Financiera y 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, evidentemente se complementan entre sí. De tal manera que para permitir que un servidor público pueda simultáneamente desempeñar funciones en dos puestos distintos dentro de la Administración Pública, debe no solamente encontrarse dentro de la categoría de personas exceptuadas por el artículo 49, sino también sujetarse a las condiciones contenidas en el citado artículo 15, cuales son: a- que se trate de puestos distintos, b- que no exista superposición horaria y c- que no se exceda de la jornada ordinaria de trabajo.

   Con respecto a la jornada a que se hace referencia en esa última parte, debe hacerse la observación de que por jornada ordinaria ha de entenderse -como es lógico y claramente lo ha sostenido esta Procuraduría General en varios dictámenes- la jornada de ocho horas establecida en el artículo 136 del Código de Trabajo, que es la jornada diurna, extensiva únicamente a diez horas en los casos excepcionales regulados en el párrafo segundo de dicho artículo.

   Hecha la anterior observación, cabe hacer notar que la jornada de trabajo fijada para los músicos de la Dirección General de Bandas es la ordinaria (de ocho horas), es decir, la señalada por el artículo 136 del Código de Trabajo, misma a la que hace mención el referido artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública. Lo anterior, claro está, sin dejar de lado los ajustes de jornadas que pueden realizar las autoridades respectivas del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, cuando las necesidades del servicio así lo requieran, de conformidad con el Reglamento Autónomo de Trabajo que allí rige.

   Por lo anteriormente expuesto, cabe reiterar que a una persona que labore jornada ordinaria completa en una institución pública, jurídicamente no le es posible impartir lecciones en escuelas o colegios, pues ante ese impedimento legal, se estaría ante una incompatibilidad de funciones; y por "incompatibilidad" debe entenderse, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, aquel " Impedimento o tacha legal para ejercer una función determinada o para ejercer dos o más cargos a la vez."

   Sobre este particular, la doctrina ha señalado:

" Toda incompatibilidad tiene su fundamento en el deber de dedicación característico del funcionario público. El deber de dedicación se descompone en el deber de incompatibilidad moral y en el deber de incompatibilidad material, con sus respectivas exigencias constitutivas de peculiares incompatibilidades, es decir, de aquellas actividades que están prohibidas a los funcionarios. En términos generales podemos decir que la incompatibilidad es el deber que nace de la imposibilidad de acumular un mismo empleado varios empleos. ..." ⁽¹⁾

^---

^{(1) Derecho Administrativo, Manuel María Diez, Editorial Bibliográfica Omeba, Edición 1967, Argentina, Tomo III, pág. 415.}

   En conclusión, dos son las razones por las cuales el nombramiento por partida doble resulta jurídicamente improcedente, a saber: 1- por el exceso a la jornada ordinaria que se presentaría; y 2- porque, aunque no sea en forma constante, inevitablemente tendría que darse la superposición horaria que también prohíbe la normativa de interés.

   Establecido lo anterior, entraremos a dar contestación a la primera parte de la tercera pregunta, que se refiere al procedimiento a seguir para realizar el cese de funciones en alguno de los puestos.

   Al respecto, esta Procuraduría considera que el primer paso a seguir es que ese Ministerio coordine con la otra institución empleadora, a efecto de que se proceda al cese de funciones en el lugar donde fueron nombrados esos servidores con posterioridad, pues fue en esa oportunidad cuando se hizo caso omiso del impedimento legal relacionado con la incompatibilidad.

   Por otra parte, en caso de que el puesto en el que deba operar el cese se encuentre ocupado en propiedad dentro del Régimen de Servicio Civil, necesariamente deberá de incoarse la correspondiente gestión de despido. Al respecto, existen antecedentes en donde el Tribunal de Servicio Civil, por vía de sentencia, ha autorizado al respectivo jerarca el cese de servidores regulares en casos en que fueron nombrados, a pesar de que ya ocupaban otro puesto en la administración (Ver resolución del citado Tribunal de 15:30 hrs. del 8 de mayo de 1980, confirmada por la No 3816 de 13:30 hrs. del 28 de agosto de ese año).

   Luego, si se trata de un servidor excluido del Régimen de Méritos, deberá seguirse el procedimiento ordinario de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que la resolución correspondiente estaría privando al servidor del derecho a ocupar el puesto (doctrina del artículo 308 aparte 2 inc. d) de la Ley General de la Administración Pública).

   En cuanto a la parte última del punto tercero de la consulta, relacionada con las implicaciones de la destitución, en lo que se refiere propiamente a las indemnizaciones laborales, cabe señalar que los nombramientos realizados en otro puesto (contraviniendo lo señalado en el artículo 49 de la Ley de Administración Financiera y 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública) se convierten en nombramientos contra legem, que traen como consecuencia la existencia de una investidura inválida.

   Por lo anterior, en estos casos estaríamos en presencia de una típica figura del funcionario de hecho, con la consecuente aplicación de lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley General de la Administración Pública, que señala:

" No habrá relación de servicio entre el funcionario de hecho y la Administración, pero si el primero ha actuado de buena fe no estará obligado a devolver lo percibido de la Administración en concepto de retribución y, si nada ha recibido, podrá recuperar los costos de su conducta en la medida en que haya habido enriquecimiento sin causa, de la Administración, según las reglas del derecho común." (El destacado no es del original).

   Es claro entonces que entre el funcionario de hecho y la Administración Pública, se tiene por inexistente la relación de servicio, lo cual es un sólido argumento en contra de la procedencia del pago de prestaciones legales. Ello por la simple razón de que la previa existencia del respectivo vínculo, se convierte en una condición sine qua non para que pueda surgir la obligación patronal de indemnizar con motivo de la terminación de la relación.

   Por otra parte, aun cuando pueda considerarse que el servidor ejerció su cargo de buena fe, tal circunstancia no es motivo ni para que se mantenga en él, ni para que se le cese con la ventaja del pago de prestaciones legales. Ello debido a que si se llega a demostrar con certeza el vicio -repetimos- el acto que ha generado el nombramiento sería inválido.

   Además, el mismo Tribunal de Servicio Civil, según señaló con anterioridad, al declarar con lugar la gestión de despido promovida contra servidores que adquirieron más de un nombramiento, dejó claramente establecido que el cese sería sin responsabilidad laboral para el ministerio patrono. Allí, en lo que interesa se indicó:

"Al servidor J.A.A. se le imputa la falta de desempeño simultáneo de dos cargos remunerados de la Administración Pública, con superposición horaria... sea que en virtud de la teoría del Estado Patrono Único, acogido reiteradamente tanto por la jurisprudencia administrativa como judicial, sus servicios se han prestado en ambos casos al mismo patrono, sin que tenga importancia para estos efectos, el lugar o la institución Estatal en la que se ha desarrollado la relación del empleado. (Sentencia de Casación de las 15 horas del 3 de mayo de 1968 y del Tribunal Superior de Trabajo de las 10:15 horas del 10 de agosto de 1973, y de las 10:20 horas del 12 de setiembre de 1979). Así las cosas, habiendo percibido el gestionante un doble salario -como se ha dicho y demostrado en autos-, lo que no es dable en derecho por oponerse expresamente a lo establecido en los artículos 49 de la Ley de Administración Financiera de la República y 51 inciso c) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, y no estando el caso sub examine dentro de las salvedades de dichas normas señalan, lo que se impone es acoger la gestión de despido que se atiende...".

   Finalmente cabe agregar que este último punto ya ha sido resuelto por esta la Procuraduría General en el dictamen C- 065-81 del 30 de marzo de 1981. En esa ocasión, al analizar las implicaciones del cese de funcionarios nombrados sin el cumplimiento de los requisitos legales, en lo que interesa, se señaló que: "Consecuentemente, en caso de que se tratare de un "servidor regular", procede su despido justificado lógicamente (sin responsabilidad patronal) ..."; y luego se sostuvo que: " Asimismo, cabe indicar que no existirá indemnización alguna en los despidos que deberán efectuarse,...". (Los subrayados no son del original).

   Dejamos en esta forma contestada la consulta y sin otro particular suscriben, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez      Licda. Laura Rodríguez B.

PROCURADOR ASESOR                 ASISTENTE

RVV-lrb.