C-046-96

San José, 15 de marzo de 1996

Sra

Licda. Aracelly Pacheco Salazar

Subcontralora General de la

República

S. D.

Estimada señora Subcontralora:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio 014423 de 8 de noviembre del año pasado, asignado a la suscrita el 9 de febrero último, por medio del cual solicita el criterio de este Órgano Consultivo respecto de la aplicación de los artículos 25 y 27 de la Ley del Equilibrio Financiero para el Sector Público, "en punto a cuales entidades se encuentran cubiertas por la disposición del supra indicado artículo 27, que impide la recontratación de los ex-funcionarios que se han acogido a los beneficios del numeral 25 ibid".

   La Contraloría General solicita se dictamine si el concepto "instituciones públicas" engloba a los tres Poderes del Estado, al Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defensoría de los Habitantes, los Bancos del Estado, las Municipalidades y los entes públicos no estatales y, por ende, si funcionarios públicos que se han acogido al llamado "plan de movilidad laboral" pueden reingresar al servicio del Estado, municipalidades y entes públicos no estatales, sin que hubiere transcurrido el plazo de cinco años que señala dicha Ley. Se incorpora a la consulta el criterio legal de ese Órgano, según el cual el artículo 27 de la Ley de Equilibrio Financiero hace referencia a una prohibición para el reingreso del beneficiado a laborar en el Gobierno Central, las instituciones públicas (sin otra calificación) y las empresas donde el Estado tenga alguna participación, por lo que abarcaría a las instituciones públicas no estatales. En ese sentido, considera que la interpretación auténtica de que fue objeto la Ley del Equilibrio Financiero no modifica completamente el sentido y el espíritu original de la ley interpretada, por lo que habría que interpretar que "los entes públicos no estatales no podrían establecer programas de movilidad laboral para sus funcionarios. Sin embargo, desde la óptica de ex-servidor, lo anterior no significa que el funcionario que ha dejado su puesto en un ente público estatal -habiendo recibido a cambio sus prestaciones por aplicación del artículo 25 supracitado- pueda ingresar a servir en un ente público no estatal, pues ello no podría conceptualizarse desde ningún punto de vista como actividad privada, aun tomando en consideración los términos de la interpretación auténtica en referencia". Por lo que subsistiría la restricción quinquenal para ocupar un puesto en los entes públicos no estatales. Se hace referencia al concepto de "administración pública", englobante de todo ente público que realice actividad administrativa.

   En cuanto a las municipalidades y "entes paramunicipales", considera la Contraloría que están comprendidos dentro del concepto de "instituciones públicas". Como entes públicos territoriales, existiría la misma limitación para que un servidor que se ha acogido a los beneficios de la Ley N. 6955 pueda ingresar a trabajar en una Municipalidad, Concejo Municipal de Distrito o Unión de Gobiernos Locales antes de cumplir el plazo señalado por el artículo 27.

   Respecto de los Poderes Judicial y Legislativo, Tribunal Supremo de Elecciones, Defensoría de los Habitantes y Contraloría General, estima el Órgano Contralor que aun cuando técnicamente estos "entes (sic) no constituyen una institución -en el sentido que se utiliza para catalogar a los entes públicos con personalidad jurídica propia-" estarían comprendidos dentro del concepto "institución" utilizado por la Ley N. 6955. Lo que explica que incluso la Corte Plena propusiera una nueva redacción de los artículos con los que no estaba de acuerdo, lo que quedó expresado en la redacción final del artículo 19 de la Ley. Por lo que estima que, tanto para el legislador como para los Magistrados, para efectos de la aplicación de las disposiciones de la Ley 6955, había clara consciencia de que el término "institución pública incluía al Poder Judicial". Agrega que aun cuando el artículo 27 de la Ley no lo indique expresamente, existiría una imposibilidad jurídica para que un exfuncionario pueda ser contratado por cualesquiera de los tres Poderes del Estado, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República y la Defensoría de los Habitantes.

   En relación con el Banco Central de Costa Rica y los bancos públicos expresa la Contraloría que si bien la Ley de Modernización Financiera excluye la aplicación de la Ley del Equilibrio Financiero del Sector Público respecto de esos entes, esa exclusión tiene como objeto agilizar los procedimientos y otras restricciones que afectaban la actividad administrativa y ordinaria de las entidades bancarias, sin que fuera intención del legislador el permitir que los exfuncionarios que se hubieran acogidos a los beneficios de la movilidad laboral pudieren ingresar a laborar en un banco estatal sin respetar el plazo de cinco años que establece la Ley. Asimismo, estiman que dichas entidades bancarias estarían imposibilitadas de establecer planes de movilidad voluntaria con base en la Ley N. 6955.

   Concluye afirmando que el fin de la norma es que los servidores públicos abandonen voluntariamente sus puestos para dedicarse a actividades privadas, previo pago de sus prestaciones legales, fin que no se cumpliría si el exservidor ingresara a prestar sus servicios en otros entes de naturaleza pública, estatal o no estatal. Añade que el plazo quinquenal previsto en el artículo 27 de la ley constituye una limitación para el funcionario beneficiado "que pesa sobre él, no propiamente sobre la entidad pública estatal o municipal. Por tanto, no cabría afirmar que este análisis pretenda aplicar la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público directamente sobre los Bancos Estatales, las Municipalidades, los Poderes del Estado o las demás instituciones y órganos públicos, sino de hacer ver que el exservidor -en las condiciones expuestas- ha adquirido también el compromiso de no aceptar puesto público alguno durante ese período, ni siquiera reintegrando las sumas percibidas por concepto de prestaciones legales".

   De conformidad con lo expuesto, el Órgano Contralor enfoca el problema de la movilidad laboral desde dos perspectivas. La primera, en cuanto a la existencia de una potestad para ofrecer un plan de movilidad laboral. La segunda relativa a la existencia o inexistencia de una prohibición al exservidor público movilizado para acceder a un cargo público. Perspectivas que serían independientes, de forma que entre ellas no se daría, necesariamente, una relación de correspondencia. Es desde estos aspectos que se entra al análisis de los artículos 25 y 27 de la referida Ley.

A-. LA COMPETENCIA PARA ESTABLECER PLANES DE MOVILIDAD LABORAL

   La Contraloría desea conocer el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia de determinados organismos para aplicar, al interno de su estructura, planes de movilidad laboral con base en el artículo 25 de la Ley de Equilibrio Financiero.

   Dicho artículo constituye una norma autorizativa del pago de prestaciones a los servidores públicos que renuncien para dedicarse a actividades ajenas al sector público, todo con el fin de reducir el empleo público y racionalizar el gasto público. No obstante, para los efectos que interesa aquí, debe diferenciarse entre la situación que planteaba el texto original del artículo 25 y la actual condición.

A-. UNA AUTORIZACION RESTRINGIDA

   Disponía originalmente dicho artículo 25:

"Los poderes del Estado, las instituciones y las empresas públicas podrán ofrecer el pago de sus prestaciones legales a los servidores que estimen conveniente, si éstos están de acuerdo y renuncian a sus cargos para dedicarse a actividades ajenas al sector público".

   Conforme ese texto original, el ámbito institucional de la movilidad laboral era amplísimo en el tanto abarcaba no sólo el Estado como persona jurídica, sino también las instituciones y empresas públicas. Consecuentemente, podría considerarse que los entes públicos descentralizados estaban comprendidos dentro de la autorización otorgada por la norma. En efecto, la sola discusión que podría plantearse radicaría en aquellos entes que, en virtud de su naturaleza, fuesen corporaciones públicas. Una aplicación rigurosa de los conceptos jurídicos conduciría, entonces, a determinar que todo ente público menor, excepto las corporaciones, estaba autorizado para ofrecer el pago de las prestaciones a los servidores que renunciaren. Interpretación que, empero, podría cuestionarse a partir de los fines de la ley, por una parte y por la circunstancia misma de que el legislador no siguió un criterio uniforme en la definición de su ámbito de aplicación orgánico.

   Cabe recordar, en ese sentido, que algunos artículos se refieren al sector público mientras que otros enumeran los órganos y entes vinculados por la norma. De modo que no puede concluirse que el término instituciones está utilizado en su acepción técnica. Aun cuando de acuerdo a la doctrina existen diferencias sustanciales entre las "instituciones" y las "corporaciones", estimamos que el concepto de "institución" debe interpretarse como "ente público descentralizado”. Caso contrario, se corre el riesgo de no satisfacer el fin público presente en la Ley del Equilibrio Financiero y, por ende, la interpretación no satisfaría lo dispuesto en los artículos 10 de la Ley General de la Administración Pública y 10 del Código Civil.

   Ahora bien, por instituciones debe entenderse un ente público, lo que implica que el concepto no se refiere a órganos. Por consiguiente, no se aplica a los órganos estatales, los cuales están incluidos dentro del concepto "Poderes del Estado".

   Por otra parte, esa amplitud orgánica de la norma sufrió una modificación a partir de la Ley N. 6999 de 3 de setiembre de 1985. Al discutirse la Ley de Prórrogas y Contención del Gasto Público el legislador reguló distintas materias, de contenido y alcance diversos.

   Así, se aprobó una moción presentada por el entonces Diputado Navas con el objeto de interpretar "auténticamente" la Ley del Equilibrio Financiero para excluir de su ámbito de aplicación las "instituciones no estatales":

"Art. 18: Interpretase auténticamente las disposiciones de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, N. 6955 del 24 de febrero de 1984 y sus reformas, así como la presente ley, en el sentido de que se entenderá por instituciones públicas únicamente las estatales, salvo que expresamente se manifieste lo contrario".

   La moción no fue discutida, pero sí interesa recalcar su objetivo: que los entes "no estatales" de base corporativa - en razón de su substrato privado- no estuvieran sujetos a las disposiciones de la Ley del Equilibrio Financiero:

"...como en la ley se hace frecuente mención a "instituciones públicas". (sic) Los Colegios Profesionales son instituciones públicas, entonces interpreta que instituciones públicas son aquéllas estatales, salvo que en algún párrafo se afecte a eso, porque en realidad son empresas privadas". (Cfr. folio 501 expediente legislativo de la Ley N. 6999).

   De modo que el objeto era evitar que una Ley destinada a regular entidades que manejan fondos públicos, resultare aplicable a esas entidades. Estas si bien ejercen funciones públicas, no manejan recursos de naturaleza pública. Pero ese objetivo, que podríamos llamar restringido, no quedó tal cual expresado en la ley. La reforma tuvo alcances más amplios puesto que comprende, en genérico, a los entes "no estatales". Es claro que en la medida en que la ley haya definido, propia o impropiamente, una entidad como "no estatal" esa entidad resultó también excluida de la aplicación de la Ley del Equilibrio Financiero.

   Partiendo de la finalidad de la ley, podría discutirse si esa exclusión de las entidades "no estatales" es total o se refiere sólo a las disposiciones relativas a la ordenación del gasto, de forma tal que pudiera considerarse que determinadas disposiciones "facultativas" –como el artículo 25- les resultan aplicables. Al respecto, es necesario señalar que la norma interpretativa no permite fundar una conclusión en ese sentido, por lo que habría que concluir -como lo hace la Contraloría- que los preceptos de la Ley del Equilibrio Financiero sólo resultan aplicables a los entes públicos no estatales en el tanto en que la ley expresamente así lo disponga. Consecuentemente, estaría excluida la aplicación de lo dispuesto en el artículo 25 del citado cuerpo normativo.

   Consulta la Contraloría si igual conclusión debe mantenerse respecto de las Municipalidades, Administraciones Públicas locales integrantes de la Administración Descentralizada. La Ley del Equilibrio Financiero se refiere a estos entes corporativos bajo el término de "instituciones" descentralizadas (así, artículo 4) por lo que una interpretación estrictamente literal del término "institución" podría desconocer la finalidad y el contexto de la Ley del Equilibrio en cuanto se refiere a estos entes. Cabe recalcar que respecto de las municipalidades no existe una disposición expresa que tienda a desaplicar, total o parcialmente, la Ley del Equilibrio Financiero, como si sucedía con otros entes, por lo que considera la Procuraduría que dada la amplitud con que el legislador utilizó el término instituciones, no puede considerárseles incompetentes para ofrecer programas de movilidad laboral.

   Por otra parte, la Ley de Modernización Bancaria excluyó la aplicación de la Ley de Equilibrio Financiero respecto del Banco Central y los bancos públicos. Ciertamente, esa exclusión tiene como objeto flexibilizar las disposiciones financieras aplicables genéricamente al sector público, de forma de mantener la competitividad de los bancos en el sector financiero. Desde esa perspectiva, no considera la Procuraduría que resulte contradictorio con la Ley de Modernización el aplicar el artículo 25 de referida cita, ya que para lograr esa competitividad puede ser necesaria la reducción del empleo en los bancos. Es decir, si bien es cierto el artículo 6º de la Ley de Modernización exceptúa la aplicación de Ley del Equilibrio, el negar la posibilidad a los bancos de realizar programas de movilidad laboral puede constituir un obstáculo a los objetivos de la Ley de Modernización. Por lo que se impone una interpretación que permita concretizar los objetivos de esta última legislación.

B-. UNA EXTENSION DEL AMBITO DEL ARTICULO 25

   Puede afirmarse que el carácter restrictivo del artículo 25 fue modificado por la Ley N. 7560 de 9 de noviembre de 1995.

   En primer término, la diferenciación entre "instituciones públicas estatales" e “instituciones públicas no estatales" pierde importancia, por cuanto es suficiente que una entidad integre la Administración Pública para que esté comprendida dentro de los supuestos legales.

   Dispone actualmente el artículo 25:

"La Administración Pública, centralizada y descentralizada, y las empresas públicas podrán ofrecer el pago de sus prestaciones más una bonificación a los servidores que ellas estimen conveniente, si estos están de acuerdo y renuncian para dedicarse a actividades ajenas al sector público.

(...)".

   Los llamados "entes públicos no estatales" integran la Administración Pública descentralizada en el tanto en que ejerzan función administrativa, tal como señaló esta Procuraduría en el dictamen N. C-076-83 de 15 de marzo de 1983. Por lo que cabe concluir que, a partir del 13 de noviembre del año pasado, devienen facultados para realizar programas de movilidad laboral.

   Por demás, el nuevo texto disipa cualquier duda en relación con el Tribunal Supremo de Elecciones y la Contraloría General de la República, en cuanto integren la Administración Pública Central. En ese mismo entendido, se mantiene la autorización a los Poderes Legislativo y Judicial originalmente incluidos en el artículo 25 bajo el término "los poderes del Estado".

   Y es que no puede olvidarse que la inclusión del término "Administración Pública" en los artículos 25 y 27 de la Ley del Equilibrio Financiero tuvo como objeto abarcar "cualquier órgano o ente público". En efecto, esta inclusión tiene su origen en el dictamen de la Asesoría Técnica de la Asamblea Legislativa que sugirió sustituir la expresión "los poderes del Estado, las instituciones públicas y las empresas públicas" por "Administración Pública, Central y Descentralizada y las empresas públicas" (cfr. dicho dictamen en el Expediente legislativo N. 12.401). Luego el Diputado Méndez Mata presenta en Comisión la moción N. 70-1, que se corresponde sustancialmente con el primer párrafo del actual artículo 25 y que recoge las sugerencias de Servicios Técnicos. (cfr. folio 137 ibidem). Por ende, el Estado en su conjunto y los entes públicos descentralizados devienen autorizados para ofrecer los citados planes de movilidad.

II-. UNA RESTRICCION AL DERECHO AL ACCESO AL EMPLEO PUBLICO

   Conforme lo expuesto, desde el punto de vista institucional se ha producido una ampliación de los alcances de la movilidad laboral. Ello en el tanto en que nuevos organismos resultan autorizados para ofrecerlos. Pero la Contraloría plantea también la duda en relación con el aspecto que podría llamarse pasivo. Es decir, si determinados organismos están autorizados para aceptar y nombrar como servidores a movilizados que no cumplen con el plazo de ley. Lo que nos obliga a analizar el artículo 27 de la Ley de Equilibrio Financiero.

   Ese artículo en su redacción original disponía lo siguiente:

"Los funcionarios que se acojan a los beneficios del artículo 25, no podrán ocupar puesto alguno en ministerios, instituciones públicas o empresas donde el Estado tenga alguna participación de capital social, si no es cinco años después, contados a partir de la fecha de su renuncia. La Autoridad Presupuestaria reglamentará los procedimientos para controlar lo que aquí se establece".

   Dicha disposición fue modificada por la Ley N. 7560 de cita para establecer:

"Los funcionarios que se acojan a los beneficios establecidos en el artículo 25 de esta ley no podrán ocupar puesto alguno en la Administración Pública, centralizada o descentralizada, ni en las empresas públicas, sino después de siete (7) años contados a partir de la fecha de su renuncia. La Autoridad Presupuestaria reglamentará los procedimientos para controlar que se cumpla con esta disposición".

   A pesar de la reforma, se mantiene un aspecto fundamental del precepto que es el que, en nuestro criterio, debe informar la aplicación de la norma: el establecimiento de una prohibición de ingresar a laborar al sector público dirigida al funcionario beneficiado con el plan de movilidad laboral. Bajo el nuevo texto, la prohibición opera ante la Administración Pública, central y descentralizada y las empresas públicas. De modo que actúa frente a cualquier entidad que, conforme al artículo 1º de la Ley General de la Administración Pública, pueda ser considerada Administración Pública. De tal forma que actualmente puede afirmarse que sobre el movilizado pesa una prohibición de laborar en el sector público. Ergo, la prohibición impide a los exservidores ingresar a laborar en los llamados "entes públicos no estatales". Esto último en el tanto en que la relación de empleo se considere pública y los fondos con que se les remunere puedan ser considerados como públicos. La prohibición se amplía por disposición de ley.

   Empero, antes de la entrada en vigencia de la Ley N. 7560 surgieron relaciones de servicio en las cuales están involucrados algunos beneficiados por el plan de movilidad. De allí que mantenga interés la consulta de ese Órgano respecto del alcance de la prohibición. Como se indicó, la norma es prohibitiva y causa una condición de inelegibilidad para el empleo público en el funcionario beneficiado. Si embargo, originalmente esa inelegibilidad no operaba respecto de todo el sector público, sino respecto de los "ministerios, instituciones públicas o empresas" con participación de capital estatal. Ciertamente, la Ley de Equilibrio Financiero tiene como objeto racionalizar y reducir el gasto público, para lo cual se plantea la reducción del empleo en el sector público con el consecuente traslado de funcionarios públicos al ejercicio de actividades privadas. Finalidad que nos podría conducir a considerar que el ámbito de aplicación de sus preceptos es todo el sector público, por una parte y que la prohibición a los exfuncionarios acogidos al artículo 25 es amplia, en tanto comprensiva de todo el sector público: el funcionario debería mantenerse fuera del sector público por el plazo estipulado.

   Sin embargo, como bien se señala en las páginas 14 y 15 del oficio de la Contraloría, la prohibición "pesa sobre el funcionario que renuncia". Y este aspecto no puede ser desconocido por el operador jurídico, de forma que la interpretación del artículo debe corresponder a la naturaleza prohibitiva de la norma. El artículo 27 establece una limitación al ejercicio de un derecho fundamental, cual es el derecho de acceso a un cargo público (véanse dictámenes números C-013-93 de 21 de enero de 1993, 074-94 de 9 de mayo de 1994 y 140-95 de 19 de junio de 1995). Limitación que tiene como contrapartida las ventajas que la ley le otorga. En tanto que limitación a un derecho fundamental, el artículo 27 debe ser interpretado en forma restrictiva, de forma que sólo opera en los términos establecidos por el legislador. Y es lo cierto que, no obstante que el término "sector público" puede ser comprensivo de diversos entes, órganos y empresas, la prohibición no operaba originalmente respecto de todo ese sector. Por el contrario, estaba limitada al interno del Poder Ejecutivo -no respecto de los otros Poderes-, de las instituciones públicas y de ciertas empresas públicas: aquéllas en las que el Estado tiene una participación de capital social.

   Es decir, respecto de otros órganos y entes públicos el ex- servidor no tiene una prohibición expresa. Consecuentemente, el órgano o ente concernido no puede alegar ese motivo como impedimento jurídico para nombrarlo. Simplemente antes de la Ley 7560 sobre ese exservidor no pesaba una prohibición para acceder a un cargo en órganos u entes diferentes de los ministerios, instituciones públicas o empresas con participación del Estado en el capital social.

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1-. Antes de la reforma al artículo 25 de la Ley del Equilibrio Financiero para el Sector Público, por Ley N. 7560 de 9 de noviembre de 1995, los entes públicos no estatales estaban impedidos de ofrecer a sus funcionarios planes de movilidad laboral en los términos de ese numeral.

2-. Esa restricción se eliminó por la reforma antes citada, de manera que todo organismo integrante de la Administración Pública, término que debe entenderse conforme lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley General de la Administración Pública, y las empresas públicas en que tenga participación el Estado pueden ofrecer esos beneficios a sus servidores.

3-. El artículo 27 de la Ley del Equilibrio Financiero restringe el acceso al empleo público a los exservidores que se hayan acogido a los beneficios del artículo 25 íbidem.

4-. Puesto que se trata de una norma limitativa de un derecho fundamental, dicho numeral debe ser interpretado restrictivamente, de forma que la prohibición sólo puede operar respecto de los organismos públicos que el artículo 27 señala. En ese sentido, el derecho fundamental informa y determina la interpretación del artículo, si es del caso incluso por encima de la finalidad de la ley.

5-. Lo anterior conduce a afirmar que antes de la reforma al artículo 27 por la Ley N. 7560 de cita, la prohibición de acceso a un cargo público operaba exclusivamente respecto del Poder Ejecutivo, las instituciones públicas estatales y las empresas con participación estatal. Por consiguiente, el exservidor no estaba impedido para acceder a un empleo en otros órganos constitucionales y los entes públicos no estatales.

De la señora Subcontralora, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA