C-215-95

22 de setiembre de 1995

 

Señor

Luis París Chaverri

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Pesca

y Acuacultura

Presente

 

Estimado señor:

            Con la aprobación y bajo encargo del señor Procurador General Adjunto, me refiero a sus oficios PESJ-395-95 y PESJ-396-95 de 28 de junio y 3 de julio, respectivamente, ambos del año en curso, en los siguientes términos:

PROBLEMA PLANTEADO

            Se requiere el pronunciamiento de este Órgano Asesor en relación con varios tópicos que atañen a las competencias que por vía de Ley Nº 7384 de 16 de marzo de 1994 se confieren al Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura en relación con decretos ejecutivos emanados del Poder Ejecutivo. Específicamente, en el oficio PESJ-395-95 se indica que el Presidente de la República, Ministro de Agricultura y Ganadería y Ministro de Turismo han elaborado proyectos de decretos ejecutivos cuyo fundamento jurídico se encuentra en la Ley de Pesca y Caza Marítima, situación que resulta contraria a derecho en virtud de la derogatoria tácita que la Ley constitutiva del INCOPESCA produjo sobre la última normativa de referencia. Sobre este punto en concreto, se nos solicita:

"... dictaminar, mediante la presente consulta, la legalidad de dichos acuerdos y hacer las previsiones y recomendaciones necesarias para que cada institución asuma sus deberes dentro de los límites normales de su competencia."

            En segundo término, se cuestiona la procedencia de la Comisión sobre la Zona Marítimo Costera -Decreto Ejecutivo Nº 23665-MP- MIRENEM-, pues, y en igual línea de razonamiento que el utilizado en el aparte precedente, se sostiene que dicha Comisión viene a desarrollar competencias propias del INCOPESCA, estableciéndose una duplicidad de funciones. Asimismo, incide sobre las competencias que se atribuyen a la Comisión de Coordinación Científico Técnica del Instituto. De tal suerte que, sobre este extremo, se considera que resultan insuficientes las atribuciones conferidas al MIRENEM para regular materias concernientes a los recursos marinos, costeros y de la acuacultura.

            Por último, el oficio PESJ-395-95 puntualiza la inconformidad que encuentra el INCOPESCA con la promulgación de los Decretos Ejecutivos Nº 24205-MIRENEM, de 5 de abril y Nº 24235-MIRENEM, de 21 de abril, ambos del año en curso, en tanto que no encuentran sustento normativo de rango legal para establecer limitaciones sobre los recursos de un área marina y las labores de pesca alrededor de la Isla del Coco. Nuevamente, se considera que se ha producido una intromisión en las materias reservadas a la competencia del INCOPESCA, amén de que se considera que se ha producido una ampliación irregular de los límites de un Parque Nacional.

            En lo que atañe al oficio PSEJ-396-95, se adiciona un cuarto aspecto para que sea objeto de análisis, y que tiene relación con el Decreto Ejecutivo Nº 24282-MIRENEM-MP-MAG. Esta disposición normativa introduce la noción del "Área Marina de Uso Múltiple", sobre las que se pretende establecer regulaciones atinentes a actividades como la pesca de subsistencia, científica, comercial y deportiva, desarrollo turístico y transporte marítimo. En criterio del INCOPESCA, deviene imprescindible la participación a partir de una concepción amplia de la pesca como una actividad humana que se beneficia de las riquezas que se encuentran en el mar (vid. artículo 4 ibíd), se atribuyeron al INCOPESCA potestades suficientes como para poder afirmar que casi todos los aspectos relacionados con esa actividad han quedado bajo la competencia del Instituto.

            Y, dada la concepción de las instituciones autónomas en nuestro medio, es dable afirmar que en la medida que el Estado costarricense pueda regular la pesca como actividad humana, el ente llamado a establecer las condiciones específicas en que ésta se desarrolle lo es el INCOPESCA.

            Ello sin olvidar su necesaria vinculación con las políticas generales del Poder Ejecutivo, como queda evidenciado de la lectura de los artículos 1º y 5º inciso a), y sin perjuicio de las atribuciones conferidas al Presidente de la República el Instituto en la formulación de regulaciones como las contenidas en el mencionado Decreto, sin que se desconozca la posibilidad de una coordinación con otros órganos de la Administración.

            Concluye el oficio de mérito: "Siendo el INCOPESCA una Institución nueva en el esquema estatal, con perspectivas de un amplio desarrollo, capacidad y dinamismo del sector y con obligaciones en la conservación, uso racional y sostenibilidad de los recursos marinos, es fundamental establecer con indubitable certeza la especialidad de la materia de su competencia y la autoridad con la cual pueda ejercer el respeto a las leyes mediante las cuales se regula dicha actividad."

            También cabe advertir que, mediante oficio PESJ-440-95, de fecha 18 de julio de 1995, se nos indicó que ante la suspensión de la vigencia de los Decretos Ejecutivos Nº 24383-MAG-TUR y 24385- MAG-TUR por parte del Gobierno, la consulta oportunamente formulada por el INCOPESCA sobre dichos actos administrativos quedaba sin efecto. Lo anterior motivó nuestro oficio DPG-IVR-72-95 en el cual le solicitamos que se aclarara si el retiro de ese aspecto de la consulta comprendía a su vez los Decretos Ejecutivos Nº 24382- MAG-TUR y 24384-MAG-TUR, los cuales tenían el mismo fundamento de rango legal que aquellos sobre los que se nos relevó de emitir criterio.

            Sobre esta última inquietud, se nos contestó en oficio PESJ-463-95, de fecha 31 de julio de 1995, que el INCOPESCA mantenía interés sobre nuestro pronunciamiento en lo que se refería a los Decretos Nº 24382-MAG-TUR y 24384-MAG-TUR. De tal suerte que, para los efectos del presente dictamen, se haya omitido la referencia a los actos administrativos que expresamente han sido retirados de nuestro conocimiento.

            Por último, dado el fondo de los aspectos jurídicos planteados en sus diferentes oficios, y en consideración a lo preceptuado en el artículo 2º de nuestra Ley Orgánica, mediante oficios DPG-IVR- 64-95, DPG-IVR-65-95 y DPG-IVR-66-95, todos de fecha 26 de julio, se cursó audiencia sobre su consulta al Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Turismo, Ministro de Recursos Naturales, Energía y Minas y Ministro de Agricultura y Ganadería, respectivamente. De las citadas audiencias, se recibió respuesta de ambas carteras ministeriales, mediante oficios Nº 1221 D.M. de 1º de agosto de 1995 (Ministerio de Agricultrura y Ganadería) y DAJ-522-95 de 28 de agosto de 1995 (Ministerio de Recursos  Naturales, Energía y Minas).

ANALISIS DEL CASO

            En consideración de esta Procuraduría General, para el adecuado enfoque de los aspectos jurídicos que están involucrados en su consulta, se requiere guardar un orden en el desarrollo de los tópicos. A tal fin, consideramos que se debe analizar, en primer término, la naturaleza jurídica del INCOPESCA, para luego establecer en qué medida su incorporación a la Administración Pública costarricense implicó la transferencia de una serie de competencias que con anterioridad estaban en manos de otros repartos del Estado costarricense. De lo anterior, se puede alcanzar un esquema general de análisis que sea válido para las distintas inquietudes que se manifiestan en sus oficios.

I.- NATURALEZA JURIDICA DE INCOPESCA

            Revisados los antecedentes legislativos que condujeron a la promulgación de la Ley Nº 7384 (expediente legislativo Nº 11028) resulta de importancia retener los siguientes aspectos. La intención manifiesta de los promoventes del proyecto era dotar a un nuevo ente del Estado costarricense de suficiente capacidad y competencias para: "... promover, fomentar y regular la explotación racional de los recursos marinos en las diferentes etapas que se presentan en esta actividad, desde la obtención del producto, hasta la exportación del mismo a los mercados internacionales." (ver folio 88). Con dicho fin, se pretendía que el Instituto asumiera tareas tales como la promoción y regulación de la explotación pesquera, e incluso incidir en la actividad de las empresas exportadoras. Para el cabal cumplimiento de los cometidos indicados, se conceptualizaba al Instituto como una "institución autónoma" (ver folios 250, 254, 458), con expreso afán de que no existiera ningún tipo de problema en cuanto a la definición y ejercicio de sus competencias (ver folio 72 y 79).

            Llegado el proyecto de Ley a la Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios, se varía la redacción del artículo primero -en donde expresamente se indicaba la naturaleza jurídica de "institución autónoma"- para que se definiera al nuevo ente como una institución con personalidad jurídica, patrimonio propio e independencia administrativa (ver folio 848).

            Asimismo, y encontrándose el proyecto ante una Comisión Especial nombrada por el Plenario Legislativo para que introdujera varias propuestas de modificación al texto original, se concluyó que la intención era: "... dotar a este sector con un instituto propio, con personalidad jurídica, dotado de un marco legal flexible que permita promover, fomentar y regular la explotación racional de los recursos marinos en las diferentes etapas que se presentan en esta actividad." (ver folios 1052 y 1053). Por último, la versión actual del artículo primero fue introducida previamente a que el proyecto recibiera su primer debate (ver folio 1179)

            Consultado el proyecto ante la Sala Constitucional, ese Tribunal, mediante Voto Nº 5832-93 de 12 de noviembre de 1993, dio por sentado que en la especie se pretendía crear una institución autónoma. Y, en tal sentido, el proyecto recibió votación de mayoría calificada en ambos debates (ver folios 1390 y 1428)

            Las anteriores precisiones tienen la finalidad de dejar sentada la conclusión de que el INCOPESCA ha de ser conceptualizado como parte del sector descentralizado costarricense en condición de institución autónoma del Estado de conformidad con el artículo 188 y siguientes de la Constitución Política (ver artículo 1º de la Ley Nº 7384). Esta afirmación nos permite traer a colación las precisiones que ha elaborado esta Procuraduría General sobre el concepto de descentralización administrativa en nuestro medio jurídico:

" A.- El concepto de descentralización. Para el Derecho Administrativo, descentralizar es transferir o crear una competencia en otro sujeto: así el Estado transfiere una de sus competencias en favor de un nuevo ente público. Hay descentralización en la medida en que el "beneficiario" de ese proceso devenga en una persona jurídica independiente del Estado. Es la atribución por ley de una personalidad jurídica lo que nos permite apreciar en primer término, que estamos ante un ente público descentralizado y no ante un órgano desconcentrado.

            Al respecto, señala Ortiz Ortiz:

"La descentralización implica una atribución de competencia, a título último, definitivo y exclusivo, en virtud de una regla del ordenamiento. La atribución es a título último y definitivo en razón de la personalidad del centro descentralizado, que ya se apuntó es esencial y es a título exclusivo en razón del carácter concluyente y privativo que la competencia descentralizada presenta frente al Estado... Puede decirse, en síntesis, que el núcleo fundamental de la descentralización, del que derivan las otras notas esenciales de la misma, es el conferimiento de la personalidad con competencia exclusiva a un centro de acción distinto del (sujeto) Estado, en virtud de una regla del ordenamiento...", E. ORTIZ ORTIZ:Los sujetos del Derecho Administrativo. Texto mimeografiado, Departamento de Publicaciones, Universidad del Costa Rica, 1971, pp. 6-7.

            Se enfatiza en el carácter de persona jurídica porque resulta evidente que la personalidad jurídica coloca al organismo en una posición diferente de quien, por carecer de personalidad, constituye un órgano, aún cuando éste fuere desconcentrado, La personalidad jurídica atribuye al ente una serie de derechos y de deberes en forma independiente.

            Los entes, en razón de su personalidad no están sometidos a una relación de jerarquía o de sumisión orgánica, sino a una relación de tutela, de confianza, incompatible, repetimos, con la dependencia jerárquica. Es la personalidad jurídica lo que permite, normalmente, que el ente no se integre a la organización ministerial y posea, al contrario, autonomía orgánica.

            Además, en razón su personalidad, el ente goza de un patrimonio propio, independientemente de cómo éste se constituya o se integre. La titularidad de un patrimonio implica una autonomía patrimonial y, por ende, la autonomía de gestión. Esa autonomía no es sino un corolario de la autonomía administrativa que posee el ente. Conforme con esa autonomía patrimonial, el ente podrá realizar todos los actos y contratos necesarios que impliquen gestión de dicho patrimonio.

            Queremos con ello indicar que la potestad de contratar es de principio y sólo será restringida en la medida en que la ley expresamente así lo establezca. Afirmar, como se indica en el dictamen legal remitido, que la ley debe expresamente acordar al ente descentralizado la potestad de realizar sus propios contratos, es desconocer esa autonomía patrimonial de que goza el ente en tanto que persona jurídica, infringiéndose además, la autonomía administrativa plena de que, normalmente, disfrutan esos entes.

            La potestad de contratar es de principio y el hecho de que deba ser ejercida según los procedimientos determinados por el ordenamiento no permite cuestionarse la existencia de esa potestad. Simplemente, las disposiciones sobre la contratación lo que hacen es regular el ejercicio de la potestad de contratar.

            Todo tipo de ente descentralizado posee una autonomía patrimonial, salvo la disposición expresa en contrario de la ley. Esa autonomía es incuestionable, máxime si estamos en presencia de una "personificación presupuestaria". (Pronunciamiento C-115-89 de 4 de julio de 1989)

            Por su parte, la Sala Constitucional del Poder Judicial ha venido a delimitar el alcance que tiene la "autonomía" en nuestro Ordenamiento Jurídico:

"III. La autonomía administrativa de las instituciones descentralizadas constituidas en el Título XIV de la Constitución, es una garantía frente al accionar del Poder Ejecutivo Central, mas no frente a la ley en materia de Gobierno. Antes de la reforma operada al artículo 188 de la Constitución, no era posible someter a las instituciones autónomas a la política general del Estado en cuanto a las materias puestas bajo su competencia, pues la Constitución establecía:

Artículo 188. Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia en materia de gobierno y administración, y sus directores responden por su gestión."

Luego de la reforma introducida por Ley Nº 4123 del 30 de mayo de 1968, el texto es este:

Artículo 188. Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno. Sus directores responden por su gestión."

            Esto quiere decir que las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterlas a directrices derivadas de políticas de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder Ejecutivo Central, siempre que, desde luego, no se invada con ello ni la esfera de autonomía administrativa propiamente dicha, ni la competencia de la misma Asamblea o de otros órganos constitucionales como la Contraloría General de la República. (...)

            De esta manera, la reforma hizo constitucionalmente posible someter a las entidades autónomas en general a criterios de planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de carácter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de órganos de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizar esa política general). Como parte de esos órganos políticos, fue establecida la Autoridad Presupuestaria, con el objeto de formular y ejecutar las directrices generales en materia de salarios, entre otras, emanadas del Poder Ejecutivo o de órganos de la administración central. (...)

             Debe considerarse también que el régimen de autonomía administrativa concedido a las instituciones descentralizadas por el artículo 188 de la Constitución Política, no comprende el régimen del Servicio Civil, respecto del cual el legislador está facultado para definir las condiciones generales de trabajo que deben imperar en toda la administración pública. En este sentido, la política de salarios de Gobierno es parte integrante de la política de gobierno, que debe constituir un régimen estatal de empleo público uniforme y universal.

            Al respecto la Corte Plena actuando como Tribunal Constitucional había resuelto el punto con diáfana claridad en los siguientes términos:

"Las metas (típica "materia de gobierno") que se fije el Estado en la remuneración de sus servidores constituyen toda una política salarial que tiene que ver no sólo con la retribución del esfuerzo de la persona individualmente considerada, sino también con sus consecuencias sobre los demás aspectos de la economía, ya que puede introducir factores de distorsión en lo económico debido a la intranquilidad social. Por "directriz" debe entenderse el "conjunto de instrumentos o normas generales para la ejecución de alguna cosa", o sea de pautas u orientaciones que sirven de marco conceptual para la toma de decisiones. De manera que lo relativo a la fijación de salarios como política general en el Sector Público no puede decirse que es materia principal, exclusiva o predominantemente "administrativa", sino más bien de "gobierno", y en que la sujeción de un ente descentralizado a la ley no sólo es posible sino también necesaria y conveniente" Corte Plena, sentencia del 16-6-84. (...)

            Por el contrario, los efectos que sobre las finanzas públicas y por ende, para el país en general producen los desequilibrios en el régimen salarial del Estado, hacen plenamente justificable y hasta constitucionalmente necesario someter a criterios uniformes todo lo concerniente a la política salarial de la Administración Pública."

            Aún más, se ha precisado sobre los alcances de la relación que debe mediar entre el Poder Ejecutivo y las instituciones autónomas:

"Desde el punto de vista de la teoría de la separación de poderes -hoy de funciones- el artículo 9 de la Constitución Política declara que el "Gobierno de la República" "Lo ejercen tres Poderes distintos e independientes entre sí: Legislativo, Ejecutivo y Judicial." En cuanto al Ejecutivo, aparte de las regulaciones desarrolladas por el Título X, el legislador constituyente decidió fragmentar este Poder, ejercido por el Presidente de la República y los Ministros de Gobierno, además de las unidades descentralizadas denominadas "autónomas", cuya definición y atribuciones generales estableció en el Título XVI. Por ello es necesario definir si la atribución de la función de contralor de las competencias de este tipo de organismos del Poder Ejecutivo, delegada al Presidente de la República por los artículos 26.c) y 78 de la Ley General de Administración Pública (LGAP), invade la esfera propia de éstos.

III.- Ante los frecuentes problemas ocasionados por la interpretación del artículo 188 en su redacción original, por la Ley Nº 4123 de 31 de mayo de 1969 se introdujo una enmienda con el propósito de reducir la autonomía de estas instituciones a la administrativa, reservando la de gobierno a lo que dispusiere la ley. (...)

Nunca fue independiente a la legislación, lo que pasa es que con ello se pretendió permitir la actividad administrativa en el campo de la definición de objetivos y metas de los entes descentralizados del Poder Ejecutivo, así como en el de la coordinación de éstos por el Poder Ejecutivo, por lo que se atribuyó al Presidente de la República, a pesar de que éste no es hoy titular exclusivo del Poder Ejecutivo.

IV.- En materia de intervención del Poder Ejecutivo central, en la figura del Consejo de Gobierno en asuntos de gobierno de las instituciones, el artículo 98 de la LGAP permite la sustitución del titular individual y colegiado de cualquier ente autónomo en los casos en los que "desobedezca reiteradamente las directrices que aquél haya impartido sin dar explicación satisfactoria al respecto, pese a las intimaciones recibidas." como una potestad derivada directamente del artículo 188 de la Constitución en tanto se trata de un instrumento de coordinación del Presidente o del Consejo de Gobierno con las demás instituciones de este tipo.

V.- Por otra parte, en cuanto a los conflictos de competencia suscitados entre entes descentralizados, el artículo 71.3) de la LGAP obliga a los entes involucrados a producir una solución a (sic) asunto previo a recurrir al Presidente de la República, quien dirimirá finalmente el punto. Ver art. 78 y siguientes, regla que mantiene el asunto dentro de la esfera de competencias de los entes autónomos. De todas formas, cada parte interesada conserva el derecho de recurrir a la vía judicial pertinente. De allí que resulta claro que la intervención del Presidente de la República es supletoria a la de las partes interesadas.

VI.- Ahora bien, si las instituciones autónomas están sujetas a la ley en materia de gobierno, incluida la Administración Pública descentralizada, art. 26 b), estima la Sala que no existe inconstitucionalidad alguna en la medida en que el conflicto de competencia verse sobre las atribuciones asignadas por la ley al ente en cuanto a sus fines y propósitos, en relación con la obligada coordinación que debe existir con la Administración Pública central, es decir, materia de gobierno. En este sentido, si los organismos involucrados no ejercen adecuadamente sus competencia, y por ende, no logran resolver la diferencia, y supletoriamente debe intervenir el Presidente, ninguna invasión ha ocurrido a la independencia administrativo que el artículo 188 de la Constitución mantuvo a esas instituciones.

V.- Es necesario apuntar que la reforma operada en 1989 al artículo 10 de la Constitución, desarrollado por el Título V (Artículo 109.b) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (LJC), creó una nueva categoría de conflictos entre entes descentralizados, que son los que nos interesan: los conflictos de atribuciones o competencias constitucionales. Entonces, resulta necesario delimitar las funciones del Presidente de la República con las de la Sala constitucional (sic). En primer término podemos definir las instituciones autónomas cuyas competencias han sido contempladas por la constitución (sic) que son: a) Caja Costarricense de Seguro Social, (art. 73); el Patronato Nacional de la Infancia (art. 5 (sic)); la Universidad de Costa Rica y las otras instituciones de educación superior universitaria del Estado (art. 84) y las Municipalidades (art. 170). Es únicamente en cuanto a sus fines y propósitos en relación con otra entidad de similar naturaleza. Sin embargo escapa a la función de la Sala los casos suscitados entre las demás entidades autónomas, en tanto sus fines y propósitos han sido determinados por ley, hipótesis en la cual la declaratoria de la Sala se limitaría a defender precisamente la autonomía administrativa frente a las demás instituciones del Estado o a los demás órganos de la Administración Pública Central u otros poderes, pero no incursionaría la Sala en la decisión sobre el fondo de la controversia si se trata de un problema de gobierno, caso en el cual compete la solución al Presidente.

VI.- Tampoco ocurre una transgresión de la función universal y exclusiva del Poder Judicial para resolver controversias sometidas por ley a su jurisdicción, en tanto el artículo 71.b) de la LGAP expresamente permite ventilar el asunto en los tribunales de justicia pertinentes, una vez agotada la vía administrativa en la figura del Presidente de la República, esto como un procedimiento que permita evitar causas judiciales por este tipo de problemas. La atribución universal y exclusiva del Poder Judicial, según este procedimiento está a salvo." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Nº 3855-93 de 11 de agosto de 1993) (En el mismo sentido puede verse el Voto 4450-93 de 8 de setiembre de 1993)

            Incluso, ha tenido la Sala Constitucional la oportunidad de delimitar con precisión la diferencia conceptual que media entre un órgano desconcentrado y uno descentralizado:

"...La Dirección General de Hidroacarburos se crea como órgano del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas (MIRENEM) para ejercer las funciones que se le asignan respecto de la exploración y explotación de sustancias hidrocarburadas: Para cumplir sus propósitos se le otorga capacidad contractual y autonomía financiera y presupuestaria. Del análisis de estos elementos y de las potestades que se le confieren, (...) se concluye que, aunque sería un órgano desconcentrado de la Administración Central, dentro del MIRENEM, sin embargo, se le dota de una serie de potestades tales que equivalen a una autonomía administrativa casi plena, que inevitablemente comporta el otorgamiento de una personalidad jurídica incompatible con su condición de subalterna. En este sentido, es necesario señalar que, con la creación de la Dirección General, se pretende configurar una institución con el régimen jurídico propio de un ente descentralizado -con capacidad contractual, autonomía financiera y presupuestaria, patrimonio propio, etc.-; bajo la cobertura de un órgano desconcentrado, que por su naturaleza no podría contar, a la sumo, más que con una personalidad jurídica meramente instrumental. No es posible delegar en la Dirección General competencias atribuidas por la Constitución al Poder Ejecutivo en sentido estricto -Presidente de la República y el Ministro de la cartera-, no empece que se le otorgue tal personalidad instrumental. Dicho de otra manera, si el legislador opta por desconcentrar un órgano de una cartera de Gobierno, no puede dotarlo de personalidad jurídica propia e independiente de ésta, en los términos de administración descentralizada, en tanto el titular de la Cartera integra con el Presidente de la República, el órgano constitucional "Poder Ejecutivo", que es su jerarca necesario; salvo que el legislador opte por crear una verdadera institución descentralizada u autónoma, la cual, en todo caso, requeriría para su creación una ley aprobada por votación no menor de dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa (Art. 189 Constitución Política), en razón precisamente de que su creación implica el desplazamiento de competencias que constitucionalmente corresponde al Poder Ejecutivo como jerarca de la Administración Central; de lo contrario, se conformaría un régimen de excepción, que puede conducir a una atomización del Poder Ejecutivo y de sus propias competencias que repugna a la ideología constitucional" (Sala Constitucional, Voto 6240-93 de 26 de noviembre de 1993). Este Voto fue reiterado por el 3513-94 de 15 de julio de 1994)

            Con fundamento en las anteriores precisiones jurisprudenciales, es dable afirmar que la noción de "institución autónoma" implica, en materia de competencias públicas, la decisión del Estado de trasladar un determinado reparto de las atribuciones primarias a cargo del Poder Ejecutivo en una personificación distinta e independiente de su estructura fundamental. Y, consecuentemente, ese traslado implica que el ente beneficiado asume de modo prevalente y excluyente las competencias que se le asignan, situación que nos lleva a dos corolarios: por una parte, no se le exime de estar ligado al Presidente de la República en cuanto a la definición de políticas generales que persiga el Estado (artículo 26 en relación con el 99 y 100 de la Ley General de la Administración Pública), aunque respetando la especialidad de sus funciones. Por otra, en términos generales, la intromisión de otros organismos u entes en las atribuciones que le han sido conferidas devienen en irreconciliables con el Ordenamiento Jurídico, toda vez que no tendría sentido la creación de un ente autónomo que esté sujeto a las decisiones de otros repartos de la Administración Pública en la definición de proyectos o tareas que hayan sido puestos bajo su exclusiva decisión.

            Bajo esta óptica, deviene en imprescindible establecer cuáles han sido las atribuciones que el Estado costarricense ha conferido al INCOPESCA como institución autónoma. A tal efecto, resulta oportuno transcribir las siguientes disposiciones de la Ley Nº 7384:

ARTICULO 2.- Para los efectos de esta Ley, se establecen como actividades ordinarias del Instituto las siguientes:

a) Coordinar el sector pesquero y el de acuacultura, promover y ordenar el desarrollo de la pesca, la caza marítima, la acuacultura y la investigación; asimismo, fomentar, sobre la base de criterios técnicos y científicos, la conservación, el aprovechamiento y el uso sostenible de los recursos biológicos del mar y de la acuacultura.

b) Normar el aprovechamiento racional de los recursos pesqueros, que tiendan a lograr mayores rendimientos económicos, la protección de las especies marinas y de la acuacultura.

c) Elaborar, vigilar y dar seguimiento a la aplicación de la legislación, para regular y evitar la contaminación de los recursos marítimos y de acuacultura, como resultado del ejercicio de la pesca, de la acuacultura y de las actividades que generen contaminación, la cual amenace dichos recursos.

"ARTICULO 5.- El Instituto tendrá las siguientes atribuciones:

a) Proponer el programa nacional para el desarrollo de la pesca y la acuacultura, de conformidad con los lineamientos que se establezcan en el Plan Nacional de Desarrollo, y someter ese programa a la aprobación del ministro rector del sector agropecuario.

b) Controlar la pesca y la caza de especies marinas, en las aguas jurisdiccionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de la Constitución Política.

c) Dictar las medidas tendientes a la conservación, el fomento, el cultivo y el desarrollo de la flora y fauna marinas y de acuacultura.

ch) Regular el abastecimiento de la producción pesquera, destinada al consumo humano en los mercados internos y el de materia prima para la industria nacional.

d) Promover, por sí mismo o en cooperación con las Instituciones de enseñanza, el establecimiento de centros de capacitación en pesquería y acuacultura.

e) LLevar el registro de acuacultores, pescadores, transportistas, recibidores, plantas procesadoras, pescaderías y exportadores. Así como el registro de precios de productos y subproductos de especies pesqueras.

f) Determinar las especies de organismos marinos y de acuacultura que podrán explotarse comercialmente.

g) Previo estudio de los recursos marinos existentes.

Establecer el número de licencias y sus regulaciones, así como las limitaciones técnicas que se han de imponer a éstas.

h) Extender, suspender y cancelar los permisos de pesca, caza marina y construcción de embarcaciones, así como las licencias y concesiones para la producción en el campo de la acuacultura, a las personas físicas y jurídicas que los soliciten y establecer los montos por cobrar por las licencias.

i) Determinar los períodos y áreas de veda, así como las especies y tamaños cuya captura estará restringida o prohibida.

j) Promover y fomentar el consumo y la industrialización de los productos pesqueros y de los que sean cultivados artificialmente.

k) Promover la creación de zonas portuarias destinadas a la pesca y a actividades conexas, así como el establecimiento de instalaciones acuícolas.

l) Emitir opiniones de carácter técnico y científico en todo lo relacionado con la flora y la fauna marinas y de acuacultura.

ll) Establecer convenios de cooperación internacional en beneficio del desarrollo científico y tecnológico de la actividad pesquera, marina y de acuacultura del país.

m) Contratar empréstitos internos o externos, destinados a financiar sus programas de desarrollo pesquero y de acuacultura, de conformidad con esta Ley. En el caso de los empréstitos extranjeros, se requerirá de la aprobación de la Asamblea Legislativa. Los empréstitos que se obtengan deben pasar al Banco Central de Costa Rica y manejarse mediante los bancos del Estado.

n) Velar porque se cumpla con la legislación pesquera y de acuacultura.

ñ) Regular la comercialización de los productos pesqueros y acuícolas. Para tales efectos, previamente se oirá a la Comisión Asesora de Mercadeo que se designa en el artículo 26 de esta Ley. La resolución final del Instituto deberá ser razonada.

o) Regular y manejar los subsidios que el Estado asigne al sector pesquero y de acuacultura.

p) Ejercer la administración de su patrimonio, de acuerdo con la Contraloría General de la República.

q) Promover la realización de un inventario de biodiversidad marina y de acuacultura, para lo cual solicitará la colaboración del sector científico tecnológico.

r) Realizar las demás atribuciones que le fijen esta Ley y su Reglamento."

            De la lectura de las anteriores disposiciones resulta evidente que la intención subyacente en los legisladores para la creación del INCOPESCA, y que fuera expuesta en las páginas precedentes, resultaron plenamente incorporadas en la normativa que se promulgó.

            A partir de una concepción amplia de la pesca como una actividad humana que se beneficia de las riquezas que se encuentran en el mar (vid. artículo 4 ibíd), se atribuyeron al INCOPESCA potestades suficientes como para poder afirmar que casi todos los aspectos relacionados con esa actividad han quedado bajo la competencia del Instituto. Y, dada la concepción de las instituciones autónomas en nuestro medio, es dable afirmar que en la medida que el Estado costarricense pueda regular la pesca como actividad humana, el ente llamado a establecer las condiciones específicas en que ésta se desarrolle lo es el INCOPESCA. Ello sin olvidar su necesaria vinculación con las políticas generales del Poder Ejecutivo, como queda evidenciado de la lectura de los artículos 1º y 5º inciso a), y sin perjuicio de las atribuciones conferidas al Presidente de la República ya citadas.

            Establecido lo anterior, resulta imprescindible establecer en qué medida lo afirmado en el párrafo precedente vino a significar una modificación de la regulación jurídica que existía en nuestro país con anterioridad a la promulgación de la Ley Nº 7384 y que tuviera relación con las materias puestas bajo la competencia del INCOPESCA.

II.- DEROGACION DE LEYES RELACIONADAS CON LA PESCA COMO ACTIVIDAD HUMANA.

            Uno de los aspectos que en la presente consulta deberán ser determinados por esta Procuraduría es la normativa vigente en la materia, pues existen leyes que regulan aspectos de similar contenido.

            Para ello se realizará un estudio doctrinal sobre el significado de la derogación, en especial de la tácita, el cual será confrontado con el contenido de la Ley de Pesca y Caza Marítima (Nº 190 de 28 de setiembre de 1948) y las disposiciones pertinentes de la Ley Forestal (Ley Nº 7174 de 28 de junio de 1990), de la Ley de Conversión del Ministerio de Industria, Energía y Minas en Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas (Ley Nº 7152 de 5 de junio de 1990) y la Ley de Creación del Servicio de Parques Nacionales (Ley Nº 6084 de 24 de agosto de 1977) en relación con los preceptos contenidos en la Ley de Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura (INCOPESA).

            En doctrina española se afirma en relación con los supuestos en que opera la derogación de las leyes lo siguiente:

"Al contrario de lo que ocurre con otros textos constitucionales, la CE no contiene más que referencias episódicas a la derogación (así, p. ej., arts. 81,2; 84; 86.2; 96.1). La forma básica al respecto continúa hallándose en el Título Preliminar del Cc. cuyo art. 2º, 2, inciso primero, reproduce la fórmula tradicional de nuestro Derecho: "las leyes sólo se derogan por otras posteriores". La derogación, por tanto, es la acción y efecto de la cesación de la vigencia de una norma producida por la aprobación y entrada en vigor de una norma posterior que elimina, en todo o en parte, su contenido, o lo modifica sustituyéndolo por otro diverso. (...)

El art. 2º, 2 Cc continúa diciendo, tras el inicio anteriormente transcrito, que "la derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior". Con este párrafo, de no muy feliz redacción, se refiere el legislador a las dos formas clásicas de producción del efecto derogatorio, conocidas con los nombres de derogación expresa y tácita.

1) Por derogación expresa se entiende la cesación de la vigencia de una norma producida en virtud del mandato explícito contenido en la norma sucesiva, con indicación concreta e inequívoca del texto o parte del mismo cuya extinción se pretende. Se trata, como fácilmente puede apreciarse, de un imperativo derogatorio en estado puro, que no tiene por que basarse necesariamente en la existencia de una incompatibilidad o contradicción de contenido entre el articulado de la norma derogante y el de la derogada: tal contradicción puede darse, o no, pero en todo caso la derogación se produce (puede ocurrir, de hecho, aunque no sea frecuente, que una norma derogue expresamente otra anterior que se refiere a una materia distinta de aquélla sobre la que versa la norma derogante: ninguna objeción formal cabe oponer a ello, aún cuando no sea una buena técnica legislativa): por ello dice categóricamente el Cc que la derogación "tendrá el alcance que expresamente se disponga", sea cual fuere.

Por las razones expuestas, no cabe calificar de derogaciones expresas, sino tácitas, las fórmulas que rezan, en estos u otros términos, "quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la presente ley", o "queda derogada la Ley X en cuanto se oponga a la presente".

Se trata, en ambos casos, de fórmulas de estilo, jurídicamente superfluas, por cuando (sic) el efecto derogatorio se produce en virtud del dato objetivo de la incompatibilidad de contenido entre ambas normas, con independencia de que así se recuerde expresamente. (...)

2) Por derogación tácita se entiende, en segundo lugar, la cesación de la vigencia de una norma producida por la incompatibilidad objetiva existente entre el contenido de sus preceptos y los de la nueva norma; puede hablarse también, en este caso, de derogación por sustitución de contenidos normativos, y su fundamento es tan obvio como en el tipo anterior. Su eficacia es la misma, con la diferencia de que la derogación tácita, al contrario de la expresa, requiere para su constatación y puesta en práctica de una operación interpretativa ulterior, tendente a fijar la existencia efectiva de incompatibilidad y su alcance. Una operación ésta que puede llegar a revestir una gran complejidad, si se tiene en cuenta que el efecto derogatorio producido por una nueva norma no es puramente bilateral, sino multidireccional: la nueva norma se inserta en el sistema normativo, de tal manera que no sólo deroga los preceptos incompatibles de la norma a la que viene a sustituir formalmente (derogación tácita directa), sino a cualesquiera otros de cualesquiera otras normas con las que se de la misma relación de incompatibilidad (derogación refleja o por vaciamiento: p. ej., una norma que suprime un determinado órgano consultivo, sin atribuir sus competencias a ningún otro, deroga también la necesidad del informe del mismo en todas aquellas otras normas que lo prevean)" (Subrayado no contenido en el original) (SANTAMARIA PASTOR, Juan, Fundamentos de Derecho Administrativo, Segunda Parte: El Sistema Normativo, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón  Areces, 1988, pp.415-417).Otros criterios doctrinales sobre derogación pueden encontrarse en: SALAS, Acdeel, Obligaciones, Contratos y Otros Ensayos, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1982, p. 12; y DIEZ- PICAZO, Luis María, La Derogación de las Leyes, Madrid, Editorial Civitas, S.A., Primera Edición, 1990, pp. 301-304.

            Por su parte la Constitución Política al tratar el tema de la derogatoria de normas dispone:

"Artículo 129. Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.

Nadie puede alegar ignorancia de la ley salvo en los casos que la misma autorice.

No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de las de interés público. Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa.

La ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario."

            A nivel legal, el numeral octavo del Título Preliminar del Código Civil establece:

"Artículo 8. Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior.

Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado."

            La jurisprudencia nacional se ha pronunciado en el siguiente sentido:

"La derogación de una norma jurídica se origina en la promulgación de otra posterior, a la cual hace perder vigencia. Tal principio lo consagra nuestro Derecho positivo en el artículo 8 del Código Civil y en el 129 de la Constitución Política. Asimismo, según se deriva de dichas disposiciones, la derogatoria puede ser expresa o tácita. La tácita sobreviene cuando surge incompatibilidad de la nueva ley con la anterior, sobre la misma materia, produciéndose así contradicción. La derogatoria opera cuando se dicta un acto legislativo proveniente del mismo órgano que sancionó la primera ley, o de otro de jerarquía superior, como la Asamblea Constituyente. Lo determinante es que el acto derogatorio, tácito o expreso, emane del mismo órgano que emitió la norma anterior, y que la derogante sea dictada dentro del límite de las facultades dadas por el ordenamiento a dicho órgano emisor. Dentro de tales lineamientos, de acuerdo con lo dicho, se dio el acto derogatorio cuestionado en el recurso.

VIII.- Hechas las precedentes consideraciones de carácter formal, en lo que es materia del recurso, procede, acto continuo, abordar lo referente al aspecto material. Sobre el particular, precisa escudriñar el texto de las normas derogatorias en referencia, para desentrañar de ellas el objetivo del legislador al emitirlas. Con arreglo a dicho fin, y a su contenido, ha de determinarse si afectan lo dispuesto por la Ley de Fundaciones, sobre la exoneración de impuestos, acordada en su artículo 10. Cabe destacar, al respecto, la claridad de la voluntad derogatoria expresada por el legislador, tocante, entre otros aspectos, a las exenciones de los impuestos específicos de consumo o ad valorem y de ventas, establecidas en cualquier otra ley general o especial. Ello, indudablemente afecta la disposición general contenida en el artículo 10 de la Ley de Fundaciones, en lo relativo a los tributos aludidos, pues no se hace excepción alguna referente a ella, la cual se encontraba vigente al aprobarse las relacionadas leyes especiales del Impuesto Selectivo de Consumo y General de Ventas. Estas fueron promulgadas, entre otros objetivos, para lograr el ordenamiento de las obligaciones tributarias, lo cual incluye necesariamente la debida regulación de las exoneraciones. Tal cometido - el último- determina la necesidad de eliminar los regímenes especiales y generales de exoneraciones - relacionados con cada uno de los tributos especiales a los que se hace referencia- y las posibles distorsiones, consecuencia de la atomización de esos beneficios, lo cual se aborda a través de las disposiciones derogatorias de comentario. Con base en lo expuesto, tiénese que la fundamentación de lo resuelto por el Tribunal Superior es conforme a derecho." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Nº 130 de las catorce horas treinta minutos del veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y dos)

            De la doctrina y jurisprudencia de reciente cita se pueden extraer que los pasos que deben seguirse para verificar una reforma tácita son dos:

a.- la existencia efectiva de incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la antigua norma y los de la nueva y,

b.- la determinación del alcance de esa incompatibilidad.

           

            De seguido se han seleccionados algunos artículos básicos de la Ley de Pesca y Caza Marítimas con el propósito de efectuar el análisis sobre su posible derogación.

            Es así como la indicada Ley de Pesca y Caza Marítimas señala a la letra lo siguiente:

"Artículo 1º.- La pesca afecta un recurso natural que forma parte de la riqueza nacional, por lo que su regulación corresponde al Poder Ejecutivo, a cuyo efecto, se expide el presente decreto-ley, con el fin de determinar las condiciones del derecho de explotar sus recursos, así como normalizar su ejercicio, el aprovechamiento racional, un mayor rendimiento económico y la conservación y protección de las especies cuyo medio de vida es el agua."

"Artículo 2º.- Quedan comprendidas dentro de las prescripciones de esta ley:

a) El ejercicio de la pesca en aguas nacionales;

b) Las aguas municipales o de propiedad privada cuando por su ubicación o curso o por razones de continuidad biológica, de sanidad o de conservación de la fauna o flora, requieren la aplicación de la ley o cuyo uso se encuentre regulado en Convenios Internacionales, así como también las operaciones de pesca que en ellas se realicen y los productos extraídos cuando sean librados al tráfico comercial;

c) El ejercicio de la caza marítima;

d) El ejercicio de la caza o de la pesca en aguas jurisdiccionales;

e) El ejercicio de la caza o de la pesca en mar libre por medio de embarcaciones de matrícula nacional;

f) Cualquier actividad comercial, industrial o deportiva en que intervengan como objeto los productos de la pesca y de la caza marítima;

g) La flora que vive permanentemente en aguas a las que se refiere de la riqueza nacional, por lo que su regulación corresponde al Poder Ejecutivo, a cuyo efecto, se expide el presente decreto-ley, con el fin de determinar las condiciones del derecho de explotar sus recursos, así como normalizar su ejercicio, el aprovechamiento racional, un mayor rendimiento económico y la conservación y protección de las especies cuyo medio de vida es el agua."

"Artículo 6º.- Queda facultado el Poder Ejecutivo para establecer por medio del Ministerio de Agricultura e Industrias:

a) Los procedimientos y requisitos necesarios para el ejercicio de la pesca y de la caza marítimas;

b) Fijar las épocas permitidas para la pesca y la caza marítimas, ya lo sean permanentes o temporales, generales o regionales, zonas de reserva y demás condiciones que garantizan una explotación racional y metódica, desde el punto de vista biológico, sanitario, comercial, industrial o deportivo;

c) Reglamentar la forma de pesca a usarse y sus características; y

d) Dictar los reglamentos sanitarios y las demás normas que sea necesario adoptar para regular la acuacultura, el tráfico, transporte, comercio interno, exportación e importación de productos de pesca o de la caza marítima, sea en los lugares o locales de concentración, en establecimientos privados, o embarcaciones de factorías flotantes."

            De los citados artículos se puede concluir que el contenido básico de la citada ley, es la pesca y caza marítima, comercial o deportiva y la comercialización de sus productos, todo en dirección a un uso racional. Por otra parte, de los numerales transcritos de la Ley que creó el INCOPESCA se puede extraer que su contenido implica básicamente la regulación sobre la promoción, orden y el uso racional de la pesca y caza marítima, las cuales podrán ser para fines de investigación, comercio, industrialización y deporte.

            El INCOPESCA tiene la función de proteger y conservar los recursos marítimos y de acuacultura.

            De lo anteriormente expuesto, es criterio de esta Procuraduría General que existe una reforma tácita de aquellas normas que sobre la misma materia se encuentren reguladas en la Ley Nº 7384, existiendo por tanto, una incompatibilidad objetiva entre el contenido de los preceptos de la Ley de Pesca y Caza Marítimas y la Ley de Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura (INCOPESA).

            Ahora bien, muy importante resulta la letra del artículo 42 de la Ley de INCOPESCA que indica lo siguiente:

"Artículo 42.- Corresponderán al Instituto las competencias y los recursos que las leyes anteriores le hayan asignado a otras instituciones del Estado, y que formen parte de las atribuciones otorgadas a INCOPESCA."

            Por lo tanto, aquellas disposiciones de la Ley de Pesca y Caza Marítima cuyo contenido no hubiera sido modificado por la Ley Nº 7384 mantendrán su vigencia, entendiéndose que en virtud del artículo 42 anteriormente transcrito, la competencia para ejercer las atribuciones allí contenidas, han sido trasladadas al INCOPESCA.

2.- SOBRE LA DEROGACION DE OTROS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA LEY DE CONVERSION DEL MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGIA Y MINAS EN MINISTERIO DE RECURSOS NATURALES, ENERGIA Y MINAS (Ley Nº 7152 DE 5 DE JUNIO DE 1990) Y EN LA LEY DE CREACION DEL SERVICIO DE PARQUES NACIONALES (Ley Nº 6084 DE 24 DE AGOSTO DE 1977)

            Conforme se desprende de sus oficios, en consideración del INCOPESCA la promulgación de su Ley de creación produjo una afectación sobre otros cuerpos normativos, entre ellos, los mencionados en el título de este aparte. Sin pretender un examen exhaustivo de tales regulaciones, nos detendremos en aquellas disposiciones que en alguna medida tengan relación con las competencias asignadas al Instituto, para determinar si ha operado el fenómeno de la derogación tácita o bien, como se consignó en el caso de la Ley de Pesca y Caza Marítima, lo que ha sucedido es un traslado de competencias.

            En lo que atañe a la Ley Nº 7152 de 5 de junio de 1990, el señalamiento de las competencias que se le confieren al MIRENEM tienen la particularidad de ser genéricas en relación con los recursos naturales. Véanse, al efecto, lo dispuesto en los siguientes numerales:

"Artículo 2. Serán funciones del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, las siguientes:

a) Formular, planificar y ejecutar las políticas de recursos naturales, energéticas, mineras y de protección ambiental del Gobierno de la República, así como la dirección, el control, la fiscalización, la promoción y el desarrollo en los campos mencionados. Asimismo, deberá realizar y supervisar las investigaciones, las exploraciones técnicas y los estudios económicos de los recursos del sector.

b) Fomentar el desarrollo de los recursos naturales, energéticos y mineros.

c) Promover y administrar la legislación sobre conservación y uso racional de los recursos naturales, a efecto de obtener un desarrollo sostenido de ellos, y velar por su cumplimiento.

ch) Dictar, mediante decreto ejecutivo, normas y regulaciones, con carácter obligatorio, relativas al uso racional y a la protección de los recursos naturales, la energía y las minas. (...)"

            Si afirmábamos en las páginas precedentes que la creación del INCOPESCA buscaba que por medio de un Instituto se promoviera, fomentara y regulara la explotación racional de los recursos marinos, y que expresamente en su Ley se define que los recursos costeros están constituidos por la fauna y la flora en la zona litoral y en el área marítima y que los recursos marinos comprendan todos aquellos que se encuentran en el océano: flora, fauna, minerales y otros (vid. artículo 4), otorgándose sobre ellos la potestad de:... dictar las medidas tendientes a la conservación, el fomento, el cultivo y el desarrollo de la flora y fauna marinas y de acuacultura." (vid. inciso c) artículo 5), es dable sostener que, con las salvedades que se especificarán posteriormente, en lo que respecta a los recursos naturales que se encuentran en el mar, la competencia la ostenta actualmente el INCOPESCA.

            No se trata, por ende, de una derogatoria tácita de normas, sino que, de la atribución genérica del MIRENEM en relación a los recursos naturales (que ya de por sí era afectada en favor del MAG), una parte ha sido conferida a un ente diferente por la especialidad del objeto que le ha sido puesto bajo su competencia (los recursos naturales del mar en favor del INCOPESCA), manteniéndose el resto de sus competencias, atribuídas en la Ley de comentario o en otras normativas.

            En lo que se refiere a la Ley Nº 6084 de 24 de agosto de 1977 (Ley de Creación del Servicio de Parques Nacionales) nos encontramos frente a una particularidad que incide sobre los aspectos que interesan para la presente consulta. De conformidad con el artículo 1º de éste cuerpo normativo, el Servicio de Parques Nacionales tiene como función específica el desarrollo y administración de los parques nacionales para la conservación del patrimonio natural del país.

            Amén de ello, de modo prevalente, se le confiere la determinación de las áreas del territorio nacional aptas para la preservación de la flora y la fauna autóctonas y que ameriten la creación de un parque nacional (vid. artículo 2 en relación con el 13). El régimen especial a que se someten estas áreas del territorio nacional muestra las siguientes particularidades:

"Artículo 8. Dentro de los parques nacionales, queda prohibido a los visitantes:

1)..., 2)...,

3) Cazar tortugas marinas de cualquier especie; recolectar o extraer sus huevos o cualquier otro producto o despojo. (...)

5) Pescar deportiva, artesanal o industrialmente, salvo el caso previsto en el artículo diez.

6) Recolectar o extraer corales, conchas, rocas o cualquier otro producto o desecho del mar.

7) Recolectar o extraer rocas, minerales, fósiles o cualquier otro producto geológico. (...)

11) Provocar cualquier tipo de contaminación ambiental.(...)

15) Realizar cualquier tipo de actividad comercial, agrícola o industrial"

"Artículo 10. El Servicio podrá, previo dictamen afirmativo del Consejo, autorizar la pesca deportiva y artesanal en determinadas áreas de los parques nacionales, cuando se compruebe que no producirán alteraciones ecológicas."

"Artículo 12. No pueden otorgarse concesiones de tipo alguno para la explotación de productos de los parques nacionales, ni otorgarse permiso para establecer otras instalaciones que las del Servicio."

            Resulta palmaria la constatación de que ciertas atribuciones del Servicio de Parques Nacionales son similares de aquellas que se han conferido al INCOPESCA. Razón por la cual cabe preguntarse si en este caso ha operado la transferencia del competencias en virtud del artículo 42 de la Ley 7384.

            La respuesta en criterio de esta Procuraduría General es negativa. Lo anterior por cuanto la especificidad de la materia que está llamado a desarrollar el Servicio de Parques Nacionales es mayor que aquella que ha sido conferida al INCOPESCA. Nótese que se faculta al Servicio para que tenga amplias competencias sobre un especial tipo de territorio de nuestro país: aquel en los que se ubican los parques nacionales. En función de ello, la manera en que pueda incidir ciertas actividades humanas como la pesca en la preservación del parque nacional es un accesorio de la concreta misión que está llamada a desarrollar el Servicio.

            El deslinde propuesto en el párrafo precedente in fine ya ha sido analizado por parte de esta Procuraduría. Haciendo referencia a los órganos de la Administración Pública que tienen competencias para velar por la preservación de las distintas especies de tortugas que llegan a nuestras costas en sus períodos de reproducción, se indicó:

"Por este motivo, es que se ha creído en la necesidad de dar una protección efectiva a estos reptiles, de manera particular en los sitios de anidación (a modo de ejemplos: Refugio Nacional de Fauna Silvestre Ostional, Parque Nacional Santa Rosa (sector de Playa Nancite), Refugio Nacional de Vida Silvestre Gandoca Manzanillo).

            Así, en las áreas bajo declaratoria de zonas protegidas es evidente la competencia del ente administrador respectivo (Servicio de Parques Nacionales, Dirección General de Vida Silvestre o Dirección General Forestal). Para el caso de los manglares, al haberse declarado bajo la categoría de humedales (Decretos Nos. 22550-MIRENEM y 23247-MIRENEM), su administración corresponde a la Dirección General de Vida Silvestre (artículo 7º, inciso h), de la Ley No. 7317 de 30 de octubre de 1992).

II.- TUTELA DE LAS TORTUGAS MARINAS FUERA DE AREAS PROTEGIDAS

            El artículo 6º de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317, dispone que "la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas es el órgano competente en materia de planificación, desarrollo y control de la flora y de la fauna silvestres".

            En su numeral primero, define como vida silvestre

"la conformada por la fauna continental e insular que vive en condiciones naturales, temporales o permanentes, en el territorio nacional y la flora que vive en condiciones naturales en el país".

            Por su parte, el artículo 2º, concibe la fauna silvestre como "la constituida por los animales vertebrados e invertebrados, residentes o migratorios, que viven en condiciones naturales en el territorio nacional y que no requieren del cuidado del hombre para su supervivencia. La clasificación de las especies se establecerá en el Reglamento de esta Ley."

            Como puede apreciarse la Ley No. 7317 establece un régimen de territorialidad para la determinación de la fauna silvestre, restringiéndola a aquellas especies que viven en el continente e islas.

            Este criterio, en cuanto a las tortugas, es reafirmado en el Reglamento a la Ley, Decreto No. 22545-MIRENEM de 30 de agosto de 1993, el que, al fijar en su artículo 4º las especies que constituyen la fauna silvestre para efectos de la Ley de Conservación de Vida Silvestre, únicamente incluye a las tortugas terrestres (Chelydridae, Kinosternidae y Emydidae).

            En contraste, las tortugas marinas sólo son mencionadas por el Reglamento a la hora de elencar las especies de fauna con poblaciones reducidas o amenazadas (artículo 63), tendiente a la aplicación del artículo 25 de la Ley No. 7317.

            Finalmente, el artículo 126 de esa Ley reitera el principio de territorialidad al estatuir que las disposiciones de ese cuerpo normativo no se aplican al ejercicio de la pesca en el mar.

            Por su lado, en la Ley No. 7384 de 16 de marzo de 1994, Ley de Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura (INCOPESCA), el control de la pesca y la caza de especies marinas en aguas jurisdiccionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 6º de la Constitución Política, es asignado a dicha Oficina.

            Esta competencia no sólo se ejerce en lo que respecta a la extracción de las especies y sus productos, sino también a su protección:

"Artículo 2º. (...)

En igual sentido, el artículo 5º, inciso c), señala como atribución del Instituto la de "dictar las medidas tendientes a la conservación, el fomento, el cultivo y el desarrollo de la flora y fauna marinas y de acuacultura".

            Al no hacer ninguna distinción, la competencia en la tutela de los recursos marinos asignada al INCOPESCA debe efectuarse en los diferentes ámbitos en que se desarrolle el ciclo de vida de aquellos. En el caso de las tortugas marinas, su protección ha de extenderse, para que sea integral, aún a la fase de desove en las playas.

            Aunque referida a la explotación del recurso, el mismo criterio parece deducirse del artículo 4º de la Ley No. 7384, al definir el término caza marítima: "captura de cetáceos y pinnípedos, reptiles y aves marinas, así como el aprovechamiento de los lugares de procreación y cría."

            Nótese que dentro de este concepto se incluye a las tortugas marinas como especies pertenecientes a la clase reptilia, y las playas de anidación estarían comprendidas dentro de la frase "lugares de procreación y cría".

            Una función similar sobre la administración en el espacio continental está conferida al INCOPESCA, a través del mismo ordinal 4º, en lo que toca a uno de los dos significados de "acto de pesca": "el aprovechamiento del lecho, fondos, aguas, playas, riberas, costas y puertos para la cría, reproducción y difusión de las citadas especies" (peces, moluscos, crustáceos y otras especies de fauna y flora acuáticas).

            En conclusión, corresponde al Instituto Costarricense de Pesca y Acuacultura la protección de las tortugas marinas durante el proceso de desove en las playas, salvo que éstas se encontraren dentro de alguna área protegida, incluyendo los manglares, en cuyo caso, según lo dicho, serían las entidades administradoras respectivas las que habrían de velar por su tutela." (Oficio O.J.-011-95, de fecha 15 de mayo de 1995)

            Es con fundamento en las anteriores conclusiones en punto a la incidencia de la creación del INCOPESCA en relación con otras normativas relacionadas que se realizará el análisis de los distintos aspectos consultados.

III.- SOBRE LOS DECRETOS EJECUTIVOS No. 24235 del 21 de abril de 1995 y No. 24205 del 5 de abril de 1995

            El INCOPESCA alega que mediante los Decretos Ejecutivos No. 24235 del 21 de abril de 1995 y No. 24205 del 5 de abril de 1995 fue aprobado el Plan General de Manejo del Parque Nacional de la Isla del Coco, en el cual se establecen "(...) acciones sobre los recursos de un área marina y limita las labores de pesca alrededor de la Isla del Coco, estableciendo además de la zona de exclusión inicial de quince kilómetros (5 Km por ley y 10 Km adicionales por Decreto Ejecutivo), siete kilómetros adicionales para establecer una zona de amortiguamiento, regulando aspectos reservados por Ley al Instituto y ampliando de forma irregular los límites de una Parque Nacional, extendiéndose sobre áreas cubiertas permanentemente por el mar. Todo sin contar con la aprobación previa y expresa de este Instituto regulador de los recursos marinos de flora y fauna como se ha expresado reiteradamente."

Es preciso señalar, como se indicó supra, que MIRENEM es el órgano competente en la materia de Parques Nacionales, los cuales se han establecido con el propósito de conservar el patrimonio natural del país. (veáse artículo 1 Ley No. 6084 de 24 de agosto de 1977).

            En cuanto a la afirmación que se realiza en el sentido de que se está ampliando el área del Parque Nacional Isla del Coco, si así fuera, debe tomarse en cuenta de que se ha establecido que es posible que por vía de Decreto Ejecutivo se proceda a la ampliación de las áreas protegidas.

            En este sentido, ha indicado la Sala Constitucional:

"...V.- La exigencia de establecer los límites de los parques nacionales a través de una ley es únicamente cuando va en detrimento del mismo, es decir, cuando se quiera reducir su extensión, y no cuando se quieran extender los límites de las zonas protectoras del patrimonio forestal del Estado. El artículo 40 de la Ley Forestal dice:

"El área de las reservas forestales, zonas protectoras, parque nacionales, refugios de vida silvestre, reservas biológicas del patrimonio forestal, sólo podrá ser reducida por ley de la República, previos estudios técnicos correspondientes que justifiquen esta medida".

            Y esto es así en virtud de que el bien jurídico que se protege es el "recurso forestal", término que "significa la protección y preservación de la integridad del medio ambiente natural," (resolución de la Sala Constitucional número 2233-93, de las nueve horas treinta y seis minutos del veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y tres) que existe en la zona declarada como parque nacional, y que es reconocido tanto por la legislación internacional, por las leyes especiales dictadas al efecto, como por los textos de las cartas políticas. En este sentido, el artículo 69 de la Constitución Política es que habla de "explotación racional de la tierra", constituyéndose un principio fundamental su protección.

VI.- Es la misma Ley Forestal la que dispone que la autoridad competente para definir los límites de tales zonas será el Poder Ejecutivo por medio del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, a propuesta de la Dirección General Forestal o del Servicio de Parques Nacionales, de manera tal que, "queda facultado para incluir dentro de sus límites las fincas o partes de fincas de particulares que sean necesarias para el logrode los objetivos señalados en esta ley, y para instrumentarlos de acuerdo con el respectivo plan de manejo." (artículo 37.) De modo que, si el Poder Ejecutivo está legitimado para señalar los límites de su patrimonio forestal lo será a través de la vía reglamentaria y no la legal..." (Voto Nº 5976-93 de 16 de noviembre de 1993)

            Obviamente, las consideraciones anteriores en cuanto a la competencia del MIRENEM sobre Parques Nacionales, no es obstáculo para que pueda existir coordinación con el INCOPESA en relación con los recursos marinos.

IV.- SOBRE EL DECRETO EJECUTIVO Nº 23665-MP-MIRENEM

            Mediante la promulgación del acto administrativo citado en el título del presente aparte se constituyó la Comisión sobre la Zona Marítimo Costera por parte del Poder Ejecutivo. Para los efectos que nos interesan, conviene transcribir algunas consideraciones contenidas en la motivación del citado Decreto Ejecutivo:

"CONSIDERANDO:

1º.- Que el Gobierno de la República se ha comprometido a alcanzar un desarrollo sostenible, para lo cual dispuso que todas sus políticas sectoriales y acciones consiguientes sean acorden con aquel cometido.

2º.- Que dentro de las áreas prioritarias sobre las cuales se requiere adoptar acciones inmediatas se encuentran todas las zonas protegidas por la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, número 6043 del 2 de marzo de 1977 y reglamento y aquellas que encontrándose correlacionadas con la vida marítima y de las vías acuíferas naturales y artificiales pueden perjudicar notablemente el ecosistema como producto de su transformación natural o realizada por el hombre.

Igualmente protegerá a la totalidad de los recursos naturales que se encuentren en dichas zonas y tomará acciones correspondientes sin importar el lugar de origen del problema, ubicado en mar o tierra.

3º.- Que es necesario controlar el uso de la biomasa marina.

4º.- Que es necesario contar con un apoyo especial en esta materia, a efecto de tener una asesoría técnica directa que facilite la toma de decisiones y la instancia y coordinación interistitucional así como con las distintas personas físicas y jurídicas que se requieran en este campo y para los fines descritos..."

            Con fundamento en lo anterior, se crea la Comisión sobre la Zona Marítimo Costera, con el fin de brindar asesoría al Estado en las materias comprendidas en los considerandos transcritos, amén de que cumplirá una función de coordinación con las entidades públicas y privadas involucradas en la planificación y ejecución de proyectos y actividades como el desarrollo de toda acción tendiente al debido cumplimiento de sus fines. (vid. artículo 1º)

            En consideración de esta Procuraduría General, algunos de los motivos (considerandos) que dan sustento a la emisión del Decreto Ejecutivo Nº 23665-MP-MIRENEM son aspectos contemplados dentro de las competencias propias del INCOPESCA. Empecemos con el hecho de que las acciones que incidan con la vida marítima y que puedan perjudicar el ecosistema en dicha zona ya fueron expresamente atribuidas al Instituto en el artículo 2 incisos a), b); en relación con el inciso c) del numeral 5º de la Ley 7384. Por otra parte, la expresa mención que se hace de la biomasa marina no repara en la definición contenida en el artículo 4º de la Ley de INCOPESCA, ya que, recordemos, los "recursos costeros" se conceptúan como la "biomasa constituida por la fauna y la flora en la zona litoral y en el área marítima, cuyo habitat se extiende hasta una distancia de 55.5 kilómetros mar afuera."

            Por otra parte, tenemos que el Decreto en sí lo que establece, repetimos, es la constitución de una Comisión sobre Zona Marítimo costera, "...la cual tendrá la responsabilidad de brindar asesoría al Estado costarricense en materia marino costera, así como instar y coordinar con las entidades públicas y privadas involucradas la planificación y ejecución de proyectos y actividades como el desarrollo de toda acción tendiente al debido cumplimiento de sus fines." (artículo 1º)

            De esta forma, parece desprenderse que las tareas que realmente se le encargan a esta Comisión son más restrictivas que lo que los considerandos del Decreto mencionaron, de tal suerte que no puede afirmarse de modo unívoco que las materias contempladas en los considerandos sean efectivamente aquellas sobre las cuales dicha Comisión tenga injerencia. Entonces, tomando en cuenta lo dispuesto en la parte normativa del Decreto resulta necesario hacer las siguientes precisiones. Efectivamente, si bien puede crearse una comisión para que preste asesoría al Estado costarricense a través de un Decreto, ello debe entenderse que es sin perjuicio ni menoscabo de las competencias que por Ley de la República han sido asignadas a otras instituciones; en este caso en concreto al INCOPESCA, máxime si de conformidad con el numeral 4º dicha Institución no tiene representación dentro de la Comisión sobre la Zona Marítimo Costera.

V.- EN CUANTO A LOS DECRETOS EJECUTIVOS Nº 24382-MAG-TUR, 24384- MAG-TUR Y 24282-MIRENEM-MP-MAG

1.- Decretos Ejecutivos Nº 24382-MAG-TUR y 24384-MAG-TUR. Teniendo en consideración las indicaciones brindadas al inicio del presente dictamen en cuanto a las razones por las cuales se examinan únicamente estos Decretos Ejecutivos, nos permitimos los siguientes comentarios:

            Es importante dejar establecido que el fundamento normativo para la promulgación de los citados actos administrativos lo es la Ley de Pesca y Caza Marítima. En virtud de ello, son plenamente aplicables a la especie las conclusiones a que hemos arribado en páginas precedentes en torno al traslado de competencias que ha operado en beneficio del INCOPESCA a raíz de la promulgación de su Ley Orgánica. De ello que sea dable afirmar que, tanto para la regulación de la pesca deportiva y de consumo doméstico en las desembocaduras de los ríos y esteros de todo el país y el área dentro un radio de 2.000 metros desde las desembocaduras hacia mar adentro (D.E. Nº 24382) y como para la declaratoria del Sábalo como una especie de interés para el ejercicio de la pesca deportiva y las consecuencias que de ello derivan (D.E. Nº 24384), el Poder Ejecutivo carece de competencia para reglamentar, por sí mismo y con independencia del INCOPESCA, tales situaciones.

2.- En lo que atañe al Decreto Ejecutivo Nº 24282 crea una categoría de manejo denominada "Área Marina de Uso Múltiple" (AMUN) dentro de las áreas silvestres protegidas que haya declarado el MIRENEM y en la "zona de influencia" que podrá extenderse hasta 12 millas.-

            Lo importante de resaltar sobre este Decreto, es que a pesar de que indica que se está estableciendo un categoría de Area Marina de Uso Múltiple, es lo cierto que el mismo artículo 1º especifica que dicha Area está conformada "...por las áreas silvestres protegidas que haya declarado el MIRENEM, las que continuarán siendo manejadas por las regulaciones específicas vigentes para ellas, así como por aquella zona marina adicional, que se declare como su zona de influencia, la que se regirá conforme se indica en este decreto ejecutivo." Por lo tanto, el Decreto de comentario no es claro, ya que aparentemente no está creando una nueva categoría de manejo, puesto que las diversas áreas se seguirán rigiendo por sus regulaciones específicas, sino que está creando una coordinación general de una zona.

            Desde esa perspectiva, se estaría involucrando la competencia de diferentes órganos o entidades del Estado, por lo que resulta necesario que exista una debida coordinación en la emisión y aplicación de dicho tipo de Decretos, tomando en cuenta lo establecido por el artículo 10 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, según el cual: "La norma administrativa deberá interpretarse en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.".

            Es claro que la interpretación de la normativa en estudio que permita la plena realización del fin público coincidente en la actividad de los distintos órganos y entidades estatales, deberá ser aquella que, de manera coordinada, facilite y haga eficaz la labor de protección y conservación de los recursos naturales.

            Finalmente es preciso indicar que de surgir conflictos de competencia entre órganos y entes del Estado, se deberá acudir a lo dispuesto por los artículos 26 inciso c), 78 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

CONCLUSION

            La naturaleza de INCOPESCA como institución autónoma implica que en la materia de los recursos naturales marinos se le ha conferido al Instituto una competencia específica, con las salvedades apuntadas.

Sin otro en particular, se despiden de usted muy atentamente,

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel           Lic. Iván Vicenti Rojas

Procuradora Administrativa                              Profesional

c.c.: Ing. René Castro Salazar

Ministro de Recursos Naturales, Energía y Minas

Ing. Roberto Solórzano Sanabria

Ministro de Agricultura

Sr. Carlos Roesh C.

Instituto Costarricense de Turismo