C-240-95

21 de noviembre, 1995

Señora

Emma Arelys Quirós Acevedo

Secretaria Municipal

Municipalidad de Puntarenas

S.O.

Estimada señora:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su nota de fecha 9 de agosto del año en curso, mediante la cual hace de nuestro conocimiento lo acordado por el Concejo Municipal en Sesión Ordinaria N.º 180 del día 8 de agosto de 1995. Específicamente, se requiere nuestro criterio en torno a la determinación de si le corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados la operación y mantenimiento del alcantarillado pluvial de Puntarenas.

   De previo a analizar el fondo de su solicitud, me permito indicarle que este Órgano Asesor confirió audiencia de la consulta formulada por el Concejo Municipal al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, mediante oficio DPG-IVR-98-95, de fecha 5 de octubre de 1995. La indicada audiencia fue evacuada mediante oficio DPE 5034-95, de fecha 13 de octubre de 1995, suscrito por la Presidenta Ejecutiva de la citada Institución.

I. Normativa Aplicable:

   Para los efectos de la inquietud jurídica que ha sido esbozada en el párrafo precedente, conviene destacar algunos artículos de las leyes pertinentes que regulan tanto las competencias del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (en adelante, A y A) como la de los gobiernos municipales en el tema de los alcantarillados pluviales.

   En primer término, de la Ley N.º 2726 14 de abril de 1961 y sus reformas (Ley Constitutiva del A. y A.), destacamos los siguientes numerales, en lo pertinente:

"ARTICULO 1º.- Con el objeto de dirigir, fijar políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento, financiamiento y desarrollo y de resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos, lo mismo que el aspecto normativo de los sistemas de alcantarillado pluvial en áreas urbanas, para todo el territorio nacional se crea el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como institución autónoma del Estado.

ARTICULO 2º.- Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:

a) Dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la República de un servicio de agua potable, recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos y de aguas pluviales en las áreas urbanas; (...)

d) Asesorar a los demás organismos del Estado y coordinar las actividades públicas y privadas en todos los asuntos relativos al establecimiento de acueductos y alcantarillados y control de la contaminación de los recursos de agua, siendo obligatoria, en todo caso, su consulta, e inexcusable el cumplimiento de sus recomendaciones; (...)

g) Administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país, los cuales se irán asumiendo tomando en cuenta la conveniencia y disponibilidad de recursos. Los sistemas que actualmente están administrados y operados por las corporaciones municipales podrán seguir a cargo de éstas, mientras suministren un servicio eficiente.

Bajo ningún concepto podrá delegar la administración de los sistemas de acueductos y alcantarillado sanitario del Área Metropolitana. Tampoco podrá delegar la administración de los sistemas sobre los cuales exista responsabilidad financiera y mientras ésta corresponda directamente al Instituto.

Queda facultada la institución para convenir con organismos locales, la administración de tales servicios o administrarlos a través de juntas administradoras de integración mixta entre el Instituto y las respectivas comunidades, siempre que así conviniere para la mejor prestación de los servicios y de acuerdo con los reglamentos respectivos.

Por las mismas razones y con las mismas características, también podrán crearse juntas administradoras regionales que involucren a varias municipalidades."

"ARTICULO 3º.- Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados elaborar las tasas y tarifas para los servicios públicos a que se refiere esta ley, prestados en el país por empresas públicas o privadas.

Todo proyecto deberá ser presentado al Instituto, el cual podrá modificarlo, unilateralmente, para que se ajuste -jurídica y económicamente- a los principios del servicio al costo y un rédito para desarrollo, que regularán esta materia.

En el caso de acueductos para poblaciones rurales y dispersas, construidos con aportes específicos del Estado, la Junta Directiva del Instituto podrá establecer tarifas especiales, tomando en cuenta los aportes de la comunidad para la construcción, operación y mantenimiento de la obra. (...)

Tratándose de acueductos municipales, las tasas y tarifas por concepto del servicio de agua, serán acordadas por el Concejo, previo estudio jurídico y económico que efectuará el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, en consulta con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, y las mandará a publicar como proyecto, remitiéndolas para su aprobación al Servicio Nacional de Electricidad, el cual dispondrá de un plazo de treinta días hábiles para aprobarlas o justificar su rechazo.

En caso contrario vencido este plazo, la municipalidad las pondrá en vigencia a partir del mes siguiente a la publicación en el Diario Oficial del aviso correspondiente."

"ARTICULO 21.- Todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de sistemas de abastecimiento de agua potable y disposición de aguas servidas y pluviales, público o privado, deberá ser aprobado previamente por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el que podrá realizar la inspección que estime conveniente para comprobar que las obras se realizan de acuerdo con los planes aprobados.

Dicha aprobación previa será obligatoria en todos los casos de construcción de fraccionamientos, urbanizaciones o lotificaciones en cualquier parte del país y ningún otro organismo estatal otorgará permisos o aprobaciones de construcción sin tal aprobación por parte del Instituto. La infracción de este mandato ocasionará la nulidad de cualquier permiso de construcción otorgado en contravención de esta prohibición teniéndose por legalmente inexistente la parcelación o el proyecto en su caso, con las consecuencias, en cuanto a terceros, que prevé el artículo 35 de la Ley de Planificación Urbana, N.º 4240 de 15 de noviembre de 1968."

"ARTICULO 26.- Fuera de las responsabilidades civiles que podrían derivarse del incumplimiento de esta ley, las transgresiones a la misma serán penadas con multa de ¢ 500.00 a ¢ 5.000.00, o pena de prisión en el grado correspondiente.

En las áreas en las que el Instituto haya asumido la administración de los sistemas de agua potable o de disposición de aguas residuales, la transgresión al artículo 21 podrá subsanarse mediante la presentación de los respectivos planos ajustados a las normas técnicas y legales para la aprobación por parte del Instituto, las modificaciones en las obras que sean necesarias, más el pago de un recargo de hasta un 25% en las tasas correspondientes o en los derechos de conexión o en ambos, que el constructor, contratista o propietario deberá pagar al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados conforme a sus reglamentos; en las zonas que no estén bajo su administración deberá pagar al máximo la multa señalada en el párrafo primero de este artículo, a favor de la municipalidad respectiva. En los casos de transgresiones al artículo 23 en áreas bajo la administración del Instituto, la única sanción que se aplicará será el recargo de hasta un 25% en la tasa o en los derechos de conexión o en ambos, también de acuerdo con los reglamentos."

   Por su parte, del Código Municipal (Ley N.º 4574 de 4 de mayo de 1970 y sus reformas) resulta oportuno citar las siguientes disposiciones:

"Artículo 4º.- Corresponde a las municipalidades la administración de los servicios e intereses locales, con el fin de promover el desarrollo integral de los cantones en armonía con el desarrollo nacional.

Dentro de estos cometidos las municipalidades deberán: (...)

4) Establecer una política integral de planeamiento urbano de acuerdo con la ley respectiva y las disposiciones de este Código, que persigue el desarrollo eficiente y armónico de los centros urbanos y que garantice por lo menos: eficientes servicios de electrificación y de comunicación; buenos sistemas de provisión de agua potable y de evacuación de aguas servidas, mediante adecuados sistemas de acueductos y alcantarillado; modernos sistemas de iluminación y ornato de la ciudades; eficientes servicios de construcción, reparación y limpieza de calles y otras vías públicas; adecuados programas de parques, jardines y zonas verdes para uso público; programas de vivienda de interés social y en general planes concretos y prácticos para hacer confortable la vida de la población urbana.

Articulo 90.- El valor de las obras nuevas de pavimentación de calles, de construcción de nuevas vías y caminos vecinales, aceras, cordones de caño, cunetas, alcantarillado pluvial y sanitario, acueducto y distribución e iluminación eléctrica, así como su reparación realizada por las municipalidades, deberá ser cubierto por los dueños de los inmuebles directamente beneficiados, proporcionalmente a su medida frontal; corresponde a al Contraloría General de la República la aprobación del valor total de la obra y de cada contribución. La Contraloría estará facultada para modificar los valores estimados por la municipalidad.

De previo a tal aprobación, la Contraloría hará una publicación de la misma en el Diario Oficial, confiriendo audiencia a los interesados para que hagan valer sus derechos."

II. Análisis de la consulta.

   De conformidad con el criterio de la asesoría legal de la Municipalidad de Puntarenas, dada la relación de los incisos a) y g) del artículo 2 de la Ley N.º 2726, el A.y A. construye y administra acueductos en todo el país, y tiene a su cargo el mantenimiento de los alcantarillados que sirvan para la evacuación de aguas negras, residuos industriales líquidos, y de aguas pluviales en las áreas urbanas. Al no hacer distinción del tipo de acueductos y alcantarillados sobre los cuáles el A.y A. tiene competencia, en virtud de los indicados incisos, le corresponde a ese Instituto el mantenimiento del respectivo sistema de alcantarillados de las zonas urbanas. Amén de ello, se indica que la Corporación Municipal de Puntarenas no realiza cobro alguno sobre el servicio de alcantarillado pluvial.

   Esta Procuraduría General no comparte las consecuencias jurídicas que deriva el asesor legal del Municipio consultante acerca de los precitados artículos de la Ley Constitutiva del A. y A. Lo anterior, de conformidad con los siguientes razonamientos:

   Si bien es cierto el Instituto tiene fijada su competencia sobre todo el territorio de la República (ver artículo 1º de la Ley N.º 2726), cabe distinguir en ella tanto la que es ejercida de modo directo por el propio A. y A. de aquellas que son desarrolladas por otras personas jurídicas públicas o privadas. De ello que el mismo inciso g) del artículo 2º a que se ha aludido en las páginas precedentes contenga la excepción a la competencia genérica que debe realizar el Instituto, señalando aquel que es brindado por las Municipalidades en tanto el mismo sea realizado eficientemente. De tal suerte, que resulte oportuno precisar si los servicios de alcantarillado, por principio, están comprendidos dentro de las competencias acordadas a los gobiernos locales cuando éstos administran los servicios de acueductos.

   A efectos de evacuar la interrogante que se dejó planteada en el párrafo precedente in fine, acudimos a lo dispuesto por el Código Municipal en el numeral 4, inciso 4) supra indicado. De su redacción, es fácil colegir que en aquellos casos en que las Municipalidades prestan el servicio de agua potable, tengan comprendidas también las facultades correspondientes sobre el sistema de alcantarillados. Alcantarillados que, en nuestro criterio, comprenden tanto los de aguas servidas como los de aguas pluviales, en virtud de la redacción del artículo 90 ibid que hace trasladable el costo de las reparaciones y mantenimiento de los alcantarillados pluviales a los sujetos beneficiados con las reparaciones que realice la Municipalidad encargada de su administración. De tal suerte que, en una interpretación armónica de ambos textos, estén comprendidos dentro de los servicios de alcantarillado que presta la Municipalidad aquellos que se refieran a aguas pluviales.

   La competencia de principio que ejercen las municipalidades sobre el sistema de alcantarillados en general ha sido tema de anteriores dictámenes de este Órgano Asesor. Específicamente, en relación con el tema de la aprobación de las tasas a que pueden sujetar los Municipios la prestación de ese servicio, se indicó que:

" Mediante la Ley Constitutiva del Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados No. 2726 de 14 de abril de 1961, se atribuyen a la naciente institución una serie de competencias genéricas con la finalidad de "administrar, dirigir, planear, diseñar, construir, mantener, fijar y resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable para usos domiciliarios, industriales y de cualquier otra naturaleza a todos los habitantes de la República; con el fin de disponer todo lo relativo a recolección, tratamiento y disposición de aguas negras y pluviales o servidas en el país”.

Luego entre las atribuciones específicas contenidas en el artículo 2º de la citada ley, concretamente en el inciso h) se encuentra la de ..." Elaborar las tasas y tarifas para los servicios públicos objeto de la presente ley, que se presten en el país por empresas públicas y privadas, con base en los principios de servicio al costo y de un porcentaje de utilidad para capitalización y desarrollo". Agregando el citado inciso que: "Las tasas y tarifas que el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados elabore, serán "autorizadas" por el organismo que la ley indique."

   Cuatro consecuencias importantes se desprenden del anterior texto legal: 1.- El servicio de Acueductos y Alcantarillados tiene potestad para elaborar tasas y tarifas por el suministro de agua potable (acueductos) y para cualquiera de los otros usos determinados en el artículo 1º de su Ley Constitutiva; asimismo en cuanto a los servicios de recolección de aguas negras, pluviales o servidas (alcantarillado). 2.- La potestad de elaborar tasas y tarifas, opera cuando los servicios mencionados son prestados por empresas públicas o privadas. 3.- Dicha potestad no se aplica cuando se trata cuando los servicios en cuestión son prestados por las Municipalidades del país. 4.- Acueductos y Alcantarillados no tiene la facultad de aprobar las mencionadas tarifas o tasas.

   El vacío legal y la consecuente situación jurídica incierta en cuanto a la aprobación de las tasas y tarifas por los servicios de acueducto y alcantarillado, cuando los mismos eran prestados por las Corporaciones Municipales, se llena y la situación se define plenamente con la promulgación de la Ley No. 3975 de 23 de octubre de 1967, que dice lo siguiente:

"Artículo 1º.- De acuerdo con el artículo 2º, inciso h) de la ley N.º 2726 de 14 de abril de 1961, se designa al Servicio Nacional de Electricidad como el organismo encargado de autorizar (aprobar) las tasas y tarifas que elabore el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillado para los servicios públicos de agua y alcantarillado, que se presten en el país por municipales y por entidades públicas y privadas."

   La situación jurídica sobre este particular queda entonces definida por las normas de la Ley N.º 3975 supra citada, donde por vez primera se confiere plenamente al Servicio Nacional de Electricidad la competencia para aprobar las tarifas o tasas por concepto de servicios de acueducto y alcantarillado, cuando éstos servicios son prestados por las corporaciones municipales; y al Instituto de Acueductos y Alcantarillados la potestad para la determinación de las mencionadas tasas o tarifas, aunque compartiéndola con el Instituto de fomento y Asesoría Municipal, a partir de la promulgación de la Ley N.º 6890 de 14 de septiembre de 1993, en lo que concierne al servicio de acueducto. Nótese que esta última normativa, modifica implícitamente la ley 3975 al excluir del nuevo procedimiento de aprobación las tarifas por servicio de alcantarillado municipal.

   La potestad de las Corporaciones Municipales para "acordar" las tasas y tarifas por los servicios de toda naturaleza que prestaran, que se había establecido como una facultad plena del Concejo en el artículo 21, inciso b) del Código Municipal, se modifica mediante la citada ley, que es una adición a la Ley No. 6806 de 26 de agosto de 1982 a la que introduce una serie de modificaciones sustanciales en esta materia, de lo cual nos ocuparemos de seguido.

V.- ANALISIS DE LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY Nº 6806.

   La Ley N.º 6806 de 26 de agosto de 1982 en lo fundamental, establece un nuevo procedimiento en cuanto a la elaboración de las tasas y tarifas correspondientes a los servicios de acueductos y alcantarillados, tal y como se definen en el artículo 1º de la Ley 2726 de 14 de abril de 1961, cuyo artículo 3º es sustituido por el nuevo texto de la última.

   Así pues, la primera consecuencia que se obtiene de la Ley 6806, lo es que sus disposiciones son aplicables únicamente cuando tales servicios son prestados por empresas públicas o privadas, conceptos dentro de los cuales no encajan las Municipalidades, lo cual queda confirmado por la ulterior reforma o adición a la ley de comentario que se le introduce por la ya citada ley 6890 de 14 de setiembre de 1983, dedicada exclusivamente al caso de los entes municipales.

   El principio clásico, comentado al inicio de este estudio, según el cual el órgano contralor encargado de otorgarle aprobación a los actos dictados por un ente subordinado directa o indirectamente a su potestad, se quiebra con la reforma de la Ley 6806, al conferirle poder al Servicio Nacional de Electricidad para modificar los proyectos de tasas o tarifas que le son sometidas para su correspondiente aprobación. Esto constituye una situación excepcional que -como también lo adelantamos- sólo podría darse en virtud de disposición expresa de ley, como en la situación que nos ocupa, por tratarse de una cuestión propia de la competencia externa de la Institución que requiere necesariamente del mandato legislativo, para su regulación, (Arts. 11 y 59 Ley General de la Administración Pública).

   En efecto, de conformidad con las disposiciones de la ley de comentario, el S.N.E. puede modificar las tasas o tarifas por los servicios de acueductos y alcantarillado, *prestados por empresas públicas o privadas*, una vez que se hubiere cumplido con el complejo procedimiento establecido por la ley 6806, lo cual supone:

a) Una "consulta popular", mediante la publicación el en Diario Oficial del proyecto de tarifas;

b) la presentación por particulares, de oposiciones en "memoriales y razonados";

c) que el S.N.E. acoja alguna de estas oposiciones y que a su vez;

d) Instituto de Acueductos y Alcantarillados la admita, dentro el término del traslado por ocho días hábiles que debe conferirle el SNE, a tales efectos.

   En caso contrario, dice la ley -o sea si no hubiere oposiciones de los particulares- el SNE "dictará la resolución tarifaria aprobando o improbando las tarifas.

   Tal y como habíamos adelantado, el anterior procedimiento que permite al SNE, en las precarias condiciones señaladas, modificar las tarifas que le remite A y A para su aprobación no es aplicable intratándose de la aprobación de tarifas por los servicios de acueductos municipales, que también le corresponde realizar al SNE, pero de conformidad con el procedimiento especial establecido por la Ley 6890, que no comprende las tarifas por el servicio de alcantarillado cuando éste es prestado por la Municipalidad, ya que la Ley, única y expresamente se refiere a los acueductos municipales. Todo lo anterior en aplicación correcta del texto legal y de los principios de Derecho Público que rige la materia." (Dictamen C-084-93 de 16 de junio de 1993. Lo resaltado no está contenido en el original)

   Ante una solicitud de reconsideración sobre las anteriores conclusiones, este Órgano Consultivo manifestó:

"Posteriormente, mediante ley No. 6890 de 14 de setiembre de 1983, se adicionó un último párrafo al numeral 3 de la ley No 2726 de 14 de abril de 1961 en el sentido de que:

"Tratándose de acueductos municipales, las tasas y tarifas por concepto del servicio de agua, serán acordadas por el Concejo, previo estudio jurídico y económico que efectuará el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, en consulta con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, y las mandará a publicar como proyecto, remitiéndolas para su aprobación al Servicio Nacional de Electricidad, el cual dispondrá de un plazo de treinta días hábiles para  aprobarlas o justificar su rechazo.

En caso contrario vencido este plazo, la municipalidad las pondrá en vigencia a partir del mes siguiente a la publicación en el Diario Oficial del aviso correspondiente.".

   De esta forma, la reforma mediante la ley No. 6806 de 26 de agosto de 1982, del artículo 3 de la ley No. 2726 citada, determina que es aplicable cuando los servicios de acueductos y alcantarillados son prestados por empresas públicas y privadas.

   Además, la adición introducida mediante la ley No.6890 de 14 de setiembre de 1983 al mismo artículo 3 de la ley No. 2726 indicada, señala que en caso de acueducto municipal, el SNE debe limitarse a aprobar o improbar las tasas o tarifas.

   Esta última disposición únicamente hace referencia, en cuanto a la municipalidad se refiere, al servicio de acueducto, sin mencionar el de alcantarillado, lo que permite concluir que las tasas y tarifas de alcantarillado municipal quedan excluidas de la aprobación o improbación del SNE." (Dictamen C-038-95 de 27 de febrero de 1995. Lo resaltado no está contenido en el original)

   Por otra parte, la administración de los servicios de alcantarillados en todo el país a cargo del A. y A. se entiende, valga insistir, en tanto dichos servicios sean prestados efectivamente por la Institución o hayan pasado a ser de su competencia ante la posibilidad que contempla el inciso g) del artículo 2º de la Ley N.º 2726. Esta duplicidad de órganos competentes (A. y A. - Municipalidades) permite interpretar las disposiciones de los artículos 1º y 2 inciso a) ibid, en el sentido de que, por principio, la regulación de los aspectos normativos de los sistemas de alcantarillados de aguas pluviales en áreas urbanas corresponde al A. y A., lo cual no implica que esa potestad de regulación sea comprensiva de la de administración y operación (inciso g) del artículo 2). De tal suerte que, en tratándose de municipios que administren u operen el sistema de acueductos en un área urbana, les corresponderá asimismo la administración y operación de los sistemas de alcantarillado, salvo que se haya operado una traslación de estos últimos servicios en favor del A. y A., posibilidad que se deriva de la letra del artículo 26 de la Ley N.º 2726.

   Además, se desprende de esa facultad normativa acordada en favor del A y A, que la Municipalidad deberá sujetarse a las recomendaciones que formule el Instituto en cuanto al modo o forma en que se prestan los servicios de alcantarillado (relación de los artículos 1º de la Ley N.º 2726 y 5º del Código Municipal)

   Por último, en tanto la Municipalidad preste los servicios de acueductos y/o alcantarillados, la fijación de las tarifas que deberán sufragar los usuarios de los mismos se determinarán conforme a lo indicado en los dictámenes parcialmente transcritos en las páginas precedentes.

III. Conclusión.

   De lo expuesto, esta Procuraduría General concluye que corresponde a la Municipalidad de Puntarenas la operación y mantenimiento del sistema de alcantarillado pluvial, lo cual faculta al Ente Corporativo para fijar las tarifas correspondientes para sufragar el costo del servicio. Lo anterior en tanto el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados no asuma ese servicio, de conformidad con las consideraciones realizadas en el presente dictamen.

Sin otro particular, se suscribe,

Lic. Iván Vincenti Rojas

PROFESIONAL III

cc: Dra. Anna Gabriela Ross González

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

ivr.