C-243-95

San José, 27 de noviembre de 1995

 

Licda.

Iliana Arce Umaña

Gerente General

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

S.D.

 

Estimada señora:

   Con aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta a su oficio G-95-550 de 06 de junio de 1995, en el cual consulta "(...) cuál sería el ente indicado para otorgar concesiones para perforación de pozos, ya que puede interpretarse que tanto el Servicio Nacional de Electricidad como Acueductos y Alcantarillados cuentan con tal facultad, por lo que sería conveniente tener claro este aspecto. (...)"

   La División Jurídica del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados -en adelante AyA- se pronunció en el sentido de que:

"(...) el S.N.E. es el encargado de otorgar concesiones para la perforación de pozos, y que Acueductos y Alcantarillados al asumir las competencias del Departamento de Obras Hidráulicas de Ministerio de Salubridad Pública tiene por función el autorizar la construcción de pozos para uso humano, lo cual podría entenderse bajo el entendido de que AyA, no requiere concesión por parte del S.N.E. para la perforación de pozos (...)

De lo expuesto supra se llega a las siguientes conclusiones:

1) El Servicio Nacional de Electricidad es el ente responsable de otorgar concesiones en materia de aprovechamiento de aguas y perforación de pozos.

2) Acueductos y Alcantarillados en materia de abastecimiento poblacional de agua no necesita solicitar concesión por parte del S.N.E., por cuanto, es el ente rector en esta materia.

3) Que tratándose de perforación de pozos para uso humano, Acueductos y Alcantarillados mantiene sus potestades en la materia razón por la cual no necesita concesión por parte del S.N.E."

 

   De previo a dar respuesta a la consulta formulada este órgano asesor, en oficio de 12 de junio de 1995, procedió a otorgar audiencia al Servicio Nacional de Electricidad -en adelante S.N.E.- con el fin de preservar sus intereses y tener presente su posición con respecto al tema.

   Mediante nota DA-1338-95 de 22 de junio de 1995, el S.N.E. remitió el oficio No.1531-DA-95 de 22 de junio de 1995 en el cual se manifestó lo siguiente:

"(...) se concluye:

1.- Todos los aprovechamientos de aguas, tanto superficiales como subterráneas, para abastecimiento poblacional que están bajo la administración del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, no requieren de concesión de aprovechamiento de aguas otorgada por el SNE. En dichos casos, con base en el Convenio suscrito por AyA y SNE, se procede a una reserva de aguas.

2.- Existe diferencia entre uso poblacional y uso doméstico por lo que, en casos de uso doméstico para una persona física o jurídica, donde AyA no suministra servicio de abastecimiento, procede la figura de la concesión.

3.- El SNE con base en la ley No. 5516 es el órgano del Estado encargado de autorizar cualquier perforación en el subsuelo para obtener aguas subterráneas. El AyA debe solicitar permiso para las perforaciones a fin de que el SNE analice la situación, sin que deba pedir concesión cuando se aprovecharán las aguas."

   El mismo oficio recién citado indica que existe un "(...) Convenio de Administración de Aguas suscrito por el AyA y S.N.E. que expresamente señala en lo que nos interesa: "... que AyA informará al SNE, sobre todas las aguas que utilice en sus proyectos presentes y futuros, con el fin de que se lleve un Registro General Hidrológico, que permita la mayor seguridad en los aprovechamientos; la información contendrá caudales de la fuente y de utilización, así como localización cartográfica..." (...)"

ANALISIS

   De previo a iniciar el estudio es importante advertir algunas características especiales de la normativa a tomar en cuenta para abordar el tema en análisis.

   Dicha normativa es muy basta, se encuentra bastante dispersa y la mayoría es antigua -de antes de mediados de siglo-, por lo que su análisis implica una compleja labor de abstracción y sistematización, así como problemas de orden práctico a solucionar.

   Es así como el determinar la institución pública competente para otorgar concesiones de aguas extraídas mediante pozos, obliga a definir en primer término tres aspectos generales en relación con las aguas de la República, a saber:

-la naturaleza de las aguas;

-la finalidad que tiene el S.N.E. y;

- la finalidad del AyA.

   Las conclusiones en los indicados aspectos serán por ello principios generales que servirán para la interpretación y análisis de la consulta formulada.

I.- SOBRE LA NATURALEZA DE LAS AGUAS DE LA REPUBLICA

   En primer término, sobre las aguas de la República la ley No. 258 de 18 de agosto de 1941, "Ley de Servicio Nacional de Electricidad" señala que:

"Artículo 1º.- Todas las aguas de la República, que no sean del dominio privado de acuerdo con la Ley de Aguas vigente, las fuerzas que puedan obtenerse de ellas y las fuerzas eléctricas que tanto de ellas como de cualquiera otra fuente de energía puedan obtenerse son inalienables y del dominio, gobierno y vigilancia del Estado." (El subrayado no es del original).

   Por su parte la ley No.276 de 27 de agosto de 1942 "Ley de Aguas" indica al respecto lo siguiente:

"Artículo 1º.- Son aguas del dominio público: (...)

IX.- Las subterráneas cuyo alumbramiento no se haga por medio de pozos; y

(...)" (El subrayado no es del original).

 

"Artículo 4º.- Son aguas de dominio privado y pertenecen al dueño del terreno:

(...)

III.- Las aguas subterráneas que el propietario obtenga de su propio terreno por medio de pozos; y (...)" (El subrayado no es del original).

   Posteriormente la Ley No. 6797 del 4 de octubre de 1982, Código de Minería, establece en su artículo 4, en lo conducente, lo siguiente:

"Los yacimientos de carbón, gas natural, petróleo, o de cualquier sustancia hidrocarburada; los minerales radioactivos, fuentes termales, fuentes de energía geotérmicas u oceanotérmica, fuentes de energía hidroeléctrica; las fuentes y aguas minerales y las aguas subterráneas y superficiales, se reservan para el Estado y solo podrá ser explotados por éste, por particulares, de acuerdo con la ley, o mediante una concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa..." (El subrayado no es del original).

   Vistas las anteriores disposiciones legales, para los efectos del análisis que de seguido formulamos, se puede concluir que si bien con fundamento en lo establecido por la Ley del S.N.E. No. 258 de 18 de agosto de 1941 y la Ley de Aguas No. 276 de 27 de agosto de 1942, dentro de las aguas de la República, se distinguían aquellas que son del dominio público, bien demanial, y las del dominio privado, es lo cierto que con motivo de la entrada en vigencia del Código de Minería, todas las aguas de la República son del dominio público y por ende, bienes demaniales.

II.-SOBRE LA FINALIDAD Y COMPETENCIAS DEL S.N.E. Y DEL AYA EN MATERIA DE AGUAS

   De seguido se transcribirá una selección de la normativa relacionada con las competencias del S.N.E. y del AyA en materia de aguas.

   La ley No. 258 de 18 de agosto de 1941, "Ley de Servicio Nacional de Electricidad" señala que:

"Artículo 2º.- Por medio de la institución existente denominada "Servicio Nacional de Electricidad" el Estado ejercerá su dominio, aprovechará, utilizará, gobernará o vigilará según fuere el caso, todas las aguas y fuerzas hidráulicas y eléctricas a que se refiere el artículo 1º de esta ley."(El subrayado no es del original).

   En cuanto a la facultad para dar concesiones de aguas de la República la misma ley indica:

"Artículo 6º.- La facultad de dar concesiones o derechos de aguas y fuerzas hidráulicas y eléctricas a que se refiere esta ley, pertenece exclusivamente al Servicio Nacional de Electricidad, que tiene el derecho de intervención en la utilización de tales aguas y fuerzas y la suprema vigilancia en todo lo relacionado con los negocios de fuerza eléctrica en la República." (El subrayado no es del original).

"Artículo 34.- El Servicio Nacional de Electricidad es una Institución del Estado que le representa y hace sus veces en todo lo que concierne a concesiones de agua (...)" (El subrayado no es del original).

   Por su parte la ley No.276 de 27 de agosto de 1942 "Ley de Aguas" indica al respecto lo siguiente:

"Artículo 17.- Es necesaria autorización para el aprovechamiento de aguas públicas, especialmente dedicadas a empresas de interés público o privado. Esa autorización la concederá el Servicio Nacional de Electricidad en la forma en que se prescribe en la presente Ley, institución a la cual corresponde disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno o vigilancia sobre las aguas del dominio público, conforme a la Ley No. 258 de 18 de agosto de 1941. Exceptúanse las aguas potables destinadas a la construcción de cañerías para poblaciones sujetas a control de la Secretaría de Salubridad Pública, según Ley No. 16 de 30 de octubre de 1941."

" Artículo 70.- La Nación tiene la propiedad de las aguas que se determinan en el artículo 1 de esta ley (...) la Nación, representada por el Servicio Nacional de Electricidad, es la única que puede otorgar y regularizar el aprovechamiento de los mismos, de acuerdo con los término de esta ley. (...)"(El subrayado no es del original).

"Artículo 176.- El Servicio Nacional de Electricidad ejercerá el dominio y control de las aguas públicas para otorgar y denegar concesiones a quienes lo soliciten, de acuerdo con las siguientes reglas: (...)" (El subrayado no es del original).

   Por su parte la ley N.ª 2726 de 14 de abril de 1961 y sus reformas -en especial las de la ley No. 5915 de 12 de julio de 1976-, "Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados" indica:

"Artículo 1.- Con el objeto de dirigir, fijar políticas, establecer y aplicar normas, realizar y promover el planeamiento, financiamiento y desarrollo y de resolver todo lo relacionado con el suministro de agua potable y recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos, lo mismo que el aspecto normativo de los sistemas de alcantarillado pluvial en áreas urbanas, para todo el territorio nacional se crea el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como institución autónoma del Estado. (Así reformado por Ley N.º 5915 de 12 de julio de 1976, artículo 1º) (El subrayado no es del original).

Artículo 2.- Corresponde al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:

a) Dirigir y vigilar todo lo concerniente para proveer a los habitantes de la República de un servicio de agua potable, recolección y evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos y de aguas pluviales en las áreas urbanas;

b) Determinar la prioridad, conveniencia y viabilidad de los diferentes proyectos que se propongan para construir, reformar, ampliar, modificar obras de acueductos y alcantarillados; las cuales no se podrán ejecutar sin su aprobación;

c) Promover la conservación de las cuencas hidrográficas y la protección ecológica, así como el control de la contaminación de las aguas;

d) Asesorar a los demás organismos del Estado y coordinar las actividades públicas y privadas en todos los asuntos relativos al establecimiento de acueductos y alcantarillados y control de la contaminación de los recursos de agua, siendo obligatoria, en todo caso, su consulta, e inexcusable el cumplimiento de sus recomendaciones;

e) Elaborar todos los planos de las obras públicas relacionadas con los fines de esta ley, así como aprobar todos los de las obras privadas que se relacionen con los sistemas de acueductos y alcantarillados, según lo determinen los reglamentos respectivos;

f) Aprovechar, utilizar, gobernar o vigilar, según sea el caso, todas las aguas de dominio público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley, en ejercicio de los derechos que el Estado tiene sobre ellas, conforme a la ley número 276 de 27 de agosto de 1942, a cuyo efecto el Instituto se considerará el órgano sustitutivo de las potestades atribuidas en esa ley al Estado, ministerios y municipalidades;

g) Administrar y operar directamente los sistemas de acueductos y alcantarillados en todo el país, los cuales se irán asumiendo tomando en cuenta la conveniencia y disponibilidad de recursos.

Los sistemas que actualmente están administrados y operados por las corporaciones municipales podrán seguir a cargo de éstas, mientras suministren un servicio eficiente.

Bajo ningún concepto podrá delegar la administración de los sistemas de acueductos y alcantarillado sanitario del Área Metropolitana.

Tampoco podrá delegar la administración de los sistemas sobre los cuales exista responsabilidad financiera y mientras ésta corresponda directamente al Instituto.

Queda facultada la institución para convenir con organismos locales, la administración de tales servicios o administrarlos a través de juntas administradoras de integración mixta entre el Instituto y las respectivas comunidades, siempre que así conviniere para la mejor prestación de los servicios y de acuerdo con los reglamentos respectivos.

Por las mismas razones y con las mismas características, también podrán crearse juntas administradoras regionales que involucren a varias municipalidades;

h) Hacer cumplir la Ley General de Agua Potable, para cuyo efecto el Instituto se considerará como el organismo sustituto de los ministerios y municipalidades indicados en dicha ley;

i) Construir, ampliar y reformar los sistemas de acueductos y alcantarillados en aquellos casos en que sea necesario y así lo aconseje la mejor satisfacción de las necesidades nacionales; y

j) Controlar la adecuada inversión de todos los recursos que el Estado asigne para obras de acueductos y alcantarillado sanitario. (Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 5915 de 12 de julio de 1976) (El subrayado no es del original).

   Como se puede extraer y abstraer de los artículos supra transcritos y de la lectura integral de las leyes respectivas, el S.N.E. tiene como finalidad en este campo, representar y ejercer en nombre del Estado el dominio del recurso hídrico del país, con el fin de velar por la preservación del mismo y utilización de forma jerarquizada según la importancia de las necesidades.

   Por su parte el AyA tiene como finalidad planificar, construir y operar la infraestructura necesaria para abastecer de agua potable y vigilar la planificación, construcción y operación de la misma realizada por los particulares con el indicado fin.

1.- Determinación de los sujetos que intervienen en el contrato de concesión de aguas

   De seguido se analizará la competencia del S.N.E. para otorgar concesiones de aguas, para luego realizar una distinción entre los sujetos que requieren o no concesión.

a.- Sobre la competencia del S.N.E. para otorgar concesiones de aguas

   Como se observa, el representar al Estado en los contratos de concesión es uno de los mecanismos que le permiten al S.N.E. realizar su fin legal.

   La regulación de la normativa relacionada con la concesión de aguas de la República se estableció en la Ley del S.N.E. y posteriormente se reguló en la Ley de Aguas, siendo claras ambas normativas en que la facultad de dar concesiones de aguas pertenece exclusivamente al S.N.E..

   Es así como salvo que mediante disposición legal expresa y posterior se haya asignado a otro ente, corresponde al S.N.E. la potestad de conferir concesiones para todo aprovechamiento de las aguas de la República.

   En la consulta formulada el aspecto que se pretende definir es si en materia de abastecimiento poblacional, la competencia del S.N.E. para otorgar concesiones, se trasladó al AyA con ocasión de la promulgación de su ley de creación.

   Es preciso indicar, en ese sentido, que tanto la ley del S.N.E. -art.2- y la ley del AyA -art.2 inciso f)- utilizan los mismos verbos para otorgar las competencias sobre las aguas a ambas instituciones, a saber: "...aprovechar, utilizar, gobernar o vigilar ...". Sin embargo con respecto al contrato de concesión, la Ley del AyA es totalmente omisa, a diferencia de la Ley del S.N.E y de la Ley de Aguas, que regulan con detalle dicha figura contractual, siendo el S.N.E en todos los casos, el ente que representa al Estado en esa materia.

   Ahora bien, ninguna de las disposiciones relativas a la regulación legal de la explotación de las aguas de la República, confiere de forma expresa competencia al AyA para otorgar concesiones. Ante esta situación, podría pensarse en la posibilidad de que, por medio del mecanismo de la configuración de las potestades inherentes del ente, así se infiera, en específico, como producto de lo establecido por el artículo 2 inciso f) de su Ley Constitutiva. Sin embargo, debe indicarse que esa posibilidad se ve truncada dado que sí existe expresa disposición legal que confiere esa facultad al S.N.E. situación que impide la operatividad del mencionado mecanismo. -vid. artículo 6 y 34 de la Ley No. 258 de 18 de agosto de 1941, y artículo 70 y 176 de la Ley No.276 de 27 de agosto de 1942- .

   Nótese que inclusive, históricamente la configuración de la función administrativa conferida al AyA y sus predecesores ha sido aquella según la cual le corresponde planear, diseñar, construir, operar y mantener obras de abastecimiento de agua a una población, así como la adecuación a sus recomendaciones de las indicadas obras cuando sean realizadas por particulares -Ley No. 16 del 30 de octubre de 1941, No. 809 de 02 de noviembre de 1949 y la Ley General de Agua Potable, entre otras- función que nunca ha conllevado la de conferir concesiones para la explotación de aguas del dominio público, aún cuando éstas sean destinadas, como es el caso que nos ocupa, a proveer de agua potable a una población definida.

   Es preciso indicar, en contraste con lo anterior, que son diversas las normas legales que, aún en vigencia, privan sobre la potestad genérica de fiscalización que establece el artículo 2 inciso f) de la Ley No. 2726 del 14 de abril de 1961 y reformas y aquellas disposiciones legales que le precedieron históricamente.

   Como se indicó, los artículos 6 y 34 de la Ley No. 258 del 18 de agosto de 1941, determinan claramente la potestad general y exclusiva del SNE para conferir concesiones de aguas de la República, lo cual ratifican los artículos 70 y 176 de la Ley de Aguas.

   En específico, además, la Ley 258 ya citada, regula plazos, requisitos, motivos de caducidad, pago de derechos y finalmente, su artículo 60 establece la posibilidad de dictar actos que ocasionen la extinción de la concesión conferida, además de la capacidad procesal activa para exigir la indemnización con ocasión del uso indebido del recurso hídrico. De igual forma posteriormente la Ley No. 276 establece que el S.N.E llevará un Registro de Concesiones, indica los motivos de extinción, caducidad de dicho contrato, el pago de impuestos y los efectos por el no pago de los mismos, requisitos de la solicitud de la concesión y causales de su revocación.

   Otro fundamento a dicha interpretación es de orden práctico y finalista, según el cual, en el caso de liberar de ese control administrativo al particular, éste bien podría aprovechar la laguna legal que le vedaría al AyA el imponer las sanciones administrativas –por ejemplo, entre otros el art. 215 de la Ley de Aguas- que correspondan en caso de un uso no adecuado del recurso hídrico de la Nación.

   Queda claro así que, frente a la inexistencia de normas que permitan el ejercicio de facultades de fiscalización en esta materia para el AyA, el S.N.E. sí posee los medios y potestades legalmente conferidas de forma expresa para ejercer las funciones de vigilancia en la explotación de aguas, incluso para abastecer poblaciones.

   En este último aspecto, debe quedar claro que es el S.N.E el ente que cuenta con la asignación legal expresa de potestades de fiscalización que admiten incluso la extinción de la concesión conferida, manteniendo por ello la competencia necesaria para conferir concesiones en esta materia y que no pueden tenerse por excepcionadas con ocasión de lo establecido por el artículo 17 párrafo último de la Ley de Aguas, en el tanto la excepción ahí establecida está dirigida a aquellos casos en los cuales sean los antecesores del AyA y el AyA quienes de forma directa asumieran la prestación y administración del servicio de agua potable.

   Toda esta situación queda ratificada, a mayor abundamiento, por lo establecido en el artículo 40 de la ley No. 6797 del 4 de octubre de 1982, Código de Minería, según el cual la Dirección de Geología y Minas queda investida de la facultad de intervención en casos de explotación libre de aguas de la Nación, "o para aprovechamientos amparados por concesiones y, en especial, cuando se trate de aguas para cañerías de poblaciones. En todos estos casos su intervención se hará con la obligada participación del Servicio Nacional de Electricidad."(El subrayado no es del original).

   Así las cosas, la potestad para conferir concesiones y su vigilancia, ha permanecido dentro de la competencia del S.N.E., inclusive cuando el objeto de dicha explotación sea el abastecimiento de agua potable para poblaciones, ejercido por sujetos diversos al AyA.

b.- Sobre los sujetos que requieren o no concesión de aguas

   Es preciso discriminar, para los efectos del tema en estudio, entre las diversas opciones que se pueden dar:

-Sujetos que requieren agua para abastecimiento poblacional; y

-Sujetos que requieren agua para usos diversos del abastecimiento poblacional.

b.1.- Sujetos que requieren agua para abastecimiento poblacional

   Si se examina la exigencia o no de concesión conferida por el S.N.E. para el aprovechamiento de aguas con el objeto de prestar el servicio de agua potable a una población, es preciso discernir nuevamente entre las distintas alternativas que se pueden dar.

   La primera es cuando quien presta de forma directa o indirecta el servicio -por medio de los comités de acueductos rurales, por ejemplo- es el AyA.

   La segunda hipótesis es cuando no es el AyA quien de forma directa o indirecta prestaría el servicio.

   En los apartes siguientes se realizará el análisis de las alternativas señaladas.

b.1.1- Aprovechamiento y utilización directa o indirecta del AYA de las aguas para abastecer de agua potable

   Como se indicó, la primera de las señaladas hipótesis es cuando quien presta de forma directa o indirecta el servicio es el AyA.

   En esa hipótesis, es claro que la obligación de optar por una concesión no existe, como resulta del mencionado inciso f) del artículo 2 de la Ley No. 2726, al quedar en plena posibilidad el Instituto, por expresa habilitación legal, de "Aprovechar, utilizar (...) todas las aguas de dominio público indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley".

   Nótese que inclusive se hace referencia por parte del S.N.E de la existencia de un convenio, según el cual el A y A debe tan sólo informar al primero en torno a las aguas que utiliza, a los efectos de registrar y no autorizar, el uso de las mismas. Sin embargo, como se verá el A y A deberá coordinar con el S.N.E el uso que realizará de las aguas a los efectos de que el sentido del registro no se pierda -concentrar la información para poder racionalizar el uso del recurso hídrico-.

   En ese aspecto se resolvió en juicio ordinario expediente No.3769-90, sentencia No. 445-93 de las 11 horas del 30 de setiembre de 1993, del antiguo Juzgado IV de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, en la que el Por Tanto indicó:

"Se declara con lugar en todos sus extremos la demanda ordinaria interpuesta por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados contra el Servicio Nacional de Electricidad. En consecuencia se declara que: a.- Que compete a Acueductos y Alcantarillados y al Ministerio de Salud el dirigir y vigilar todo lo concerniente a la aprobación de planos y obras de acueductos y alcantarillados sanitario en todo el territorio nacional. b.- El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados ostenta las facultades y atribuciones en la administración, aprovechamiento, gobierno de todas las aguas públicas destinadas a las poblaciones y consecuentemente no requiere de concesión alguna para su aprovechamiento, directo o por medio de sus acueductos rurales. c.- Que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados puede dictar los reglamentos de prestación de servicios, así como lo atinente a lo normativo en los acueductos, alcantarillados y control de contaminación, siendo obligatoria su consulta e inexcusable el cumplimiento de sus recomendaciones conforme con la ley. d.-Que el Servicio Nacional de Electricidad se encuentra inhibido a exigir concesiones de agua tanto al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados como a los comités administradores de los acueductos rurales. e.-Que el Servicio Nacional de Electricidad carece de competencias y atribuciones legales para dictar reglamentos relativos al aprovechamiento de las aguas para las poblaciones, así como reglamentos para la presentación de planos y aprobación, inspección y ejecución de obras relativas a los acueductos y alcantarillados en todo el país. f.- Que el Manual de Documentos y Requisitos para la Aprobación de Planos de Construcción por parte del Servicio Nacional de Electricidad adoptado por la Junta Directiva del ente demandado, ene l artículo II, inciso a), de la Sesión ordinaria número 2593, del 31 de julio 1990 y ratificada en Sesión del 7 de agosto de 1990, es absolutamente nulo. g.-Que el Servicio Nacional de Electricidad es incompetente para reglamentar cualquier aspecto relativo a las urbanizaciones, lotificaciones, aprobación de planos relativos a ellas, así como a los sistemas de acueductos, alcantarillado sanitario o pluvial y el uso de aguas destinadas a las poblaciones." (El subrayado no es del original).

b.1.2.- Supuesto en que sujetos diversos del A y A abastecen de agua potable

   Ahora bien, si se tratare de la hipótesis en la cual no es el AyA quien de forma directa o indirecta prestaría el servicio de agua potable, es lo cierto que se mantiene la necesidad de exigir una concesión de parte del S.N.E en beneficio del interesado y mediando aprobación del AyA en los diseños del acueducto, como se vio supra.

   Es preciso hacer notar que el S.N.E aprovecha, utiliza, gobierna, vigila y ejerce en nombre del Estado el dominio de las aguas de la República, por su parte el AyA aprovecha, utiliza, gobierna y vigila las aguas necesarias para abastecer a poblaciones de agua potable.

   Es así como toda actividad de explotación de aguas dirigida al consumo poblacional y no individual, precisa del control y vigilancia del AyA, ente competente al efecto, según Ley No. 2726, artículo 2 inciso f).

   Esa labor de gobierno y vigilancia del AyA implica según la revisión de su ley de creación, así como de la referencia a la Ley de Aguas

-No.276 de 27 de agosto de 1942- y a la Ley General de Agua Potable

-No.1634 de 18 de setiembre de 1953-, aprobar la conveniencia, viabilidad, correcto diseño, construcción, operación, mantenimiento y ampliación del sistema de agua potable.

   De esta manera se concluye que cuando quien pretende abastecer a una población de agua potable sea un sujeto diverso del AyA y sin participación alguna de éste, ésta institución deberá, como es claro, ejercer su función de fiscalización aprobando el diseño y vigilando el desarrollo y operación de las obras de infraestructura precisas para el funcionamiento adecuado del acueducto indicado, todo de acuerdo con la ley y su normativa reglamentaria dictada al efecto.

b.2.- Sujetos que requieren agua para usos diversos del abastecimiento poblacional

   En este supuesto es claro que corresponde al S.N.E. la potestad de conferir concesiones para todo aprovechamiento de las aguas de la Nación, salvo que mediante disposición legal expresa y posterior se haya asignado a otro ente.

  En este aparte no se entrará en detalles mayores debido a que no está relacionado directamente con lo consultado, al no enmarcarse dentro de las posibles competencias concurrentes, pero no sobrepuestas del S.N.E. y el AyA en materia de aguas.

III.-SOBRE LAS CONCESIONES DE AGUAS EXTRAIDAS POR MEDIO DE POZOS Y LA LICENCIA PARA PERFORAR

   En materia de apertura de pozos la ley No.276 de 27 de agosto de 1942, "Ley de Aguas", indica al respecto lo siguiente:

"Artículo 6º.- Todo propietario puede abrir libremente sin necesidad de concesión pozos para elevar aguas dentro de sus fincas para usos domésticos y necesidades ordinarias de la vida, aunque con ello resultaren amenguadas las aguas de sus vecinos; deberá, sin embargo, guardar la distancia de dos metros entre pozo y pozo, dentro de las poblaciones, y de quince metros en el campo entre la nueva excavación y los pozos, estanques, fuentes y acequias permanentes de los vecinos." (El subrayado no es del original).

"Artículo 7º.- El alumbramiento de aguas subterráneas obtenido para otros fines que no sean los indicados en el artículo anterior, o por medio de pozos artesianos, por socavones o por galerías, podrá obtenerse mediante concesión; y el que la obtenga disfrutará del agua mientras discurra por su terreno, pero en cuanto el sobrante salga de él, se convertirá en aguas de dominio público.

Cuando amenazara peligro de que por consecuencia de las labores del pozo artesiano, socavón o galería, se distraigan o mermen las aguas públicas destinadas a un servicio público o a un aprovechamiento privado preexistente, con derechos legítimamente adquiridos, la autoridad de policía, a solicitud de los interesados, podrá ordenar la suspensión de la obra, aunque ya se hubiere otorgado la nueva concesión, mientras se obtiene el pronunciamiento definitivo del Servicio Nacional de Electricidad, o de los tribunales comunes en su caso."(El subrayado no es del original).

   Por otra parte, la ley No.5395 de 30 de octubre de 1973, "Ley General de Salud" indica:

"Artículo 270.- La construcción de pozos privados y la utilización de sistemas privados de abastecimientos de agua para el uso y consumo humano en las áreas del país donde existe acueducto público en funciones, deberá ser autorizado por el Ministerio conforme al reglamento respectivo.

Los pozos existentes al entrar en vigencia esta ley, podrán ser clausurados, sellados y mantenidos en reserva cuando así lo determine el Ministerio de común acuerdo con la administración del Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillado."(El subrayado no es del original).

"Artículo 272.- Las personas o empresas particulares que se ocupen de abastecer de agua para la bebida o para usos domésticos a una población o residencias aisladas, a establecimientos mineros o industriales o a cualquier lugar o local destinado a la permanencia transitoria de personas, en lugares donde no hubiera abastecimientos públicos, deberá solicitar permiso del Ministerio sometiéndose a las disposiciones reglamentarias y a las exigencias especiales que esa administración pudiere hacer en cada caso." (El subrayado no es del original).

"Artículo 274.- Las personas naturales o jurídicas deberán utilizar en los establecimientos de su propiedad, administración u operación, agua que reúna las calidades exigidas por el Ministerio para el tipo específico de actividades que desarrollan, especialmente las que digan (sic) relación con la producción de alimentos o materias primas para alimentos; la elaboración de alimentos; la operación de balnearios, establecimientos crenoterápicos, piscinas y de establecimientos similares." (El subrayado no es del original).

   Finalmente, la ley No.5516 de 02 de mayo de 1974 dispone:

"Artículo 2º.- Para facilitar las atribuciones de dominio, gobierno y vigilancia de las aguas del dominio público que corresponden al Servicio Nacional de Electricidad, éste llevará un registro para la inscripción de las personas o empresas que tengan como actividad la perforación de pozos y no dará licencia para perforar a quienes no estén inscritos en el mencionado registro. Tal licencia le podrá ser cancelada a quien no cumpla las disposiciones reglamentarias del caso." (El subrayado no es del original).

a.- Sobre la diferencia entre concesión de aguas y la licencia para la perforación del pozo

   Un primer aspecto a distinguir de la anterior normativa es el concepto de concesión de aguas y el de la licencia para la perforación del pozo.

   Esta última figura fue regulada por el artículo 2 de la Ley No. 5516 y se refiere a una licencia que otorga el S.N.E. a las personas o empresas que tienen como actividad perforar pozos.

   Nuevamente en este punto es importante diferenciar entre los diversos sujetos que pueden intervenir en la actividad:

-El AyA siendo quien presta de forma directa o indirecta el servicio; o

-Un sujeto diverso del AyA presta el servicio, por ejemplo, empresas urbanizadoras.

   En cuanto a la primera opción, el AyA no requiere obtener la indicada licencia, sin embargo, haciendo una interpretación finalista de dicha norma que permita la satisfacción coordinada de las necesidades públicas, es lógico que cuando el AyA decida perforar pozos para abastecimiento de agua potable, será preciso una labor de coordinación con el S.N.E con el propósito de salvaguardar los recursos hídricos del país.

   En la segunda hipótesis, es claro que los sujetos diversos del AyA que se dediquen a perforar pozos deben solicitar licencia de perforación al S.N.E., y previamente encontrarse inscritos en el registro respectivo.

b.- Sobre la obligación de la obtención de concesión de agua extraída mediante pozo independientemente de su uso

   Antes de la entrada en vigencia del artículo 4 del Código de Minería que declaró todas las aguas de la Nación de dominio público, se podría distinguir dentro de la explotación por medio pozos de las aguas de la República, aquella tendiente a su utilización individual o doméstica -artículo 6 de la Ley No. 276 y la dedicada a otros fines o realizada mediante la técnica del pozo artesiano, por socavón o galería -artículo 7 de la Ley No. 276-.

   Es así como, antes de la declaración de las aguas de la Nación como bien de dominio público, la explotación de aguas subterráneas que eran elevadas mediante la apertura de pozos en terrenos privados para uso individual o doméstico, no precisaba de concesión alguna, salvo se realizara mediante la técnica del pozo artesiano, socavón o galería que por lo general, como se verá de seguido, son de mayor profundidad e implican el uso de maquinaria especial -excepciones del artículo 7 de la ley No. 276 antes citada-.

   Es preciso señalar que, con anterioridad al Código de Minería, los supuestos en que se extraía agua por medio de pozo para uso individual o doméstico, por lo general la técnica empleada para realizar la excavación era artesanal, es decir mediante el uso del pico y la pala y por lo general también la profundidad no excedía de los 10 metros.

   Por otra parte, cuando el agua era extraída mediante un pozo que no fuera para un consumo individual o doméstico, por lo general se requería un mayor caudal y por tanto se debía obtener el agua a mayor profundidad, razón por la cual era necesario el empleo de maquinaria especial para su perforación. Dicha perforación por ser a profundidad mayor podía provocar un efecto o impacto en los acuíferos de uso masivo, mermando las aguas públicas destinadas a un servicio público, como podía ser por ejemplo el consumo poblacional.

   Sin embargo, todo lo anterior vino a ser modificado a raíz de la aprobación el Código de Minería, mediante la ley No. 6797 del 4 de octubre de 1982, la cual en su artículo 4, como se vio, estableció que todas las aguas de la República son de dominio público.

   Esa demanialidad del recurso hídrico de la Nación hace que la distinción sobre las aguas de dominio privado y público y sobre la necesidad de obtención o no de concesión según los usos del agua y técnicas de perforación -artículos 1 y 4, 6 y 7 de la Ley de Aguas- se encuentre actualmente superada.

   Es lógico que al pasar todas las aguas de la República a ser un bien demanial, toda explotación mediante pozos requiere un contrato de concesión, el cual será otorgado por el Estado, representado por el S.N.E., salvo que mediante disposición legal expresa y posterior se haya asignado a otro ente.

   Finalmente debe indicarse que, además de la concesión indicada, la construcción de pozos para uso individual y privado deberá ser autorizada por el Ministerio de Salud. Por su parte la utilización de sistemas privados de abastecimientos de agua para el uso y consumo humano en las áreas del país donde exista o no acueducto público en funciones, requerirá no solo la concesión del S.N.E y la aprobación y vigilancia del AyA, sino además la autorización del Ministerio de Salud. -art. 270, 272 y 274 de la Ley General de Salud-.

V.- SOBRE LA NECESARIA COORDINACION QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL S.N.E. Y EL AYA EN MATERIA DE CONCESION PARA ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE

   Como se indicó en un inicio, la normativa que regula la materia, como es evidente, no es clara en la delimitación de las potestades de cada uno de los entes bajo análisis, lo cual obliga nuevamente a que, en el proceso interpretativo, se acuda a una interpretación finalista de las mismas que permita la satisfacción coordinada de las necesidades públicas, conforme a lo establecido por el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública.

   Lo anterior dado que el numeral 2 inciso d) de la ley constitutiva del AyA dispone que a esta institución corresponde "(...) coordinar las actividades públicas y privadas en todos los asuntos relativos al establecimiento de acueductos (...), siendo obligatoria, en todo caso, su consulta, e inexcusable el cumplimiento de sus recomendaciones", lo cual nos lleva a inferir la necesaria participación del AyA cuando por iniciativa pública o privada se pretenda establecer acueductos.

   Ahora bien, dicha participación, a los efectos de delimitar y definir los alcances de la indicada potestad legalmente conferida al AyA, tiene como objetivo e inteligencia, la de asegurar al particular la idoneidad del acueducto para prestar el servicio de agua potable del cual sería eventual beneficiado, función ésta que no puede interpretarse como excluyente de la función asignada al S.N.E. en la vigilancia de la explotación racional y sostenible de los recursos hídricos de la Nación.

   De acuerdo con lo anterior y nuevamente como producto de una interpretación finalista de las normas, el S.N.E. deberá exigir al particular la aprobación por parte del AyA de los planos y diseños del acueducto cuando se le solicite otorgar concesiones para perforación de pozos que pretendan abastecer poblaciones. -art.2 inciso d) Ley No.2726-.

   Finalmente, como se indicó supra, el AyA no requiere ni concesión de aguas, ni la necesidad de obtener la licencia a la que se refiere el artículo 2 de la ley 5516 por parte de S.N.E para perforar pozos directamente, sin embargo, será preciso una coordinación con el S.N.E con el propósito de salvaguardar los recursos hídricos del país.

VI.- SOBRE FUTUROS CONFLICTOS EN MATERIA DE COORDINACION Y COMPETENCIA ENTRE EL S.N.E. Y EL AYA

   Con el propósito de colaborar con la administración activa, es conveniente hacer ver los procedimientos establecidos por la ley, para solucionar futuros problemas de coordinación y competencia entre el S.N.E. y el AyA.

   El numeral 26 inciso b) de la Ley General de la Administración Pública atribuye al Presidente de la República el dirigir y coordinar al Gobierno y a la Administración Central y descentralizada.

   Por su parte el numeral 27 inciso 1) de la misma ley señala que corresponderá a los Ministros conjuntamente con el Presidente de la República dirigir y coordinar la Administración central y descentralizada del respectivo ramo.

   En desarrollo de las anteriores disposiciones el Poder Ejecutivo dictó el Decreto No.14184-PLAN de 08 de enero de 1983, en el cual creó el Subsistema de Dirección y Planificación Sectorial, siendo uno de sus objetivos el coadyuvar con la dirección y coordinación de las administraciones del Gobierno y de sus instituciones autónomas.

   El numeral 5 del indicado decreto dispone que un Ministro de Gobierno será el responsable de cada sector para su dirección y coordinación.

   Por su parte el Decreto Ejecutivo No. 21351 MIRENEM-PLAN de 03 de junio de 1992, dispuso integrar dentro del Sector de Recursos Naturales, Energía y Minas al AyA y al S.N.E. - art. 2 incisos ch) y d)-.

   Estando ambas instituciones dentro de un mismo sector, en el caso de que existiera algún problema de coordinación, el mismo podrá ser resuelto por el Ministro de Recursos Naturales, Energía y Minas de acuerdo con las potestades propias de Jerarca responsable en la materia.

   Finalmente se debe indicar que, si existiera algún conflicto de competencia entre ambas instituciones, el mismo podrá ser resuelto por el señor Presidente de la República de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 26 inciso c) y 78 de la Ley General de la Administración Pública.

CONCLUSIONES

   De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye lo siguiente:

1.- Con motivo de la entrada en vigencia del Código de Minería, todas las aguas de la República son del dominio público y por ende, bienes demaniales.

2.- El S.N.E. tiene como finalidad en este campo, representar y ejercer en nombre del Estado el dominio del recurso hídrico del país con el fin de velar por la preservación del mismo y utilización de forma jerarquizada según la importancia de las necesidades.

3.- El AyA tiene como finalidad planificar, construir y operar la infraestructura necesaria para abastecer de agua potable y vigilar la planificación, construcción y operación de la misma realizada por los particulares con el indicado fin.

4.- Salvo que mediante disposición legal expresa y posterior se haya asignado a otro ente, corresponde al S.N.E. la potestad de conferir concesiones para todo aprovechamiento de las aguas cuyo mecanismo de extracción sea el pozo.

5.- El AyA no precisa de concesión alguna, ni licencia de perforación extendida por el S.N.E. para la explotación de pozos destinados al consumo poblacional de agua potable, sino que deberá informar al S.N.E. para lograr contar con un registro general hidrológico y coordinar con éste un uso racional del recurso hídrico de la Nación.

6.- Si un sujeto diverso del AyA tiene como objeto el aprovechamiento de aguas de pozos para proveer a una población de agua potable, será preciso que el S.N.E. le confiera una concesión, debiendo coordinar con el AyA. Esta última institución deberá aprobar y vigilar la conveniencia, viabilidad, correcto diseño, construcción, operación, mantenimiento y ampliación del sistema en general.

Se despide de usted atentamente,

Licda. María Lourdes Echandi Gurdián

Profesional 4

cc: Lic. Leonel Fonseca Cubillo, Director del Servicio Nacional

de Electricidad

mle