C- 169-98

San José, 14 de agosto de 1998

Licenciado

Roberto Tovar Faja

Ministro de la Presidencia

S. D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la Repúblicatengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio número MP- C-250-98, de 10 de agosto del año en curso, por medio del cual solicita el criterio de este Despacho en cuanto a quién tiene la facultad legal para fijar el tiempo mínimo que deben permanecer los costarricenses y residentes en el país que deseen comprar en el Depósito Libre Comercial de Golfito, después de registrarse en el respectivo puesto de control. Concretamente, se requiere conocer si ello corresponde al Poder Ejecutivo o a la Junta de Desarrollo de la Zona Sur (JUDESUR).

   Igualmente, hemos recibido oficio suscrito por el señor César Moya, Presidente de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas en el que, atendiendo el acuerdo tomado por dicha Junta en el Artículo 8 de la Sesión Ordinaria No. 04-98, celebrada el 6 de agosto de 1998, solicita el criterio de la Procuraduría General de la República en el sentido de si JUDESUR, de conformidad con las potestades otorgadas en la Ley No. 7730, tiene la atribución de determinar y fijar el horario de tiempo de espera para que los interesados puedan comprar en el Depósito Libre Comercial de Golfito o si ello corresponde al Ministerio de Hacienda. Junto al oficio remitido por el señor Ministro, se nos transcribe un documento redactado por la asesoría legal de las fuerzas vivas de la comunidad de Golfito, en el que, entre otras cosas, se afirma: Que la ley de creación del Depósito Libre Comercial de Golfito, No. 7012 de 4 de noviembre de 1985, no reguló, en forma alguna lo relativo al horario del Depósito. No obstante, agrega, en el Reglamento a dicha Ley, Decreto Ejecutivo No. 19526-H, de 5 de abril de 1990, se estableció en el artículo 28, que debía registrarse con 24 horas de anticipación, pero a la vez el numeral 32, inciso b) lo dejaba de un día para otro, contradicción que fue superada con la emisión del Decreto Ejecutivo No. 21247-H, de 27 de abril de 1992, que modificó el Artículo 28 del Decreto anterior, estableciendo en forma clara que "El interesado podrá ejercer su derecho a efectuar sus compras de mercancías al día siguiente de efectuado el registro".

   De ahí que, en su opinión, con fundamento en los citados Decretos, se ha consolidado una costumbre -que es fuente no escrita del ordenamiento jurídico-, en el sentido de que los usuarios pueden ejercer el derecho de compra al día siguiente de registrarse en el puesto de control respectivo.

   Sigue indicando, que recientemente se emitió un nuevo Reglamento a la Ley del Depósito Libre de Golfito, Decreto Ejecutivo No. 26999-H, de 20 de mayo de 1998, en el cual se respeta la costumbre a la que seha venido haciendo referencia. No obstante, agrega, el Director General de Aduanas estableció, mediante Circular, que debe cambiarse la costumbre para que sean 24 horas antes de la compra y no un día antes. Señala que dicha Circular afecta derechos subjetivos adquiridos por los usuarios y concesionarios del Depósito Libre y violenta la libertad de comercio. Además, que dicha norma es irracional, ilógica e injusta, porque no se causa ningún perjuicio a nadie el hecho o circunstancia de que se continúe con la costumbre inveterada de ocho años, y conforme ad legem, de comprar al día siguiente de registrarse.

   Por otra parte, considera que el Director General de Aduanas no tiene competencia, en razón de la materia, para emitir la Circular en referencia, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del mismo Decreto, el citado Director sólo tiene atribuciones en materia de control aduanero. Que por el contrario, el establecer las condiciones bajo las cuales se debe ejercer la compra corresponde a la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, creada mediante Ley No. 7730.

   Asimismo, hemos recibido memorial suscrito por el señor Ministro de Hacienda, oficio No. DM-744-98, de 12 de agosto de 1998, en el que expresa la posición de su Ministerio con respecto al objeto de la consulta planteada. Luego de analizar las competencias que, en su opinión, le confiere la Ley de Creación del Depósito Libre Comercial de Golfito al Ministerio de Hacienda y a JUDESUR, concluye en que "... la competencia para determinar el tiempo de espera entre el registro del particular ante el Depósito Libre Comercial de Golfito y la efectividad de su derecho de compra, es exclusiva del Poder Ejecutivo, y que esa atribución ha sido ejercida en forma acorde con nuestro ordenamiento jurídico, mediante la promulgación del Reglamento del Depósito (decreto ejecutivo Nº 26999-H-MEIC-MP). Por el contrario, la competencia reservada a la Junta Administradora se contrae a la regulación de su funcionamiento interno, a la prestación de sus servicios y a lo concerniente al giro comercial del Depósito".

   A fin de dar cumplida respuesta a su interrogante, consideramos indispensable definir, en primer término, cuál es el régimen jurídico del Depósito Libre Comercial de Golfito.

I.- EL DEPOSITO LIBRE COMERCIAL DE GOLFITO: UN REGIMEN DE EXENCION FISCAL:

   El Depósito Libre Comercial de Golfito fue creado mediante Ley No. 7012 de 4 de noviembre de 1985, con el objeto de estimular el progreso económico y orientar el desarrollo turístico hacia la zona sur de la provincia de Puntarenas, notablemente afectada por el retiro de la Compañía Bananera de Costa Rica. Así lo dispone el artículo 1º de la citada ley:

"Con el objeto de estimular el progreso económico, de orientar el desarrollo turístico hacia el interior del país y de favorecer aquellas zonas afectadas directamente por el retiro de la Compañía Bananera de Costa Rica, se autoriza al Poder Ejecutivo para que cree un depósito libre comercial en el área urbana de Golfito".

   Conforme se podrá apreciar, la creación del Depósito Libre Comercial de Golfito, obedece a un interés del Estado en aliviar la difícil situación socio-económica de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas, procurando reactivar la economía de la zona. Como bien lo ha resaltado la Sala Constitucional:

"IV.- El objeto de la Ley, en síntesis es el de permitir el funcionamiento de un «Depósito Libre» o zona libre en la ciudad de Golfito, a fin de atraer compradores que contribuyan a levantar la economía de la zona. La ley también fomenta la construcción de hoteles y el establecimiento de negocios dedicados al comercio en general, todo bajo el incentivo de reducir los aranceles de importación de los productos que allí se usen o vendan..." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto No.319-95, de las 14:42 horas del 17 de enero de 1995).

   Mediante la ley en referencia, se facultó al Poder Ejecutivo para crear y poner en funcionamiento un depósito libre comercial, con un régimen arancelario especial, permitiendo una disminución de los aranceles de importación de las mercancías que allí se venden, lo cual implica una reducción en el precio de venta de los artículos, lo que a su vez motiva a los consumidores para visitar la zona con el objeto de comprar a mejores precios que en resto del país. Tal régimen de excepción, como bien lo ha resaltado la Sala Constitucional en el citado voto No. 319-95, en modo alguno lesiona la Constitución:

"... el hecho de que el legislador haya creado un régimen fiscal especial para el funcionamiento del Depósito Libre de Golfito no constituye una limitación irrazonable o desproporcionada a la libertad de comercio, en tanto, como se expuso en puntos anteriores, la Ley al tender a solucionar un grave problema socio- económico producido por la retirada de las compañías que se dedicaban al cultivo del banano en la zona del Pacífico Sur del país, permitiendo la importación de mercancías bajo aranceles menores y su consiguiente venta a precios más bajos que en el resto del país, lo que hace es garantizar la operación de esa especial zona de exención fiscal con el fin de cumplir el propósito social descrito. Es decir la operación del Depósito Libre no es un fin en sí mismo. No se pretende con esto crear adrede un régimen de privilegio en perjuicio de los demás comerciantes, discriminándolos por omisión, o como se denomina en doctrina, por discriminación negativa al otorgar un privilegio que se niega a los demás sino que este régimen constituye un medio de solución de los problemas socioeconómicos de una zona deprimida para alcanzar la igualdad, no para perjudicarla".

   Queda claro entonces que el Depósito Libre Comercial de Golfito constituye un régimen tributario especial, de privilegio, que se fundamenta en la exención de tributos en beneficio de quienes vendan o compren dentro de sus instalaciones. Pero tal beneficio no es irrestricto, sino que, en tanto exención tributaria, se encuentra regulado y limitado por la ley.

II.- EL PLAZO MINIMO DE PERMANENCIA EN LA ZONA, COMO CONDICION PARA TENER DERECHO A COMPRAR EN EL DEPOSITO: UNA DECISION DISCRECIONAL DEL PODER EJECUTIVO:

   La consulta que nos ocupa tiene por objeto definir cuál es la autoridad competente para establecer el plazo mínimo que deben permanecer quienes deseen comprar en el depósito libre comercial de Golfito, luego de registrarse en el puesto de control respectivo.

   La duda surge a raíz de la promulgación de la Ley No. 7730, de 20 de diciembre de 1997, en virtud de la cual se reformó la Ley de creación del Depósito Libre Comercial de Golfito, No. 7012, de 4 de noviembre de 1985, estableciendo, entre otras cosas, la creación de la Junta de Desarrollo Regional de la Provincia de Puntarenas (JUDESUR) y atribuyéndole como uno de sus fines primordiales "la administración y operación del giro comercial del depósito libre comercial de Golfito" (artículo 10). Tal atribución es reiterada en el numeral 23 de la ley que, en lo que interesa, dispone: "La Junta estará a cargo de la administración del depósito libre comercial de Golfito...".

   Con fundamento en tales disposiciones, las fuerzas vivas de la Zona Sur, consideran que es a la citada Junta a quien corresponde establecer el plazo mínimo de estadía que deben permanecer los usuarios del depósito para poder ejercer el derecho de compra.

   No comparte este Despacho tal interpretación por las siguientes razones. Tal y como hemos tenido oportunidad de analizar en el apartado anterior, el citado depósito constituye un régimen de exención fiscal especial, que se fundamenta en la disminución de tributos en beneficio de quienes vendan o compren dentro de sus instalaciones y cuya finalidad, repito, es la de estimular el progreso económico y orientar el desarrollo turístico hacia la zona sur de la provincia de Puntarenas. En ese sentido, en tanto régimen de exención fiscal, es la ley y en forma subsidiaria las autoridades del Ministerio de Hacienda, las competentes para determinar las condiciones (de modo, tiempo y lugar) bajo las cuales se puede ejercer ese beneficio.

   Ahora bien, la exención tributaria establecida en la Ley de Creación del Depósito Libre Comercial de Golfito es parcial, en tanto permite la venta de mercancías nacionales y extranjeras, dentro de las instalaciones del depósito, libres de todo tributo (artículos 3º, 5º y 8|), a excepción del impuesto único establecido en el artículo 6º. Asimismo, se establecen límites para el ejercicio del citado beneficio, entre los cuales interesa destacar los dispuestos en los numerales 15 y 16 de la ley:

"Artículo 15.- Toda persona física o jurídica, que se establezca como comerciante en el depósito libre comercial, estará regida por lo dispuesto en esta ley y sus reglamentos: así como por las regulaciones que dicte el Ministerio de Hacienda y por las que normen el ejercicio del comercio y la industria del país" (Lo resaltado en negrita no es del original).

"Artículo 16.- Podrán compran en el depósito libre comercial de Golfito según las condiciones, las modalidades o los términos fijados en esta ley y su reglamento:

a) Los ciudadanos costarricenses o los extranjeros que porten los documentos de identidad exigidos por la ley.

b) Las asociaciones, cooperativas y entidades de bien social, deportivas o educativas, según los requisitos y las condiciones que estipule el reglamento. Comprarán únicamente mercancías destinadas a los fines de la asociación, cooperativa o entidad, pero nunca a favor ni beneficio personal de sus asociados.

El Ministerio de Hacienda estará obligado a establecer un puesto de control de aduana y fiscalización de las compras, cuyo monto máximo será de quinientos dólares estadounidenses ($500,00) semestrales por persona.

El Derecho de compra es personal; por tanto, no es acumulable ni transferible total ni parcialmente a terceros, salvo entre padres e hijos, hermanos y cónyuges entre sí, siempre que la compra no supere los mil dólares estadounidenses ($1.000,00)" (Así reformado por el artículo 1º de la Ley No. 7730 de 20 de diciembre de 1997. Lo resaltado en negrita no es del original).

   Conforme se podrá apreciar, en las normas transcritas se impone una serie de límites y condiciones para establecerse como comerciante en el depósito libre comercial y, por supuesto, para ejercer el derecho de compra. Es claro entonces que el citado depósito libre comercial opera bajo un régimen comercial estrictamente regulado por la ley, la que a su vez faculta al Poder Ejecutivo (en este caso integrado por el señor Presidente de la República y Ministerio de Hacienda) para agregar las regulaciones que considere indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el legislador.

   A mayor abundamiento, es importante indicar que la misma Ley No. 7730, mediante la cual se reforma la Ley de creación del depósito libre comercial de Golfito, en su artículo 4º, establece la obligación del Poder Ejecutivo de reglamentarla, dentro del plazo de sesenta días posteriores a su publicación. Y ello es así, por cuanto es el citado Poder el único constitucionalmente facultado para reglamentar y ejecutar las leyes. Así lo ha puesto de manifiesto la Sala Constitucional:

"La Sala ha sido consistente en sostener el principio esencial de la potestad reglamentaria de las leyes, en manos del Poder Ejecutivo y desde esa perspectiva resultarían contrarios a la Constitución Política, no sólo el artículo 31 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, Nº 6872 de 17 de junio de 1983, en cuanto confiere a la Contraloría General de la República la facultad de reglamentar dicha ley, sino también, y por conexidad y conforme al artículo 89 de la Ley de esta Jurisdicción, todo el Reglamento sobre la materia emitido por la Contraloría General de la República el 8 de octubre de 1983 y publicado en La Gaceta Nº 198 del 20 de octubre de ese mismo año, por ser contrarios al principio de separatividad de funciones del Estado contenido en el artículo 9 y el principio de la potestad reglamentaria ejecutiva del artículo 140 inciso 3) ambos constitucionales" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto No. 2934-93, del 22 de junio de 1993).

   Es claro entonces que la potestad reglamentaria ejecutiva compete de manera exclusiva al Poder Ejecutivo. Consecuentemente, la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas, carece de dicha potestad reglamentaria, por lo que no podría válidamente establecer condiciones para el ejercicio del derecho de compra en el depósito libre comercial. Es decir, que sus atribuciones de administración, solo alcanzan a aquellas cuestiones internas de organización y funcionamiento del giro comercial del Depósito, pero no a aquellas de naturaleza eminentemente fiscal, como lo es el fijar las condiciones para ejercer el derecho de compra.

   Ahora bien, el fijar el plazo mínimo de permanencia en la zona que se pretende reactivar económicamente con la creación del citado depósito libre comercial, por parte de las personas que deseen comprar en dicho lugar, siempre ha sido regulada por el Poder Ejecutivo en los respectivos reglamentos del Depósito Libre Comercial de Golfito. Por ello, contrario a lo que opina el asesor legal de las fuerzas vivas de la Comunidad interesada, no es cierto que se haya consolidado una costumbre -con fuerza de ley- en el sentido de que los usuarios pueden ejercer el derecho de compra al día siguiente de registrarse en el puesto de control respectivo. Si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley General de la Administración Pública las normas no escritas, como la costumbre, sirven para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tienen el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan, en el caso que nos ocupa no ha habido necesidad de recurrir a ella, pues ha sido el Poder Ejecutivo, en los respectivos reglamentos de operación del Depósito, quien ha establecido el citado plazo mínimo de permanencia.

   En cumplimiento de sus deberes y atribuciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley No. 7730 -en virtud de la cual se reformó la ley de Creación del Depósito Libre Comercial de Golfito- el Poder Ejecutivo emitió un nuevo Reglamento del Depósito Libre Comercial de Golfito, Decreto Ejecutivo No. 26999-H-MEIC-MP, de 5 de mayo de 1998. En cuanto al aspecto que interesa, el artículo 16 dispone:

"Artículo 16.- Formalidades para comprar en el Depósito. Los interesados deberán efectuar sus compras en una única visita durante cada semestre. Para tal efecto, se entiende por semestre el periodo comprendido entre el primero de enero de cada año a partir de las cero horas hasta el 30 de junio a las veinticuatro horas, así como el primero de julio a las cero horas hasta el 31 de diciembre da las veinticuatro horas.

Con la excepción mencionada en el artículo 15 del presente Reglamento, el interesado únicamente podrá efectuar sus compras de mercancías después de transcurridas veinticuatro horas de efectuado su registro ante el puesto de aduanas.

Las compras que se realicen al finalizar el semestre, no podrán sobrepasar el último día de dicho semestre, para lo cual el Puesto deberá tomar las medidas de control pertinentes, de tal forma que en ningún caso se viole el plazo establecido en el párrafo anterior. Entre la visita de un periodo y la del nuevo periodo, deberá transcurrir al menos quince días naturales.

Para registrarse ante El Puesto, el interesado deberá obligatoriamente presentar su identificación y firmar los documentos que le señale el funcionario encargado" (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

   Vemos como, el Poder Ejecutivo en ejercicio de sus atribuciones ha regulado expresamente las formalidades que deben cumplir quienes deseen comprar en el depósito libre comercial de Golfito, estableciendo entre ellas, la de permanecer veinticuatro horas después de registrarse en el respectivo puesto de control. Ahora bien, en el tanto se mantenga vigente dicha regulación, la misma es de obligado cumplimiento.

   Por otra parte, es claro que la determinación del referido plazo de permanencia es una cuestión absolutamente discrecional del Poder Ejecutivo sujeta al control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

   Finalmente, es oportuno indicar que la citada norma reglamentaria en la que se establece el plazo mínimo de permanencia para poder ejercer el derecho de compra el Depósito Libre Comercial de Golfito, fue objeto de recurso de amparo y de una acción de inconstitucionalidad, interpuestos por la Asociación de Concesionarios del Depósito Libre Comercial de Golfito, tramitadas ante la Sala Constitucional bajo los expedientes números 4038-93 y 4344-98, respectivamente. La Acción fue rechazada por el fondo mediante Voto No. 4552-98, de las 13:06 horas del 26 de junio de 1998, en tanto que el Recurso de Amparo fue declarado sin lugar mediante Voto No. 4614-98, de la misma fecha.

   Para los efectos que nos ocupa, hubiese sido provechoso conocer el texto íntegro de tales resoluciones. Lamentablemente, ello no ha sido posible por cuanto a la fecha se encuentran en redacción por parte de los señores Magistrados. En todo caso, el rechazo de ambas acciones, confirma la vigencia de la norma impugnada y su legitimidad constitucional.

III.- CONCLUSION:

   Con fundamento en lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:

1.- Que el depósito libre comercial de Golfito fue creado con el objeto de estimular el progreso económico y orientar el desarrollo turístico de la zona sur de la provincia de Puntarenas.

2.- Que el citado depósito libre comercial constituye un régimen de exención fiscal, el cual permite una disminución en los aranceles de importación de las mercancías que allí se venden y su consiguiente venta a precios más bajos que en el resto del país.

3.- Dada la naturaleza eminentemente fiscal del Depósito libre comercial de Golfito, compete al legislador, y en forma subsidiaria al Poder Ejecutivo, establecer las condiciones bajo las cuales debe operar el citado régimen de privilegio.

4.- Que el Poder Ejecutivo es el órgano constitucional competente para reglamentar las leyes, atribución de la que carece la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas. Las atribuciones de dicha Junta como administrador del Depósito sólo alcanza a aquellas cuestiones internas de organización y funcionamiento, pero no a aquellas de naturaleza fiscal como es el fijar las condiciones para poder ejercer el derecho de compra.

5.- Que el artículo 16 de la Ley de creación del Depósito Libre Comercial de Golfito, establece las condiciones bajo las cuales se debe ejercer el derecho de compra en dicho depósito facultando, además, al Poder Ejecutivo para establecer por reglamento las condiciones, modalidades o términos que considere indispensables para asegurar no sólo el cumplimiento de la ley, sino también los fines que se propuso el legislador.

6.- Que en cumplimiento de sus deberes y atribuciones, el Poder Ejecutivo reglamentó el Depósito Libre Comercial de Golfito, mediante la promulgación del Decreto Ejecutivo No. 26999-H-MEIC-MP, estableciendo en el artículo 16 las formalidades que deben cumplir quienes deseen comprar en el citado depósito libre comercial, entre ellas la de permanecer veinticuatro horas después de registrarse en el puedo de control respectivo.

7.- Que la determinación del plazo mínimo de permanencia en la zona, después de registrarse en el puesto de control respectivo, por parte de quienes deseen comprar en el depósito libre comercial de Golfito, es una decisión discrecional del Poder Ejecutivo.

Sin otro particular, del señor Ministro, se suscribe,

Cordialmente,

Lic. Omar Rivera Mesén

ABOGADO DEL ESTADO

CC. Señor Leonel Baruch, Ministro de Hacienda

Señor César Moya, Presidente de JUDESUR