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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 176 del 21/08/1998
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 176
 
  Dictamen : 176 del 21/08/1998   

C-176-98


San José, 21 de agosto de 1998


 


Señora


Olga Badilla Cuadra


Secretarla Municipal .


Municipalidad de Turrialba


S.O.


 


Estimada señora:


   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, tengo el gusto de hacer referencia a su estimable oficio de fecha 29 de abril de 1998, complementado mediante memorial de 18 de junio del año en curso, en virtud del cual nos transcribe lo resuelto por el Concejo Municipal de Turrialba, en la sesión No. 444-98, Articulo 3, Inciso 3, en el que se acordó solicitar a este Despacho dictamen sobre distintos tópicos relacionados con la forma de medición establecida en el artículo 9, inciso a) del Reglamento de la Ley de Licores. Concretamente, se requiere el criterio de la Procuraduría en relación con los siguientes aspectos:


"1.- Que si cuando se habla de «terreno total», se refiere al espacio total de la finca en que se asienta el negocio que solicita la ubicación de una patente de licores, o se refiere al espacio en que se asiente u ocupa propiamente la edificación del establecimiento que solcita (sic) la patente. En el mismo sentido, si cuando se habla de «sitio que interese para los efectos de este inciso» se refiere al terreno total de la institución o se refiere al Edificio que se levanta en la misma.


2.- Por otro lado en cuanto a la forma de medir la distancia se requiere determinar si la medida se deberá hacer de manera lineal o sea trasando una línea recta imaginaria (topográficamente) entre el punto más cercano del establecimiento y la institución en cuestión, de manera que la medida se haga por encima de obstáculos, obteniéndose de esta forma la distancia más cercana entre puntos, o si por el contrario se hace «de puerta a acceso tanto vehicular como peatonal entre ambos puntos".


   Se nos adjunta el criterio del Asesor Legal de la Municipalidad, quien manifiesta que consultó sobre los aspectos que interesan a las Gobernaciones de Cartago y San José, donde se le indicó que:


"...lo que hacían era tener como punto de referencia para hacer la medición, la esquina más cercana de la edificación de las instituciones a que hace referencia la Ley y el sitio propuesto para el funcionamiento de la patente. En ese mismo sentido tomaban como el otro punto de referencia, la esquina más cercana de la edificación donde se propone el funcionamiento de la patente de licores y la institución a que hace referencia la Ley. O sea no tomaban como referencia el límite de propiedad de ambos inmuebles..."


            Más adelante agrega:


"Por otro lado en cuanto a la forma de medición de las distancias mínimas, encontré que la Gobernación de Cartago no exigía al interesado que le proporcionara un plano topográfico en que un topógrafo le midiera de manera lineal una recta imaginaria entre el punto más cercano del establecimiento que pretenda la patente y la institución en cuestión, que sería la única manera de trazar certeramente una línea recta imaginaria entre estos puntos, por encima de edificaciones y tapias. De otra manera implicaría que los personeros de la Gobernación para medir la distancia lineal más cercana entre dos puntos tendrían que irse con una cinta métrica brincando por encima de obstáculos tales como casas, edificios, lotes baldíos o encharralados, tapias, cuadras, guindos, desagües, zanjas, etc. Con el fin de obtener la distancia más cercana entre ambos puntos, lo cual a simple vista es improcedente y poco práctico.


En su lugar lo que hacían era medir el trazo siguiendo la posibilidad de acceso o comunicación tanto vehicular como peatonal entre ambos puntos, o sea bordeando las cuadras y las esquinas, siguiendo la vía pública, sea ésta la calle pública, servidumbres o los pasos peatonales.


Las interpretaciones antes dichas, lo aplicaban por medio del sistema de «puerta a puerta». O sea desde la puerta principal de la institución en referencia a la puerta principal del establecimiento donde se pretende poner a funcionar una patente".


   De previo a pronunciarnos sobre los aspectos consultados, consideramos oportuno realizar una breve referencia en torno al régimen legal sobre la venta de licores y, particularmente, en cuanto a la competencia de las municipalidades para conferir patentes, autorizar la apertura de locales comerciales para tal actividad y su correlativo deber de velar por el funcionamiento de los mismos y la correcta aplicación de la normativa que regula la materia.


I.- CONSIDERACIONES EN TORNO A LA NORMATIVA LEGAL QUE REGULA LA VENTA DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS Y LAS ATRIBUCIONES DE LAS MUNICIPALIDADES EN ESA MATERIA:


   La Ley de Licores, No. 10 de 7 de octubre de 1936 regula lo concerniente al otorgamiento de patentes para el expendio de bebidas alcohólicas, así como lo relativo al consumo de licores en nuestro país. El artículo 1° de la citada ley distingue entre dos categorías de licores que pueden ser vendidos, a saber, licores nacionales y licores extranjeros, para lo cual se requiere, en cada una de ellas, contar con la respectiva licencia o patente. Es decir, que la venta de bebidas alcohólicas no es libre y se exige a los interesados en dedicarse a tal actividad económico-comercial, entre otras cosas, contar' con la licencia a patente correspondiente para ello, la cual sólo se puede obtener por medio de remate público (artículos 2, 3,12,13 y siguientes de la Ley y 1° del Reglamento).


   Asimismo, la ley en referencia encomienda a las municipalidades determinar el número de establecimientos de licores que pueden autorizarse en cada una de las poblaciones de su circunscripción (artículo 11), y regula lo concerniente al remate de los nuevos puestos.


   Por su parte, el artículo 4° de la Ley que regula los horarios de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas, No. 7633 de 26 de setiembre de 1996, establece la responsabilidad de las municipalidades de velar por el cumplimiento de dicha ley.


   Conforme se podrá apreciar, la normativa indicada confiere a las municipalidades competencia exclusiva para conferir patentes de licores, bajo las condiciones y procedimientos que la misma ley establece; así como para autorizar la apertura e instalación de negocios comerciales para el expendio de bebidas alcohólicas y el traslado del lugar de funcionamiento de una patente (artículo 17). Además, la normativa en referencia le atribuye el deber de velar por el buen funcionamiento de los negocios que se dedican a tal actividad y por la correcta aplicación de la normativa que regula la materia, sin perjuicio, desde luego, de las atribuciones otorgadas por ley a otros entes u órganos públicos.


   El papel preponderante de las municipalidades en esta materia, ha sido puesto de manifiesto por la Sala Constitucional al resolver una Acción de Inconstitucionalidad en la que se discutía acerca de la autoridad competente para autorizar la apertura de negocios que pretenden dedicarse a la venta de bebidas alcohólicas. Entre otras cosas, la Sala indicó:


"...todo lo concerniente al otorgamiento de las Ucencias (patentes. como comúnmente se les denomina) para la venta de licores, es materia municipal; consecuentemente, basta para que un local abra sus puertas y se dedique a tal actividad, que posea la respectiva «patente» y cumpla con los requisitos formales que establezca la ley, siempre dentro del ámbito de lo local y eventualmente, de los reglamentos ejecutivos o municipales de servicio, cuando sean procedentes. Le está vedado expresamente por Constitución Política a los gobernadores - articulación de los numerales 169 y 170- intervenir en los procesos de otorgamiento de las licencias o de los llamados permisos de funcionamiento, lo que no es posible sin lesionar la autonomía municipal. No es inconstitucional que en la apertura de negocios de este tipo, se deba exigir permisos sanitarios del Ministerio de Salud, puesto que en el funcionamiento de los locales comerciales, está involucrada, desde luego, la salud pública. Desde esta perspectiva, corresponde a los gobiernos locales velar por la correcta aplicación de la normativa que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y la responsabilidad por el uso indebido de las «patentes», por las infracciones al régimen jurídico y en general, por los excesos que se cometan, recae sobre el gobierno municipal, regidores y Ejecutivo Municipal- en primer orden y sobre los funcionarios municipales dependientes de la jerarquía según el caso. Por estar involucrado el interés público comunal, existe, desde luego, acción popular para denunciar los excesos. Esta síntesis no implica, bajo ningún concepto, que el Poder Ejecutivo haya perdido toda su participación en el tema del control del funcionamiento de los establecimientos que venden licores, sea que lo hagan directamente o por medio de la fuerza pública o de los funcionarios que designe..." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto No. 6469-97, de las 16:20 horas del 8 de octubre de 1997).


   Como bien resuelve la Sala Constitucional, compete a las municipalidades velar por el correcto funcionamiento de los establecimientos mercantiles que expenden licores y son las responsables por el uso indebido de licencias o patentes que concedan para tal efecto y por las infracciones al régimen jurídico que regula dicha actividad. Lo anterior es importante, pues como veremos en el siguiente apartado, las municipalidades son también las encargadas de determinar la distancia mínima que se debe respetar para la instalación de nuevos establecimientos de venta de bebidas alcohólicas -ya se trate de nuevas patentes o del traslado de las existentes y en sus distintas modalidades- en relación con centros educativos, de salud, deportivos, etc.


II.- ALCANCES DEL ARTICULO 9, INCISO A) DEL REGLAMENTO A LA LEY DE LICORES. DISTANCIA MININA PARA EL ESTABLECIMIENTO DE NUEVOS NEGOCIOS.


   La consulta que nos ocupa tiene por objeto que la Procuraduría General de la República se pronuncie en torno a distintos aspectos relacionados con la forma de medición de la distancia mínima que deben guardar los nuevos locales comerciales que se establezcan y que tengan por objeto la venta de bebidas alcohólicas, respecto de Iglesias católicas, centros educativos, de salud, de deportes, etc.


   Ahora bien, el Reglamento a la Ley de Licores, Decreto Ejecutivo No. 17757-G, de 28 de setiembre de 1987, en su artículo 9, incido a) se encarga de regular lo concerniente a la distancia mínima en referencia, disponiendo al efecto lo siguiente:


-No se permitirá la explotación de ninguna patente de licores en ninguna de sus modalidades (taberna, bar, cantina, licorería, discotecas; salones de baile, marisquerías, venta de pollo, etc.) en los siguientes casos:


a) Sí el lugar donde se fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a más de cuatrocientos metros de iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías Infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos.


La medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio v el sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones. En igual sentido se entenderá que existen los establecimientos a que se refiere este inciso, aun en el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción...”(Lo resaltado en negrita y subrayado no es del original).


   Por guardar relación con el objeto de consulta, conviene reproducir también los numerales 4° y 11° del citado Reglamento, los cuales disponen:


"Articulo 4°.- Los gobernadores de provincia (interprétese los respectivos gobiernos municipales) no autorizarán la instalación. traslado o traspaso de una patente de licores cuando se presenten los casos indicados por el artículo 9° del presente Reglamento) y además, cuando evidentes razones de orden, seguridad e interés público así lo recomienden o cuando se comprobare que la patente no reúne los requisitos que indica la Ley de Licores. En todos los casos deberá satisfacerse primordialmente el interés público el cual será considerado como la expresión de los intereses Individuales coincidentes de los administrados. Al respecto se observará la doctrina del articulo 113 de la Ley General de la Administración Pública. (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).


"Artículo 11.- No se permitirá tampoco el traslado de patentes de licores que ya estuvieren funcionando, si no se ajustare dicho traslado a lo estipulado en los apartes a, b y c del articulo 9° del presente Reglamento".


   Conforme se podrá apreciar, la normas transcritas expresamente prohíben la explotación de patentes de licores -ya se trate de nuevas licencias o bien el trasladado de las ya existentes- si el fugar donde se fuere a explotar no estuviere a más de cuatrocientos metros dos los lugares que ahí se indican (iglesias católicas, instalaciones deportivas, centros de salud, centros educativos, etc.).


   Por otra parte, es oportuno indicar que el citado articulo 9, inciso a) del Reglamento a la Ley de Licores ha sido objeto de múltiples acciones de inconstitucionalidad en las que se ha discutido si el establecer una distancia mínima entre los nuevos negocios que se pretendan abrir para la explotación de una patente de licores con respecto a las instituciones o centros protegidos por la norma en referencia, infringe, entre otros, el derecho de propiedad y la libertad de comercio. Al resolver tales acciones la Sala Constitucional ha interpretado que la misma no es inconstitucional. Así, por ejemplo, en el Voto No. 6579-94, de las 15:12 horas del 8 de noviembre de 1994, la Sala consideró:


"En lo que atañe a la limitación de la libertad de comercio, en razón de la imputación de funciones que hace el articulo 42 de la Ley de Licores, para la protección de los valores superiores de la nacionalidad (moral, buenas costumbres, protección de la niñez, sentimientos religiosos), la Sala no encuentra que la restricción definida por una distancia de iglesias, instalaciones deportivas y centros de salud de lodo tipo, centros infantiles de nutrición y de juegos, guarderías Infantiles, escuetas, colegios y otros establecimientos educativos similares, sean públicos o privados. de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos, resulte desproporcionada o irrazonable. Es tan evidente que lo que se quiere es evitar es el contacto de los usuarios de las actividades señaladas, en especial los niños y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor, que los alcances de la regulación se explican por sí solos. Es decir, se está frente a un caso típico de regulación de una actividad para proteger, sobre todo, el orden público representado, básicamente, por los niños y estudiantes del país. La Sala no tiene por acreditada la violación alegada contra la libertad de comercio y consecuentemente, tampoco la del articulo 9 constitucional..."


   Dicha posición ha sido retomada por la Sala en distintos votos, entre otros, en los Nos. 552-95 de 16:39 horas del 31 de enero de 1995; 1273-95 de 16 horas del 7 de marzo de 1995; 4905-95 de 15:21 horas del 5 de setiembre de 1995; 4074-96 de 14:30 horas del 13 de agosto de 1996; 553-97 de 14:54 hrs del 28 de enero de 1997; 3415-97 de 18:20 horas del 18 de junio de 1997 y 6469-97 de 16:20 horas del 8 de octubre de 1997.


   Conforme se puede apreciar, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha rechazado sistemáticamente las múltiples acciones de inconstitucionalldad enderezadas contra la norma en cuestión, considerando que la restricción que la misma establece no es desproporcionada o irrazonable y que. por el contrario, persigue la protección de valores superiores como la moral, las buenas costumbres, la niñez, los sentimientos religiosos, etc.


   Ahora bien, a pesar de que en virtud de los reiterados pronunciamientos de la Sala Constitucional no existe duda en cuanto a la constitucionalidad de la norma en referencia, es lo cierto que no se ha abordado en esa sede el problema concreto que se plantea en esta consulta, a saber, cómo se debe medir la distancia que debe existir entre los locales comerciales que pretendan dedicarse al expendio de bebidas alcohólicas en referencia con centros educativos, deportivos, de salud, etc.


   No obstante, es claro que no podemos ignorar las consideraciones señaladas por la Sala para sostener la constitucionalidad de la norma en cuestión, pues es evidente que el tema de la distancia mínima que deben guardar los locales comerciales que pretendan dedicarse al expendio de bebidas alcohólicas tiene como propósito Inmediato evitar el contacto con los niños, estudiantes, feligreses, etc., con el consumo de licor. Sin embargo, dado que el tema Implica en el fondo una limitación a la libertad de comercio, su interpretación debe ser restrictiva.


   En relación con el primer aspecto consultado, a saber, si cuando la norma habla de "terreno total" y del "sitio que interese para los efectos de este inciso" se refiere al espacio total de las fincas en que se asienta el negocio que solicita el permiso para la instalación de una patente de licores y la institución o centro que la norma pretende proteger, o si por el contrario, se refiere al espacio en que se asiente u ocupa propiamente la edificación de los establecimientos respectivos, considera la Procuraduría General de la República que ninguna de las dos opciones es correcta.


   Al disponer la norma en cuestión que: "la medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparla e! negocio y e! sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones", a juicio de este Despacho la medida debe realizarse desde el punto más cercano entre el terreno donde se ubique el negocio, el cual comprende además de la edificación propiamente dicha, todas aquellas áreas utilizadas en la actividad en cuestión (como por ejemplo un jardín con mesas, toldos, etc.,) y la institución o centro que se pretende proteger, en el cual se debe comprender también las áreas que a pesar de que no estén construidas, son complemento necesario y directo para la actividad que desarrollan. Por ejemplo, en el caso de una escuela, el área protegida comprende no sólo e) edificio donde se asienta la escuela, sino también las zonas de recreo o juego de los niños. Es decir, la medida no debe realizarse entre finca a finca, ni entre de edificio a edificio, sino entre las áreas utilizadas en cada caso, aunque no estén construidas.


   En cuanto al segundo aspado consultado, a sabor si la medida debe retractarse en forma lineal o entre puertas de acceso de los sitios que interesen, es criterio de la Procuraduría que la primera de las opciones es la correcta. Al establecer expresamente la norma en cuestión que "la medida se establecerá desde el punto más cercano", no cabe interpretar una forma distinta.


   Recordemos, que el propósito de la norma es evitar el contacto -físico, visual, auditivo, etc.- de los usuarios de las actividades protegidas, en especial los niños y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor.


   Sobre este particular, resulta esclarecedor el fallo dictado por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la que se discutió precisamente el punto que debía de servir de referencia para realizar la medida de la distancia mínima que debe respetarse entre un centro educativo y un casino. Sobre el particular, indicó la Sala:


"II.- Concerniente a los errores de hecho en la valoración probatoria reclamados, debe manifestarse que la distancia, para efectos de determinar la cercanía entre los edificios donde funcionaría el casino y el centro educativo en cuestión, no tiene por qué medirse, como lo propone la parte actora, entre las puertas principales de ingreso a los respectivos locales, pues por tratarse de locales vecinos, uno frente al otro, calle de por medio, la distancia debe determinarse de edificio a edificio. Sin embargo, a guisa de ejemplo, si en un jardín de un inmueble funcionaran mesas de juego, la distancia en cuestión deberla tomarse, entonces, no teniendo como punto de referencia la contratación que alberga el local de juegos, sino el lugar en donde sí en un jardín" (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 025-F-95, de las 14:55 horas del 22 de febrero de 1995).


   Conforme con lo anterior, es claro que no resulta admisible medir la distancia mínima que debe respetarse entre un negocio que pretenda dedicarse al expendio de bebidas alcohólicas con respecto, por ejemplo, un centro educativo, teniendo como puntos de referencia las puertas de acceso de ambos sitios.


   Finalmente, es importante tener presente que la única excepción en cuanto a la distancia mínima que debe respetarse para el establecimiento de negocios que expendan bebidas alcohólicas respecto de los centros a favor de los cuales el ordenamiento ha dispuesto una tutela especial, es la que establece el articulo 5 de la Ley de Licores, en relación con el numeral 9, inciso d) del Reglamento a dicha Ley. Esta última norma dispone:


"Podrá la Gobernación Provincial (entiéndase y léase la respectiva municipalidad) valorando la oportunidad y conveniencia, no aplicar las distancias establecidas en el inciso a), cuando se trate de Restaurantes declarados do interés turístico por la Junta Directiva del instituto Costarricense de Turismo. Sin embargo, si la venta de licores llegare en algún momento a ser actividad principal y no secundarla, burlándose así la voluntad de la Administración, el Gobernador de Provincia quedará facultado para suspender la venta de licores en aquel lugar".


III.- CONCLUSIÓN:


   De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:


1.- Que las municipalidades son las competentes para conferir patentes y autorizar la apertura de locales comerciales para el expendio de bebidas alcohólicas y, correlativamente, están obligadas a velar por la correcta aplicación de la normativa que regula dicha actividad.


2.- Que la distancia mínima que deben respetar los nuevos locales comerciales que se establezcan y que tengan por objeto la venta de bebidas alcohólicas -ya se trate de nuevas patentes o del traslado de las existentes-, con respecto de iglesias católicas, ceñiros educativos, de salud, deportivos, etc., es la establecida en el numeral 9, inciso a) del Reglamento a la Ley de Licores.


3. Que la medida de la distancia mínima establecida en el Reglamento a la Ley de Licores, debe hacerse tomando como puntos de referencia la esquina más cercana entre el terreno donde se ubique el negocio, el cual comprende además de la edificación propiamente dicha, todas aquellas áreas utilizadas para la explotación del mismo (por ejemplo, mesas, toldos, etc.) y la esquina más cercana e la institución o centro de los que indica la norma, el cual comprende también no sólo el edificio donde se asiente el mismo, sino también todas las áreas que a pesar de no estar construidas, sean complemento necesario para la actividad de la institución (por ejemplo, en el caso de una escuela, debe comprenderse el área de recreo y juego de los niños).


4.- Finalmente, la medida entre un sitio y otro debo realizarse de manera lineal, sea desde el punto más cercano, por cuanto el propósito de la norma es la de evitar todo contacto de los usuarios de las actividades protegidas, en especial los niños y estudiantes de todos los niveles, con el consumo de licor.


Sin otro particular se suscribe,


Cordialmente,


 Licdo. Omar Rivera Mésen


Abogado del Estado