OJ-071-96

San José, 22 de noviembre de 1996

Sr.

Ing. Hernán Fournier Origgi

Diputado

Asamblea Legislativa

S.D.

Estimado señor Diputado:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio IHFO-00983-96 de 14 de noviembre último, recibido el 15 siguiente, por medio del cual solicita de la Procuraduría que le responda las siguientes preguntas:

1-. "Puede el Departamento Legal del Instituto Costarricense de Electricidad, al amparo de la Ley N. 7200 y Ley N. 7508, interpretar el artículo de la Ley General de Administración Financiera, hoy artículo 22 de la Ley de la Contratación Administrativa, referente al impedimento de los particulares que estén dentro de la prohibición absoluta para contratar con la Administración y obviarla" (sic).

2-. "Es posible que ese Departamento Legal resuelva levantar el impedimento, de lo contrario qué entidad es la facultada para hacerlo" (sic).

   La consulta está relacionada con el sistema de incompatibilidades para contratar dispuesto en la normativa sobre contratación administrativa. Se está, así, ante un ámbito normativo respecto del cual existe una competencia prevalente de la Contraloría en materia consultiva (artículo 29 de su Ley Orgánica y 3º de la Ley de Contratación Administrativa).

   Dicha situación, unida a que la consulta no es formulada por una Administración Pública en la esfera de su competencia (artículo 4º de nuestra Ley Orgánica), determina la imposibilidad jurídica de emitir un pronunciamiento con efectos vinculantes. En consecuencia, el presente criterio constituye una Opinión consultiva, que carece de efectos vinculantes. Por lo que debe estarse a lo que disponga el Órgano de Control.

A-. LA INAPLICABILIDAD DEL ARTICULO 22 Y LA LEY 7200

   Dada la forma imprecisa en que están redactadas las preguntas, es válido entender que existe en el consultante la de si el Instituto Costarricense de Electricidad puede interpretar los impedimentos para contratar con la Administración, por una parte. El sentido de la pregunta puede ser también si la Ley N. 7200 y sus reformas autorizan a obviar los citados impedimentos establecidos en la Ley de la Contratación Administrativa, por otra parte. Puesto que la pregunta puede tener esos dos sentidos, se entra a analizar ambos supuestos en el orden indicado, para concluir respecto del ámbito de aplicación del régimen de prohibiciones para contratar.

1-. El operador interpreta la norma para conocer su significado

   Como tesis de principio, cabe señalar que todo operador jurídico interpreta la norma jurídica que debe aplicar. La interpretación es un proceso que se produce siempre de previo a la aplicación de la norma y cuya finalidad es hallar una norma a partir del texto que la expresa. Es decir, un proceso intelectivo dirigido a conocer cuál es esa norma. Luego debe interpretarse la situación real a fin de determinar si se dan las circunstancias de hecho que hacen aplicable la norma derivada.

   De modo que el operador -en el supuesto que Ud. plantea, el ICE- debe realizar ese proceso cognoscitivo e interpretativo de la norma y de la realidad. Para lo cual debe partir del fin de la norma, que en el caso del régimen de prohibiciones no es otro que la preservación de la moralidad administrativa. Su situación, en tanto que Administración, no es diferente a la del resto de autoridades administrativas, a quienes corresponde aplicar en forma directa las disposiciones de la Ley de la Contratación Administrativa. Esta norma rige la contratación administrativa realizada por el ICE, de allí la importancia que para los órganos encargados de la contratación de ese ente tiene el determinar los alcances del artículo 22 de la Ley de Contratación Administrativa.

   A pesar de que a este efecto interpretativo nos referiremos luego, interesa recalcar que el deber de interpretación es ineludible para la autoridad administrativa, máxime tratándose de una materia en que, como la contratación administrativa, asume una responsabilidad amplia y directa, que no puede ser trasladada a instancias externas, particularmente consultivas o contraloras. En efecto, la Administración es responsable de sus contrataciones, cuya realización debe estar orientada a la mejor satisfacción del fin público. Ese cumplimiento debe ser el resultado de un ajuste de la actuación al ordenamiento jurídico, en sus normas escritas y no escritas, conformidad que no puede lograrse si la Administración no conoce la norma jurídica que rige su accionar.

   Corresponde precisar, sin embargo, si el efecto general del artículo 22 de la Ley de Contratación Administrativa ha sufrido excepciones en virtud de la Ley N. 7200 y sus reformas, o de otra disposición legal.

2-. La Ley N. 7200 no regula el régimen de prohibiciones

   La Ley N. 7200 de 28 de setiembre de 1990, Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela, define el concepto de "generación autónoma o paralela"; el concepto de fuentes convencionales de energía; qué son "centrales de limitada capacidad" y los casos en que el ICE puede comprar la energía así producida por los particulares, entre otros aspectos. Para la compra en cuestión, el artículo 6 establece la necesidad de que el ICE declare "elegible" el proyecto de explotación de una central de limitada capacidad. El artículo 3 se refiere a la titularidad del capital social de las empresas generadoras de electricidad. El numeral 7 establece las condiciones para que esa declaratoria pueda ser emitida. Así, existiría imposibilidad de otorgar la elegibilidad cuando la "potencia, por concepto de generación paralela, no llegue a constituir más del quince por ciento de la potencia del conjunto de centrales eléctricas que conforman el sistema eléctrico nacional" o bien, cuando no se respete la participación mínima del capital costarricense en las citadas empresas. Asimismo, cuando el proyecto interfiera con un proyecto o concesión anterior, en trámite u otorgada. Va de suyo que, si no existe posibilidad real de generar la electricidad, no procedería tampoco la citada declaratoria de elegibilidad.

   Cabe plantearse la eficacia de la declaratoria de elegibilidad en orden a la compra de electricidad por parte del ICE. Al respecto, es preciso señalar que la citada declaratoria constituye un requisito para el establecimiento de la central eléctrica de limitada capacidad, pero no puede entenderse como un derecho del declarado "elegible" de convertirse en vendedor de electricidad al ICE. Para que esto suceda deben cumplirse los requisitos que las normas sobre contratación administrativa disponen.

   En este orden de ideas, es significativo que si bien la Ley califica la compra en cuestión como actividad ordinaria (artículo 13 de la ley), esta calificación no tiene siempre los efectos "normales" de la declaratoria de actividad ordinaria para efectos de contratación: la contratación directa sin concurso. En efecto, el carácter de actividad ordinaria sólo autoriza contrataciones directas en cuanto la compra no sobrepase el límite establecido en el artículo 7 de la Ley (menos de quince por ciento (15%) de la potencia del conjunto de centrales eléctricas que conforman el sistema eléctrico nacional). En caso de que se exceda ese porcentaje, la compra debe realizarse mediante el "procedimiento de licitación pública, con competencia de precios de venta y evaluación de la capacidad técnica, económica y financiera, tanto del oferente como de las características de la fuente de energía ofrecida" (artículo 21 en relación con el 20 de la Ley). Esta circunstancia nos lleva a considerar que las contrataciones que excedan el citado porcentaje no podrían forman parte, en estricto derecho, de la actividad contractual ordinaria del ICE. Más explícitamente: la calificación de actividad ordinaria realizada en el artículo 13 de la ley tiene como objeto que el ICE contrate y regule la compra en cuestión sin tener que sujetarse a los procedimientos contractuales que normalmente debería aplicar, según se evidencia de la discusión legislativa que dio origen a la Ley 7200. Puesto que la compra de energía que exceda el 15 % de la potencia del conjunto de centrales eléctricas no puede realizarse en forma directa, la calificación de actividad ordinaria de dicha compra resultaría ilógica e incluso contradictoria, particularmente en orden al fin de la calificación Por lo que estimamos que para efectos contractuales dicha compra no enmarca dentro del concepto de actividad ordinaria dispuesto en el citado artículo 13. Es de advertir que la forma en que la Asamblea Legislativa dio trámite a la reforma a la Ley N. 7200 impide conocer cuál era el objetivo de las disposiciones contenidas en los actuales numerales 20 y 21.

   Esta necesidad de realizar un procedimiento de licitación, nos demuestra, por otra parte, que la declaratoria de elegibilidad constituye un requisito para que se autorice la generación autónoma de energía eléctrica, pero no significa, en forma alguna, un derecho a contratar con el ICE. Y menos un derecho a contratar prescindiendo de las normas que rigen la formación de la voluntad de contratar o el derecho a participar en un procedimiento contractual con la Administración.

   De modo que si la pregunta va formulada en el sentido de determinar si la Ley de Generación Autónoma o Paralela dispone en sentido contrario a lo dispuesto en la Ley de la Contratación Administrativa, la respuesta es que dicha Ley no establece ninguna norma en relación con el régimen de incompatibilidades para la contratación administrativa. No obstante, al calificar como ordinaria la compra de energía eléctrica cuando no exceda el quince por ciento (15%) de la potencia del conjunto de centrales eléctricas que conforman el sistema eléctrico nacional, se producen las consecuencias jurídicas que la Ley de la Contratación Administrativa -y no la Ley de Generación Autónoma- establece respecto de la contratación de esa actividad. Consecuencias que consisten en excepciones a los principios generales en orden a la contratación administrativa, lo que, como se verá de seguido, abarca el régimen de incompatibilidades.

3-. El régimen de prohibiciones no es absoluto

   La autorización de una contratación directa determina, como efecto primario, la inaplicabilidad de las normas que rigen normalmente la selección del contratista: los procedimientos de licitación en sus diversas modalidades, remate, etc. Corresponde cuestionarse si está dentro de sus efectos, el excluir la aplicación de otras normas de la Ley de Contratación Administrativa.

   Pues bien, la respuesta es positiva. El propio artículo 22, in fine, de la Ley de Contratación Administrativa, a partir de la reforma por Ley N. 7612 de 22 de 22 de julio del presente año, señala que en los casos de actividad ordinaria no rigen las prohibiciones contenidas en los incisos de dicho numeral. Cabe señalar que dicha excepción estaba contemplada en el artículo 107 de la Ley de la Administración Financiera que, al efecto, disponía:

"Se exceptúan de las anteriores prohibiciones, las operaciones realizadas según el trámite de privilegio que prescribe el artículo 96, en los casos enumerados por su inciso a), párrafos 1) y 2) o en un evidente animus donandi, conforme al reglamento".

   De modo que las prohibiciones del artículo 107 no regían en los casos de contratación directa cuando el negocio constituyera actividad ordinaria o en caso de que sólo una persona pudiera comprometerse. Empero, el texto original de la Ley de Contratación Administrativa no contemplaba esa excepción, que fue incluida -como se dijo- por la Ley N. 7612 a propuesta de la Contraloría General de la República, según indica el informe de la Subcomisión de la Comisión de Asuntos Jurídicos que conoció del proyecto (folio 74 del Expediente legislativo). Así, en el informe de la citada Subcomisión se propone incluir un párrafo final al artículo 22, a cuyo tenor:

"Se exceptúan de las anteriores prohibiciones los siguientes casos:

a) Cuando se trate de un único proveedor.

b) Cuando se trate de la actividad ordinaria del ente.

c) Cuando exista un evidente animus donandi en favor de la Administración".

   La inclusión de este párrafo -que dio origen (con ligeras modificaciones de forma) a los tres casos de excepción contemplados en el actual numeral 22- no provocó discusión en la Comisión de Asuntos Jurídicos ni tampoco en la Comisión Legislativa Plena que conoció del proyecto, por lo que es imposible conocer los motivos que condujeron a la reforma.

   No obstante, esa circunstancia, debe señalarse que el párrafo introduce una normativa de excepción cuyo efecto es que para determinado tipo de contratos no rigen las prohibiciones contenidas en el artículo 22. El párrafo dispone "Se exceptúan de las anteriores prohibiciones", incompatibilidades que no son otras que las enumeradas en los incisos a), b), c), d) y e) relativas a funcionarios públicos, sus familiares hasta tercer grado de consanguinidad o afinidad, personas jurídicas en que participan esos funcionarios o sus familiares o bien el caso de personas físicas o jurídicas que hayan intervenidos en cualquier etapa del procedimiento de contratación. Por consiguiente, estos funcionarios, sus familiares y las empresas a que se refiere esos incisos no tienen prohibición de contratar con los organismos a que se aplica la Ley de Contratación en los supuestos de "proveedor único", "actividad ordinaria del ente" o interés manifiesto de colaborar con la Administración.

   Ahora bien, la "actividad ordinaria" es conceptuada por el artículo 2. a) de la Ley de la Contratación Administrativa como el:

"...suministro directo al usuario o destinatario final, de los servicios o las prestaciones establecidas, legal o reglamentariamente, dentro de sus fines" (artículo 2.a) de la Ley de Contratación).

   Ciertamente, la actividad de compra de energía eléctrica por parte del ICE no se enmarca dentro de los supuestos de "actividad ordinaria" a que se refiere la Ley de Contratación Administrativa. Aspecto que cobraría particular relevancia si el operador jurídico tuviese que entrar a calificar una determinada actividad administrativa y, por ende, apreciar si respecto de ésta se dan los supuestos para considerar que se está ante una contratación respecto de la cual no sólo no se aplican los "procedimientos de concurso" sino tampoco otras disposiciones expresamente señaladas por el ordenamiento. Apreciación que se excluye en la hipótesis de que sea el propio ordenamiento legal el que califique una expresa actividad como "ordinaria". En esos casos, el operador se limita a deducir que determinada actividad es considerada por la ley como ordinaria y aplica las normas que autorizan una contratación directa por estarse ante actividad ordinaria.

   Lo anterior es importante en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley N. 7200, a cuyo tenor:

"El Instituto Costarricense de Electricidad estará facultado para suscribir contratos destinados a la compra de energía eléctrica, como parte de su actividad ordinaria. Estos contratos deberán ser ratificados por el Servicio Nacional de Electricidad, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Nacionalización de Aguas, Fuerzas Hidráulicas y Eléctricas, No. 258 del 18 de agosto de 1941 y sus reformas".

   Por disposición de ley, es parte de la actividad ordinaria del ICE la compra de energía eléctrica cuando no exceda el porcentaje de 15 % a que se ha hecho referencia. Va de suyo que esa calificación de actividad ordinaria no puede ser desconocida por el operador jurídico aun cuando estime que no se ajusta a los criterios técnicos, puesto que ello implicaría un desconocimiento de la norma jurídica de rango legal que debe respetar.

   Por otra parte, podría discutirse si la excepción dispuesta en el artículo 22 de repetida cita se refiere a todos los supuestos de contratación por actividad ordinaria, o bien si está circunscrito a los supuestos contemplados en el artículo 2, inciso a) de la Ley de Contratación Administrativa. Dado que la Ley de Contratación Administrativa excepciona en general la aplicación de las prohibiciones a condición de que se "Que se trate de la actividad ordinaria del ente", sin hacer referencia al concepto que contiene de actividad ordinaria, debe concluirse que rige toda aquella actividad de contratación calificada por ley como ordinaria. Por consiguiente, se aplica a la compra de energía eléctrica.

B-. EL LEVANTAMIENTO DEL IMPEDIMENTO

   Consulta Ud. si el Departamento Legal del ICE es competente para levantar el impedimento para contratar con la Administración. Puesto que la Administración sólo es competente para realizar los actos que expresamente el ordenamiento le autoriza y dado que no existe una norma atributiva de competencia en ese sentido en favor de las Administraciones Públicas, la respuesta debe ser la incompetencia de la Asesoría Jurídica del ICE para levantar esa incompatibilidad. Máxime que conforme el ordenamiento, dicho poder corresponde en forma exclusiva a la Contraloría General de la República. Dispone el artículo 23 de la Ley de Contratación Administrativa:

"La prohibición expresa en los incisos d) y e) del artículo anterior no operará cuando las personas allí nombradas acrediten que se dedican, en forma habitual, a desarrollar la actividad empresarial potencialmente objeto de una contratación administrativa, por lo menos un año antes del surgimiento del supuesto de la inhibición. Mediante el trámite que se indicará reglamentariamente, la Contraloría General de la República acordará levantar la incompatibilidad".

   De forma que la competencia de la Contraloría es también limitada: sólo procede el levantamiento en tratándose de los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado, inclusive, de los funcionarios cubiertos por la prohibición y en el caso de las personas jurídicas en que los citados parientes posean más de un 25 % del capital social o ejerzan puestos de dirección o representación. En los demás supuestos de incompatibilidad, no procede el levantamiento. Además, la ley dispone expresamente los motivos por los que procede la actuación del Órgano del Contralor. Aspectos que reitera el artículo 25 del Reglamento de la Contratación Administrativa.

   Retomando el problema de la interpretación de las normas, es evidente que para que proceda el levantamiento de incompatibilidades debe existir esa incompatibilidad. Y ésta no existe en los supuestos de contratación por actividad ordinaria en virtud de lo expresamente señalado en el artículo 22 de la Ley de Contratación Administrativa. Por consiguiente, tampoco puede considerarse que un dictamen legal que señale que las incompatibilidades en cuestión no se aplican en tratándose de actividad ordinaria, incurra en un vicio de incompetencia o que exceda, en principio, el marco de actuación de la administración consultiva. Simplemente, es propio de la asesoría jurídica de una Administración contratante determinar la existencia de una norma jurídica, sus alcances y excepciones, así como tratándose de la asesoría interna, señalar si determinado oferente se encuentra en alguna de las situaciones de hecho previstas por la norma de contratación. En este sentido, procede recordar que el artículo 24 del Reglamento de la Contratación Administrativa expresamente dispone:

"24.1. La Administración se encuentra obligada a desplegar las medidas de verificación necesarias para el cumplimiento y respeto del régimen de prohibiciones establecido en el artículo 22 de la Ley de Contratación Administrativa".

   Labor de verificación que compete, en primer término, al ente público contratante, sin perjuicio de las potestades de fiscalización superior que autoriza el ordenamiento. Y en el cumplimiento de esa función interna, el ente contratante puede requerir a fin de evitar violaciones al ordenamiento jurídico, máxime si existen dudas, el criterio de su asesoría jurídica.

CONCLUSION:

   Por lo antes expuesto, es Opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

1-. La Ley N. 7200 de 28 de setiembre de 1990, Ley de Generación Eléctrica Autónoma o Paralela, no regula los aspectos atinentes al régimen de incompatibilidades para participar en la contratación administrativa. Consecuentemente, dicha ley no establece un régimen de excepciones en orden a los principios establecidos en el artículo 22 de la Ley de la Contratación Administrativa.

2-. Las prohibiciones para contratar dispuestas en el citado artículo no son generales, por cuanto el propio artículo 22 autoriza excepciones a ese régimen de incompatibilidades. Una de esas excepciones es, precisamente, la contratación referida a la actividad ordinaria de la Administración.

3-. De acuerdo con dichas excepciones, en los supuestos en que legalmente una actividad es calificable de ordinaria, la Administración puede proceder a contratar sin observar las prohibiciones contempladas en ese artículo.

4-. El artículo 13 de la Ley N. 7200 de 28 de setiembre de 1990 califica de actividad ordinaria la compra de energía eléctrica que no exceda el quince por ciento (15%) de la potencia del conjunto de centrales eléctricas que conforman el sistema eléctrico nacional, por lo que resulta aplicable la excepción del artículo 22 de la Ley de la Contratación Administrativa. Por consiguiente, respecto de compras que se encuentren dentro de esos límites no rigen las prohibiciones del citado artículo.

5-. En las contrataciones administrativas en que rijan las prohibiciones de mérito, por no estarse en los supuestos de excepción, corresponde a la Contraloría General de la República, con fundamento en el artículo 23 de la Ley de Contratación Administrativa, autorizar el levantamiento de las incompatibilidades establecidas en los incisos d) y e) del artículo 22 antes mencionado.

6-. Se sigue de lo expuesto, que la asesoría jurídica de una Administración contratante puede interpretar el régimen de prohibiciones contemplado en el citado artículo 22, a fin de determinar cuál es la norma aplicable y si se ha incurrido o no en una violación de esa norma. Le está prohibido, empero, levantar la prohibición existente, así como no hacer las observaciones correspondientes conforme las normas que rigen esas incompatibilidades.

Del señor Diputado, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA