OJ-060-96

20 de setiembre, 1996

 

Señores

Concejo Municipal de Montes de Oca

San Pedro

 

Estimados señores:

   Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero al acuerdo tomado por ese Concejo en Sesión Ordinaria No. 184/96, artículo No. 7.2, del 18 de abril de 1996, en el sentido de aprobar y ratificar el Informe presentado por el Asesor Legal, Lic. Héctor Hernández Reyes, sobre construcción de una terraza provisional por parte de la empresa ARCOLLAJI S.A. en terreno destinado al proyecto para ampliación de avenidas 2 y 4 de San Pedro de Montes de Oca.

   En su Informe, el asesor jurídico concluye que es el Ministerio de Obras Públicas y Transportes el que debe ejercer las acciones legales correspondientes a efecto de recuperar el inmueble objeto de este asunto; razón por la que la Municipalidad de Montes de Oca se ha abstenido de llevarlas a cabo al no ser de su competencia.

   Para ello se fundamenta en estudio del Departamento de Derechos de Vía de aquel Ministerio en donde se indica que "el área descrita como zona verde es propiedad del Estado, que mide 68,35 metros y que dicha faja está siendo invadida por Bar y Restaurant Baco".

I.- ANTECEDENTES PRINCIPALES DEL CASO

   Aunque existen una gran cantidad de hechos referidos al funcionamiento del Bar y Restaurante Baco en la ciudad de San Pedro de Montes de Oca, para la comprensión y tratamiento jurídico del presente asunto se tienen por relevantes los siguientes:

   El 12 de marzo de 1982 se inscribe en el Registro Público al tomo 3090, folio 265, número 298771, asiento 1º, a nombre del Estado, un terreno "destinado a la construcción del proyecto de carretera avenidas segunda y cuarta-San Pedro de Montes de Oca", con una medida de 68,65 metros cuadrados, y que se ubica en San Pedro, distrito primero del cantón décimo quinto de San José.

   El Departamento de Ingeniería de la Municipalidad de Montes de Oca extiende permiso (No.3067) para construcción de una tarima a ARCOLLAJI S.A. el 25 de agosto de 1994. Según consta en el documento, la instalación (sin paredes, pisos de madera y toldo de lona) se realizará sobre la propiedad de ARCOLLAJI S.A. (Folio Real No. 1- 160165-000, plano catastrado No. SJ-113347-93).

   El 21 de setiembre de 1994 se procede a la paralización de los trabajos y clausura de la tarima por parte de uno de los inspectores municipales al encontrarse fuera de alineamiento.

   En fecha 23 de setiembre de 1994, el señor Arturo Collado, actuando en representación de ARCOLLAJI S.A., dirige oficio a la Licda. Dora Wedel Poltronieri, Directora General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, por el que solicita, como paso previo a obtener la autorización municipal, se les conceda la renuncia a cualquier reclamo, presente o futuro, por indemnización del área correspondiente a la terraza, la que califica de "provisional y que puede ser removida con facilidad".

   Mediante resolución de 4 de octubre de 1994, y en virtud de escrito de 26 de setiembre del mismo año, presentado por el Lic. Eric Gutiérrez Rojas, representante de RICAMARINA DE AMERICA S.A. (arrendataria de los locales comerciales de ARCOLLAJI S.A.) ante la orden de cierre y colocación de sellos, el Ejecutivo Municipal de Montes de Oca, señor Vicente Bruno Salazar, permite el uso de la construcción realizada, con el consecuente levantamiento de sellos, en forma provisional y hasta el momento en que se emita la respectiva resolución del Ministerio de Obras Públicas y Transportes sobre la solicitud de renuncia a mejoras.

   El 5 de octubre siguiente, el señor Jorge Enrique Retana Valverde, Jefe del Departamento de Terrenos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, a través de Oficio NO. 00855, responde al señor Arturo Collado Jiménez su solicitud de renuncia de mejoras, señalándole que no corresponde a ese Ministerio aceptar el ofrecimiento, por estar el inmueble propiedad de ARCOLLAJI S.A. localizado frente a una calle urbana correspondiente a la Red Vial Cantonal a cargo de la Municipalidad de Montes de Oca, la que tiene exclusiva competencia para la resolución del asunto.

   En complemento del anterior Oficio, el señor Retana aclara el 23 de noviembre siguiente (Oficio No. 1065), que cualquier renuncia de mejoras a gestionar por ARCOLLAJI S.A. necesariamente será para edificar obras dentro de los linderos señalados en el plano catastrado No. SJ-113347-93; es decir, que siempre "debe respetarse íntegramente la zona verde descrita en la zona esquinera de la propiedad, la cual adquirió este Ministerio para destinarla exclusivamente a la ampliación de la Avenida Segunda de San Pedro, a fin de facilitar la comunicación vial hacia Curridabat y Barrio Pinto".

   El 27 de enero de 1995 se le comunica por parte del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (Sección de Inspección Vial) a ARCOLLAJI S.A. que debe demoler en un plazo de quince días lo construido en lote del Estado, con fundamento en los artículos 28 y 32 de la Ley General de Caminos Públicos. Esta resolución fue apelada mediante memorial de 1º de febrero de ese mismo año, suscrito por el Lic. Juan Pablo Castro Rojas, en su condición de apoderado especial de ARCOLLAJI S.A.

   El 3 de febrero de 1995, en atención al recurso planteado, el señor Carlos Chacón Solano, Jefe de la Sección de Inspección Vial y Demoliciones del MOPT, resuelve suspender la orden de demolición mientras se realiza "un replanteo por parte de ese Ministerio, del área expropiada para la Ampliación de la Avenida Segunda en San Pedro de Montes de Oca".

   En Oficio No. 95-003 de 14 de febrero de 1995, el Topógrafo Rigoberto Segura Pérez informa al Jefe de la indicada Sección, ante solicitud suya de realizar replanteo, que al Estado sólo le quedan 48,61 metros cuadrados de los 68,65 iniciales, desprendiéndose que el faltante de aproximadamente 20 metros cuadrados se encuentra bajo área ocupada por el Bar y Restaurante Baco.

   Por gestión del señor Arturo Collado Jiménez para comprar la franja estatal de 68,65 metros cuadrados (escrito de 22 de noviembre de 1994), el Jefe del Departamento de Terrenos del MOPT, en Oficio NO. 00388 de 3 de abril de 1995, responde que "por razones de seguridad vial, se mantiene la causa de utilidad pública por la cual fue adquirida la mencionada faja de terreno y en vista de lo anterior, esta Dependencia se encuentra imposibilitada para autorizar la venta de la misma". Esta posición es reiterada en el Oficio del mismo Departamento No. 00534 de 10 de mayo de 1995 al expresarse que "no se trata de una propiedad ociosa del Estado, sino de un terreno destinado a futura ampliación de carretera, que actualmente se encuentra usurpada por terceros, por lo que la Sección de Inspección Vial de este Ministerio, gestionará el correspondiente desalojo ...".

   El 25 de abril de 1995 se notifica otra vez al señor Arturo Collado Jiménez la orden de demoler en el plazo de quince días lo construido sobre terreno estatal.

   El 2 de mayo de 1995 se recibe en la Jefatura del Departamento de Derechos de Vía escrito del señor Collado Jiménez en el que presenta recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la orden de demolición, el cual se encuentra a la fecha sin resolver.

   En Oficio No. 051274 de 6 de octubre de 1995, el Director General de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, Ingeniero Juan Ramón Chacón Prendas, le indica nuevamente al señor Arturo Collado Jiménez, representante de ARCOLLAJI S.A., que se deniega su solicitud para compra del terreno estatal "debido a que se mantiene el proyecto de ampliar esta avenida, con el fin de incentivar a los vehículos livianos que van hacia Curridabat-Cartago etc., a usar esa vía ya que la salida en el Higuerón es muy complicada".

II.- NATURALEZA JURIDICA DE LAS CALLES

   Las calles o caminos públicos constituyen bienes demaniales. Así se desprende del artículo 5º de la Ley de Construcciones, No. 833 de 2 de noviembre de 1949:

"Artículos 5º.- Derecho. Las vías públicas son inalienables e imprescriptibles y por lo tanto, no podrá constituirse sobre ellas hipoteca, embargo, uso, usufructo ni servidumbre en beneficio de una persona determinada, en los términos del derecho común. Los derechos de tránsito, iluminación y aereación, vista, acceso, derrames y otros semejantes inherentes al destino de las vías públicas se regirán exclusivamente por las leyes y Reglamentos Administrativos."

   Esta afectación al régimen demanial proviene de la potestad inserta en el artículo 121, inciso 14, de nuestra Constitución Política, donde se consagra como atribución de la Asamblea Legislativa la de "decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación".

   Sobre las características de los bienes de dominio público, nuestra Sala Constitucional ha expresado:

"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres, es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio."

   En esta misma resolución, Voto No. 2306-91 de 14 horas 45 minutos del 6 de noviembre de 1991, la Sala ratificó el carácter demanial de las calles públicas, y lo ha seguido reiterando en otras sentencias:

"Las vías generales de comunicación, sean carreteras nacionales, calles o caminos vecinales, según la clasificación que establece la Ley General de Caminos Públicos, pertenecen al dominio público (artículos 261 y 263 del Código Civil; 4, 5 y 6 de la Ley de Construcciones, 2 y 28 de la Ley General de Caminos Públicos, 44 y 45 de la Ley de Planificación Urbana" (Voto No. 0846-95 de 15 horas 50 minutos del 14 de febrero de 1995. Véanse también, los Votos No. 6758-93 de 15 horas 45 minutos del 22 de diciembre de 1993 y No. 3145 de 9 horas 27 minutos del 28 de junio de 1996).

   Ahora bien, tampoco es necesario que las calles o caminos públicos se encuentren inscritos como tales en el Registro Público. En esta materia, rige el principio de inmatriculación de los bienes, y varias son las normas jurídicas que lo respaldan:

"Artículo 7º.- Propiedad. Todo terreno que en los planos existentes de la Municipalidad, o en el Archivo de la Dirección General de Obras Públicas, o el de la Dirección General de Caminos, o en el Catastro, o en cualquier otro archivo, museo o biblioteca pública, aparezca como vía pública se presumirá que tiene la calidad de tal, salvo prueba plena en contrario, que deberá rendir aquel que afirme que el terreno en cuestión es de propiedad particular o pretenda tener algún derecho exclusivo a su uso (...)" (Ley de Construcciones).

"Artículo 8º.- Fraccionamiento o Loteos. Aprobado un plano, de fraccionamientos o loteos, de acuerdo con los Reglamentos sobre fraccionamiento, los terrenos que en dichos planos aparezcan como destinados a vías públicas, por ese sólo hecho saldrán del dominio del fraccionador y pasarán al dominio público (...)." (Ley de Construcciones).

"Artículo 44.- El dominio municipal sobre las áreas de calles, plazas, jardines, parques u otros espacios abiertos de uso público general, se constituye por ese mismo uso y puede prescindirse de su inscripción en el Registro de la Propiedad, si consta en el Mapa Oficial (...)." (Ley de Planificación Urbana, No. 4240 de 15 de noviembre de 1968).

   Al efecto, nuestra jurisprudencia constitucional es conforme:

"Y todo esto conduce, desde luego, al mismo principio ya expuesto: se presume que un bien es demanial, cuando la Administración lo ha adquirido válidamente para incorporarlo al servicio público por cualquier medio jurídico, incluyendo la sola tolerancia del anterior propietario, aunque esos terrenos no se hayan inscrito con tal naturaleza en el registro inmobiliario, pero a reserva de que exista prueba fehaciente de que así ha sido." (Voto No. 3145-96 de 9 horas 27 minutos del 28 de junio de 1996).

   Y si este principio es cierto para aquellos inmuebles en que no conste registralmente su destino público, cuánto más lo será para los que sí lo consignan:

"Con fundamento en todo lo expuesto, es criterio de la Sala que las normas que se impugnan no son inconstitucionales, porque el régimen especial de protección de los bienes públicos entiende que la naturaleza demanial de las vías públicas se presume, solo y solamente, cuando la respectiva administración cuente con prueba fehaciente de su titularidad sobre el inmueble de que se trate, como lo pueden ser, a manera de ejemplo, la inscripción en el Registro Público de la Propiedad Inmueble; el traspaso, sea a título gratuito u oneroso, otorgado en escritura pública pero no inscrito; el registro del inmueble incorporado a la vía pública en catastros municipales o nacionales, o en mapas oficiales respaldado por actos administrativos que declaran la afectación, (...); o la existencia de una ley afectando a un bien o a un conjunto de bienes determinados al uso público, lo que implicaría que se deba tramitar la adquisición administrativa de los inmuebles, o en su lugar, disponer la respectiva expropiación; y todo lo anterior, sin perjuicio, desde luego, de lo que pueda resolverse en la vía jurisdiccional plena." (Ibíd).

   Para el caso que nos ocupa, resulta evidente la presencia de varios de los supuestos anteriores. En efecto, el terreno se encuentra debidamente inscrito en el Registro Público a nombre del Estado (tomo 3090, folio 265, número 298771, asiento 1, del Partido de San José), y en el asiento respectivo consta de forma fehaciente el destino público del mismo: "terreno destinado a la construcción del proyecto de carretera avenidas segunda y cuarta-San Pedro de Montes de Oca". Además, la inscripción proviene de un traspaso otorgado en escritura pública (Número siete mil seiscientos veintiséis, visible al folio uno vuelto del tomo setenta y nueve, protocolo del Notario del Estado, Lic. Enrique Ocampo Vargas; venta de don Francisco Collado Montealegre al Estado-Ministerio de Obras Públicas y Transportes) el día 18 de enero de 1982, y en la cual consta también el servicio público al que se destina el inmueble adquirido.

   Debe tenerse en cuenta que al consignarse en forma expresa el destino para ampliación de calle se le está asignando ya el carácter público, lo que es suficiente para determinar su calidad demanial, aunque aún no se haya liberado al uso público, que es la determinante de su afectación última. Es de destacar que aún en las más recientes comunicaciones de parte del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (Oficio No. 00388 de 3 de abril de 1995 del Jefe del Departamento de Terrenos y Oficio No. 051274 de 6 de octubre de 1995 del Director General de Vialidad) se reitera la utilidad pública a que se afecta el inmueble y la intención vigente de llevar a cabo el proyecto propuesto.

   Estamos en presencia de una situación similar a la de los terrenos adyacentes a carreteras nacionales y que forman parte de todo el derecho de vía. Estas franjas, a las que se les da mantenimiento por ser susceptibles de recubrirse de maleza rápidamente, no son utilizadas de modo efectivo, como el resto del derecho (calzada y espaldón), para el uso público consistente en el tránsito vehicular y peatonal, sino que se guardan, entre otras cosas, como reserva para futuras ampliaciones; y es claro que nadie duda de su impronta demanial (el Voto No. 2767-94 de 17 horas 24 minutos del 9 de junio de 1994 de Sala Constitucional así lo reconoce también).

   A ese propósito, y como muestra de tal carácter, el artículo 25 de la Ley General de Caminos Públicos, No. 5060 de 22 de agosto de 1972, contrario sensu, estipula que no se pueden vender o permutar bienes inmuebles adquiridos para algún fin de utilidad pública y que sigan siendo necesarios para ese fin. Esta característica de inalienabilidad es propia de los bienes dominicales.

III.- ADMINISTRACION DE LAS CALLES O CAMINOS PUBLICOS

   De acuerdo con la Ley General de Caminos Públicos, artículo 1º, los caminos públicos, según su función, se clasifican como parte de la Red Vial Nacional o bien de la Red Vial Cantonal.

   A la primera, cuya administración corresponde al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, pertenecen todas las carreteras nacionales, divididas en: primarias (red de rutas troncales, para servir a corredores, caracterizados por volúmenes de tránsito relativamente altos y con una alta proporción de viajes internacionales, interprovinciales o de larga distancia), secundarias (rutas que conectan cabeceras cantonales importantes -no servidas por carreteras primarias- así como otros centros de población, producción o turismo, que generen una cantidad considerable de viajes interregionales o intercantonales) y terciarias (rutas que sirven de colectoras del tránsito para las carreteras primarias y secundarias y que constituyen las vías principales para los viajes dentro de una región, o entre distritos importantes).

   Por su parte, la Red Vial Cantonal, bajo administración de las municipalidades respectivas, estará constituida por: caminos vecinales (suministran acceso directo a fincas y poblados con la Red Vial Nacional y se caracterizan por tener bajos volúmenes de tránsito y altas proporciones de viajes locales de corta distancia), calles locales (vías públicas incluidas dentro del cuadrante de una área urbana, no clasificadas como travesías urbanas de la Red Vial Nacional) y caminos no clasificados (caminos de herradura, sendas, veredas, etc. Que proporcionan acceso a muy pocos usuarios, quienes sufragan los costos de mantenimiento y mejoramiento).

   Ante solicitud nuestra para determinar cuál es la situación jurídica del terreno estatal objeto de este estudio dentro de la anterior clasificación, la Directora General de Asunto Jurídicos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, Licda. Dora Wedel Poltronieri, en Oficio No. 961032, y con base en nota No. 96183 del 12 de marzo de 1996, suscrita por el Jefe del Departamento de Estudios Básicos de la Dirección General de Planificación de ese Ministerio, nos comunica que se trata de una "calle urbana perteneciente a la Municipalidad de Montes de Oca". En el mencionado Oficio No. 96183 se indica, además, que el inmueble no pertenece a la Red Vial Nacional que administra ese Ministerio.

   Así las cosas, corresponde a esa Municipalidad la administración del citado terreno y por ende, hacer las gestiones necesarias para resguardo de su carácter demanial. Dentro de estas acciones se encuentran, por supuesto, las de exclusión y defensa, caracterizadas por nuestra Sala Constitucional en los siguientes términos:

"La especial categoría de los bienes demaniales, hace que sean excluidos del ordenamiento jurídico común de la propiedad ordinaria, como ha quedado dicho en los considerandos anteriores, lo que implica la existencia de un régimen jurídico propio, singular y privativo, regulado por el Derecho Administrativo y dentro de ese contenido se desarrolla el principio del privilegio de la recuperación posesoria de oficio del bien afectado, en virtud del cual, la Administración puede recobrar la posesión perturbada de sus bienes sin necesidad de acudir al juez y sin perjuicio de que el mejor derecho se discuta en la vía jurisdiccional. (...) El ejercicio efectivo de la tutela debe tener como fin hacer cesar cualquier avance indebido de los particulares contra el dominio público, pudiendo la Administración utilizar la fuerza -poder de policía sobre el dominio público- en su defensa." (Voto No. 3145-96 de 9 horas 27 minutos del 28 de junio de 1996).

   En cuanto a la objeción de ese Concejo, contenida en el acuerdo tomado en Sesión Ordinaria No. 184/96, artículo No. 7.2, del 18 de abril de 1996, de que por encontrarse el terreno inscrito a nombre del Estado la Municipalidad no es competente para llevar a cabo las gestiones tendientes a su recuperación integral, debe recordarse aquí que existen otros supuestos en los que las vías públicas tampoco pertenecen o se encuentran inscritas a nombre de las Municipalidades y sin embargo, compete a ellas su administración.

   Tal es el caso de los caminos vecinales y caminos no clasificados, que son propiedad del Estado, pero que se encuentran bajo administración de las Municipalidades. Así se desprende al correlacionar los artículos 1º y 2º de la Ley General de Caminos Públicos. En análoga dirección, por ejemplo, la zona marítimo terrestre, bien integrante del dominio público, es también de propiedad estatal, pero su administración compete a las Municipalidades respectivas, y en ese tanto, están obligadas a protegerla de cualquier intento ilegítimo de apropiación particular (artículos 1º, 3º y 13 de la Ley No. 6043 de 2 de marzo de 1977).

   Otro supuesto comparable es el ya señalado del artículo 44 de la Ley de Planificación Urbana, donde las Municipalidades adquieren el dominio de las calles en fraccionamientos y urbanizaciones, aun prescindiendo de su inscripción en el Registro de la Propiedad, si así consta en el Mapa Oficial.

   En resumen, y sin entrar a valorar las atribuciones propias del Estado en resguardo también de los bienes dominicales, sí es competente la Municipalidad de Montes de Oca para tomar las medidas que correspondan en defensa de las calles locales de su jurisdicción (también de los caminos vecinales y no clasificados) y que no formen parte de la Red Vial Nacional, o, como en este caso, de los terrenos afectos a ese destino, aunque no se encuentren inscritos a nombre de ella en el Registro Público.

IV.- PERMISOS DE USO

   Como regla general, sobre los bienes de dominio público no es dable el uso privativo en favor de particulares, ya que aquellos son integrantes de un patrimonio entregado al uso público o cuya integridad es considerada socialmente como necesaria de mantener.

   Sin embargo, algunos bienes demaniales son susceptibles de soportar cierto régimen privativo sin menoscabar el uso público a que se encuentran destinados. Esta permisión legislativa se produce a través de figuras como la concesión o el permiso de uso, que facultan a particulares para utilizar dichos bienes, sin que por ello se produzca un desapoderamiento en perjuicio del Estado, y mucho menos, una pérdida cualitativa de su carácter demanial:

"Con base en lo expuesto cabe señalar, que las terminales aéreas -en este caso, el Aeropuerto Juan Santamaría- constituyen bienes -en toda su extensión- del dominio público propiedad del Estado, pero por el uso especial al que están destinadas -no obstante su naturaleza- son de uso restringido por parte de los particulares, quienes, únicamente, podrían alegar la titularidad de algún derecho sobre ellas, como consecuencia de un acto expreso del Estado que así lo autorice, el que puede consistir tanto en un permiso como en una concesión." (Sala Constitucional, Voto No. 5388-93 de 16 horas del 26 de octubre de 1993).

   En tratándose del permiso de uso, que es el que aquí nos interesa, lo encontramos normado en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública en los siguientes términos:

"Artículo 154.- Los permisos de uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación."

   La Sala Constitucional, por su parte, ha conceptualizado esta figura del Derecho Administrativo en los siguientes términos:

"El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado el dominio directo sobre la cosa. La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la Administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida en que, si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública." (Voto No. 2306-91 de 14 horas 45 minutos del 6 de noviembre de 1991).

   Es mayoritariamente aceptado por la doctrina que los permisos de uso no generan en favor de sus beneficiarios un derecho, sino que solamente representan un interés legítimo en la esfera de su disposición:

"De lo expuesto resulta que la atribución o facultad emergente de un permiso no constituye un derecho perfecto, un derecho subjetivo, ya que su propia esencia admite que sea revocado sin derecho a la indemnización. Dentro de las potestades o prerrogativas de que el individuo puede ser titular, el permiso de uso sólo implica para el permisionario un "interés legítimo" (Marienhoff, Miguel. "Tratado del Dominio Público". Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1960, p. 332).

   Al comentar los alcances del artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública (en el proyecto de ley el 158), y en lo que se refiere a este específico tópico, el Lic. Eduardo Ortiz comentó en la comisión legislativa encargada de su estudio:

"Ocurre por ejemplo en los actos, permisos de dominio público y la doctrina reconoce que los llamados actos de policía generalmente son de este tipo. No crean derechos adquiridos. En esos casos se entiende que la cláusula que se llama de precario, es decir la reserva de potestad de revocar está implícita en el acto y que se puede revocar el acto sin indemnización ninguna (sic)". (Comisión Permanente de Asuntos de Gobierno y Administración, sesión de 1º de abril de 1970, acta 102, p.4).

   Otro elemento importante a tomar en consideración es que los permisos de uso que se otorgan a los administrados no importan bajo ningún concepto edificación de obras de gran envergadura, sino más bien instalaciones menores:

"Dada su naturaleza, el "permiso" de uso tiene aplicación tratándose de utilizaciones o supuestos carentes de mayor importancia; por ejemplo: extracción de agua de un río mediante el empleo de bombas para el servicio del motor de una fábrica; instalación de casillas de baño en la playa o fluvial; instalación de quioscos en dependencias dominicales para venta de diarios, revistas o comestibles; etc." (Marienhoff, op.cit., ps. 327-328).

   En coincidencia con estos criterios, el dictamen No. C-100-95 de 10 de mayo de 1995, al analizar la figura de los permisos de uso sobre la zona marítimo terrestre, señala:

"No obstante, debemos ser concluyentes en el sentido de afirmar que los permisos de uso son autorizaciones para la realización de actos sencillos cuyos efectos no inciden de manera significativa en el bien usado. (...) En esa línea, no podría concebirse, previo al plan regulador, el levantamiento de construcciones (llámense hoteles, cabinas, restaurantes, urbanizaciones, etc.) con carácter de adherencia permanente al terreno, por cuanto dichas instalaciones vendrían a obstaculizar la implementación efectiva del ordenamiento planificado. Sólo cabría autorizar obras menores, cuyas condiciones permitan su fácil y rápida remoción."

   Volviendo al asunto de nuestro interés, sobre las características de la obra edificada por ARCOLLAJI S.A. en el terreno estatal, indica el representante de dicha empresa en su escrito de renuncia de mejoras ante el Ministerio de Obras Públicas y Transportes:

"Ricamarina de América S.A. en vista de que una parte del área destinada para estacionamiento era obstruida por un poste de tendido eléctrico y un cable de alta tensión, lo cual resulta un peligro para vecinos como para aquellas personas que quisieran intentar estacionarse, decidió aprovechar el espacio e ideó la construcción de una terraza provisional y que puede ser removida con facilidad, ..."

   Como se ve, las características de la edificación levantada son típica de las obras que normalmente se autorizan para permiso de uso.

   Por otra parte, en la resolución del Ejecutivo Municipal de Montes de Oca de 5 de octubre de 1994 se pone de manifiesto el carácter precario del permiso de uso otorgado:

"El Ejecutivo Municipal de Montes de Oca resuelve: Revocar la resolución apelada y permitir el uso de la construcción con el consecuente levantamiento de sellos en forma provisional y hasta el momento en que se emita la resolución del Ministerio de Obras Públicas y Transportes."

   Resulta evidente, entonces, que no estamos en presencia de un acto cuya consecuencia primaria sería la de hacer surgir un derecho subjetivo en la esfera patrimonial del administrado, como lo sería, por ejemplo, un permiso de construcción común para edificar en terreno propio; sino de un permiso de uso sobre un bien de dominio público (para utilizar temporalmente una tarima removible), que aunque en ningún momento es mencionado como tal, los elementos que configuran el caso así permiten definirlo.

V.- INSUBSISTENCIA DEL PERMISO OTORGADO

   De otra parte, según consta en la resolución del Ejecutivo Municipal que autorizó provisionalmente el uso de la construcción, ese permiso no fue dado de una forma indeterminada hacia el futuro, sino sujeto a una condición: "hasta el momento en que se emita la resolución del Ministerio de Obras Públicas y Transportes". Esta resolución, como se recordará, es la que versa sobre la solicitud de renuncia a mejoras hecha a través del representante de ARCOLLAJI S. A.

   Como se reseñó en el resumen de hechos, el 5 de octubre de 1994, el señor Jorge Enrique Retana Valverde, Jefe del Departamento de Terrenos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, a través de Oficio NO. 00855, responde al señor Collado Jiménez su solicitud, señalándole que no corresponde a ese Ministerio aceptar el ofrecimiento, por estar el inmueble propiedad de ARCOLLAJI S.A. localizado frente a una calle urbana correspondiente a la Red Vial Cantonal a cargo de la Municipalidad de Montes de Oca, la que tiene exclusiva competencia para la resolución del asunto.

   Por otra parte, el mismo señor Retana Valverde advierte en Oficio No. 1065 de 23 de noviembre de ese mismo año, que cualquier renuncia de mejoras será para edificar obras dentro de los linderos señalados en el plano catastrado No. SJ-113347-93; es decir, que siempre "debe respetarse íntegramente la zona verde descrita en la zona esquinera de la propiedad, la cual adquirió este Ministerio para destinarla exclusivamente a la ampliación de la Avenida Segunda de San Pedro, a fin de facilitar la comunicación vial hacia Curridabat y Barrio Pinto".

   Pese a que la Municipalidad de Montes de Oca sabía de ambos Oficios (así consta en sendas fechas de recibido en el expediente municipal: 2 y 15 de diciembre de 1994), en ningún momento entró a conocer nuevamente del asunto, lo que era su obligación al haber acaecido la condición resolutoria del que dependía.

   Como se sabe, bajo este tipo de condiciones, al acontecer el hecho del que se supedita, cesan los efectos del acto que vienen hasta ese momento produciéndose y se retorna al estado inicial:

"La condición resolutoria, en cambio, constituye un hecho estructuralmente autónomo; presupone que el acto exista ya en todos sus elementos, centrales y periféricos, y que haya producido sus consecuencias; opera hacia lo externo sobre tales consecuencias, de modo que sus efectos se contraponen a los del acto condicional.

(...) En la condición resolutoria, en cambio, la situación jurídica nace de inmediato, y sólo existe incertidumbre acerca de si llegará a desaparecer. La condición resolutoria aparece como hecho extintivo, cuya función está en relación con el permanecer de la situación efectual." (Pérez Vargas, Víctor. "Derecho Privado". Segunda edición. San José, Imprenta LIL S.A., 1991, p.287).

   En esa medida, al haberse manifestado el Ministerio de Obras Públicas y Transportes sobre la solicitud de mejoras, o a lo sumo, desde que tuvo conocimiento la Municipalidad de Montes de Oca de las notas referidas, el permiso de uso de la tarima provisional sobre el terreno del Estado quedó insubsistente. Debía la Municipalidad, entonces, continuar con el procedimiento antes instaurado de paralización de obras y demolición de lo construido; ya que ni siquiera es pertinente, como se explicará en breve, otorgar otro permiso de uso, aún con renuncia de mejoras, sobre la instalación.

   Aunque han transcurrido casi dos años desde que el acto dictado por el Ejecutivo Municipal dejó de tener eficacia, esta necesidad de actuación por parte de la Municipalidad de Montes de Oca aún se mantiene, con miras a proteger el dominio público y eliminar la incertidumbre particular.

   Cabe destacar que la inacción de la Municipalidad durante todo este tiempo no ha producido, ni puede hacerlo, ningún tipo de derecho subjetivo a favor de ARCOLLAJI S.A., por tratarse el derecho de vía de un bien de dominio público:

"Así, la simple tolerancia de la Municipalidad del lugar, respecto del uso de determinadas áreas de la calle, para que los recurrentes ejerzan su actividad comercial u otros particulares se estacionen en el lugar, en algún momento, no tiene la virtud de crear derecho subjetivo a su favor, máxime que no se ha acreditado, para su utilización, la existencia de permiso o concesión otorgada al efecto y sin que el Estado se encuentre, por ello, en la obligación jurídica de suministrar un área para el desempeño de esas tareas." (Sala Constitucional, Voto No. 6758-93 de 15 horas 45 minutos del 22 de diciembre de 1993).

VI.- IMPROCEDENCIA DE UN NUEVO PERMISO MUNICIPAL

   Aunque, como se ha expuesto de manera precedente, los bienes de dominio público admiten en algunos casos un uso privativo a través de las figuras de la concesión o el permiso de uso, no existe norma legal que autorice a las Municipalidades para otorgar ese tipo de autorizaciones sobre las vías públicas terrestres. Todo lo contrario, existe normativa expresa que deniega tal posibilidad (artículo 28 de la Ley General de Caminos Públicos).

   En tal inteligencia, resulta palmario que la Municipalidad de Montes de Oca no puede extender legalmente en favor de ARCOLLAJI S. A. ningún tipo de permiso de construcción, uso o simple ocupación, ya sea este permanente o provisional como el anterior, en el terreno destinado a vía pública. Lo contrario haría recaer una nulidad absoluta sobre dicho acto, y las consiguientes responsabilidades a los que participaran en la decisión.

   Y aún bajo la hipótesis de que se considerara erróneamente que el terreno no forma parte del dominio público integrante de la Red Vial Cantonal, el permiso sería igualmente nulo al otorgarse sobre un terreno ajeno al solicitante y sin haber obtenido el consentimiento de su propietario, en este caso el Estado.

   En el caso del anterior permiso de uso otorgado, además de que resultaba ilegal al dictarlo la Municipalidad en abierta contradicción con el mandato de ley que se lo impedía, también resultaba antijurídico, si se actuó bajo el presupuesto incorrecto de que era un bien privado, al haberse pretendido buscar la aquiescencia del propietario en forma posterior al otorgamiento del permiso. Por supuesto, la nulidad de tal acto ha perdido interés desde el momento en que dejó de existir.

   También es de relevancia dedicar algunos párrafos a la práctica de "renunciar a mejoras".

   Se ha utilizado el artículo 19 de la Ley General de Caminos Públicos como fundamento legal para esta figura:

"Artículo 19.- No podrán hacerse construcciones o edificaciones de ningún tipo frente a las carreteras existentes o en proyecto sin la previa autorización del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, ni al frente de los caminos vecinales y calles sin la aprobación escrita de la Municipalidad correspondiente. Las Municipalidades coordinarán los alineamientos frente a los caminos vecinales con el Ministerio quien será el que establezca la política más conveniente al interés público. (...)"

   Al ser lícita la actividad edificativa en los terrenos contiguos a las vías públicas terrestres, siempre y cuando se cuente con la autorización del ente respectivo, se busca con la renuncia a mejoras, que al momento en que dichas áreas sean indispensables para ampliación de los caminos, construcción de aceras, etc., para lo cual ya debía existir previamente un alineamiento, la Administración no se vea obligada al pago de indemnizaciones por las obras construidas.

   Como puede notarse del texto jurídico recién transcrito, la facultad para construir o edificar fuera del alineamiento oficial se presupone sobre la propiedad colindante a la vía pública (obsérvese que se habla de construcciones frente a las carreteras, calles y caminos existentes) y no sobre ésta, ya que ello iría en contra del fin público a que se encuentra afectada.

   Así se desprende también de las definiciones contenidas en el artículo 1º del Reglamento de Construcciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (publicado en el Alcance No. 17 de La Gaceta No. 56 de 22 de marzo de 1983; con modificaciones posteriores según publicación en La Gaceta No. 117 de 22 de junio de 1987):

"Alineamiento: Línea fijada por la Municipalidad o el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, como límite o proximidad máxima de emplazamiento de la construcción con respecto a la vía pública."

"Antejardín: Distancias entre las líneas de propiedad y de construcción, de origen catastral la primera y de definición oficial la segunda (MOPT o Municipalidad); implica una servidumbre o restricción para construir, sin que por ello la porción de terreno pierda su condición de propiedad privada."

   Es precisamente sobre esta franja de antejardín, incluida dentro de la demarcatoria de propiedad de los planos catastrados, y que por principio general no es disponible para construcciones, en la que es aplicable la posibilidad de hacerlo con autorización del ente respectivo (artículo 19 de la Ley General de Caminos Públicos) y en la que opera la práctica de renuncia a mejoras.

   Por eso, y ya dentro del caso en análisis, lleva razón el Jefe del Departamento de Terrenos del MOPT, que en Oficio No. 1065 de 23 de noviembre de 1994 le indicó al señor Arturo Collado Jiménez "que cualquier renuncia de mejoras que gestione su representada ARCOLLAJI S.A., para construir en la finca inscrita al Folio Real No. 160165 del Partido de San José, necesariamente deberá ser para edificar obras dentro de los linderos señalados en el plano catastrado No. SJ-113347-93", es decir, en su propiedad, y no en el terreno estatal destinado a vía pública.

   En ese entendido, debe guardarse muy bien la Municipalidad de Montes de Oca de no otorgar sobre los derechos de vía, en el presente caso o en otros, permisos de construcción o de uso de lo construido ilegalmente, ni aún con renuncia de mejoras, por ser una figura reservada para las propiedades colindantes.

   Amén de esto, y aunque no nos encontráramos en presencia de un terreno afecto a calle pública, resulta impensable la autorización de obras con renuncia de mejoras en favor de ARCOLLAJI S.A. sobre un terreno ajeno al suyo como lo es el perteneciente al Estado. El artículo 19 de la Ley General de Caminos Públicos parte del principio de que las obras autorizadas lo son al propietario de los terrenos contiguos a los caminos y no a terceros. Pensar lo contrario sería violatorio del artículo 45 constitucional que protege la propiedad privada.

   Por último, y sin perjuicio de los impedimentos jurídicos recién expuestos, no menos trascendente es que existen indudables motivos de oportunidad y conveniencia social en que no se otorgue por parte de la Municipalidad, aunque así fuera permitido por ley, un permiso de uso definitivo o provisorio sobre el terreno estatal, al haberse indicado sobradamente que dicha franja, declarada de utilidad pública, es indispensable para el proyecto de ampliación de las avenidas 2 y 4 de la ciudad de San Pedro, manteniéndose aún vigente la intención de llevarlo a cabo. (Oficio No. 00388 de 3 de abril de 1995 del Jefe del Departamento de Terrenos y Oficio No. 051274 de 6 de octubre de 1995 del Director General de Vialidad). Muestra de ello es la conclusión de varias etapas integrantes del proyecto.

   El fundamento expuesto es de recibo si se toma en cuenta que nuestra Sala Constitucional (Voto No. 2306-91 de 14 horas 45 minutos del 6 de noviembre de 1991, párrafo transcrito atrás) ha establecido que la construcción de una obra pública es causa suficiente para revocar un permiso de uso que se otorgó sobre un bien indispensable para ese fin. A mayor razón, bajo este mismo motivo, procede negar cualquier tipo de ocupación que viniera a interferir el inicio o desarrollo de las obras de interés público.

VII.- PROCEDIMIENTO A SEGUIR POR CONSTRUCCION ILEGAL EN VIA PUBLICA

   Según el artículo 24 de la Ley de Construcciones "toda alteración al trazo del frente de una construcción, hacia afuera del alineamiento oficial, será considerada como invasión de la vía pública".

   De acuerdo a Oficio de Inspector Municipal dirigido al señor Víctor Portilla Madrigal, Jefe de Inspectores de la Municipalidad de Montes de Oca, recibido el 21 de setiembre de 1994, la tarima provisional construida por ARCOLLAJI S.A. se encuentra fuera de alineamiento:

"Según permiso de construcción # 3067 –a nombre de ARCOLLAJI S.A.- para la construcción de una tarima me permito informarle que esta se encuentra totalmente fuera de línea y por lo tanto y conforme a los artículos número # 7-10-15 y 24 de la Ley de Construcciones se procede a la paralización de los trabajos y a la clausura de la tarima".

   En el mismo artículo 24 citado se dispone que el dueño de la construcción estará obligado a demoler la parte que motiva la invasión dentro del plazo que al efecto le señale la Municipalidad. En caso de que no lo haga, la Municipalidad ejecutará la demolición a costa del propietario.

   Referente al plazo, creemos es de recibo el estipulado en el artículo 28 de la Ley No. 5060 para los que ejercieren actos que impliquen en cualquier forma tenencia del derecho de vía de los caminos públicos:

"Los que ejercieren tales actos sobre terrenos públicos al cuidado del Ministerio de Obras Públicas y Transportes o de las Municipalidades serán desalojados administrativamente por éstos dentro de los siguientes quince días, contados a partir de la prevención escrita que se efectúe al responsable; todo sin perjuicio de la multa aplicable y el resarcimiento de los daños y perjuicios que se hubieren causado."

   Esta norma tiene cabida en el supuesto de interés, por cuanto ha quedado claro que ARCOLLAJI S.A. construyó más allá del permiso otorgado por la Municipalidad de Montes de Oca (No. 3067 de 25 de agosto de 1994), que lo era exclusivamente para su terreno (así se desprende fácilmente de las citas de inscripción en Registro Público, No. 1-160165-000, y del plano catastrado, No. SJ-113347-93), edificando indebidamente sobre el fundo estatal destinado a vía pública.

   En un asunto semejante, nuestra Sala Constitucional avaló el plazo de quince días para demoler como suficiente para el administrado:

"Por lo que se refiere a la garantía del debido proceso, no advierte esta Sala que se le haya podido violar al recurrente. Tratándose de bienes de dominio público, el Estado -a través de sus órganos- puede ejercer la autotutela administrativa, la cual supone el ejercicio de cualesquiera de los medios de ejecución que para tales efectos se le reconoce, ya sea como principio de derecho público, o porque el ordenamiento jurídico -de manera expresa- se los otorgue, como sucede en nuestro caso con el artículo 149 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si el acto le fue debidamente notificado, como lo reconoce el propio accionante, confiriéndosele un plazo de quince días para que procediera a demoler la construcción, y si en su contra pudo ejercer los recursos que el ordenamiento jurídico le otorgaba, en cuanto a este extremo procede declarar sin lugar la acción promovida.

A lo dicho con anterioridad cabe añadir que según se desprende de la certificación que corre a folio 25 del expediente, el permiso que se le otorgó al accionante fue para ubicar su negocio de "frutera" en propiedad privada de Hacienda Paires y no en vía pública, como lo afirma bajo juramento el señor Villegas Agüero. De ahí que tampoco pueda estimarse que la orden dictada por el Departamento de Derechos de Vía del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, fuera intempestiva o arbitraria, según los términos del artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con los artículos 19 y 28 de la Ley General de Caminos Públicos, razón demás para declarar sin lugar la acción incoada." (Voto 917- 93 de 20 de febrero de 1993)

   Debe quedar claro que lo edificado sobre terreno del Estado por ARCOLLAJI S.A. lo ha sido en forma ilegal en todo momento, en vista de que el permiso No. 3067 no le autorizaba para construir fuera de su propiedad, y el permiso provisional otorgado por el Ejecutivo era únicamente para usar de lo construido.

   En esas circunstancias, era y es deber de la Municipalidad actuar en defensa del dominio público sujeto a su administración:

"De lo expuesto es claro que la ocupación de las vías públicas sin permiso, es contraria a derecho y tiene la Administración potestad de ordenar su desalojo, incluyendo la facultad de retirar los bienes de los sitios públicos ocupados. Conforme al artículo 169 de la Constitución Política, la administración de los intereses locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, y por ende la encargada de la administración de los bienes demaniales que estén en su jurisdicción. Esa facultad de la Municipalidad de ordenar el desalojo, puede llevarse a cabo a través de sus órganos, como ejercicio de su competencia." (Sala Constitucional Voto No. 4717-94 de 2 de setiembre de 1994).

   En conclusión, debe ese Concejo tomar las medidas pertinentes a fin de proceder a la demolición de lo construido por ARCOLLAJI S.A. sobre el terreno estatal, conforme al procedimiento descrito en el artículo 28 de la Ley General de Caminos Públicos, y así poder permitir la ampliación de la vía actual.

De ustedes, atentamente,

Lic. Víctor F. Bulgarelli Céspedes

PROCURADOR ADJUNTO

c.c. Lic. José Enrique Castro Marín

Procurador Asesor

Lic. Mario Quesada Aguirre

Área Jurídica

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

Lic. Federico Torrealba Navas