O.J. 005-96

San José, 08 de febrero, 1996

Doctor

Fernando E. Naranjo Villalobos

Ministro de Relaciones

Exteriores y Culto

Estimado doctor:

   Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato responder a su atento oficio 034-96-STI-DGPE de 25 de enero del año en curso, mediante el cual nos remite la contrapropuesta enviada a nuestra Embajada por el gobierno de Perú, atinente al proyecto de Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal, a suscribirse entre aquél país y el nuestro, y del cual se solicita el criterio de este Despacho.

   Valga recordar -tal y como Ud. lo hace ver en su nota- que ya anteriormente esta Procuraduría General había externado criterio jurídico sobre un primer borrador de convenio, según oficio C-165-94 de 31 de octubre de 1994, respondiendo así al similar N.º 1348-94-DAJ de 27 de setiembre de ese mismo año, remitido por el Departamento de Asuntos Jurídicos de ese Ministerio.

I.-ALCANCES DEL PROYECTO DE CONVENIO PROPUESTO.

   Tal y como se hizo ver en el dictamen C-165-94 de 31 de octubre de 1994:

"El Convenio de Asistencia Judicial, objeto de esta consulta, pretende en el marco de las relaciones internacionales, la asistencia judicial en materia penal entre los Gobiernos de Costa Rica y Perú, para la prevención, control y represión del delito.

Dentro de esta perspectiva, la asistencia propuesta comprende la práctica de pruebas y diligencias judiciales, tendientes a agilizar procesos que se ventilan en los Tribunales del país requirente.

Dichas diligencias se refieren expresamente a remisión de documentos e informaciones, notificación de sentencias, autos y providencias, así como localización y traslado de personas en calidad de testigos o peritos, práctica de peritajes, decomisos, incautaciones, secuestros, inmovilización de bienes, embargos, inspecciones oculares, registros y otros."

   Dentro de esa tesitura, queremos llamar la atención sobre un aspecto de capital importancia, y que no fuera detallado en nuestra anterior opinión jurídica; nos referimos concretamente al tenor del artículo 1º del proyecto de convenio, cuando dispone, en lo que interesa:

"Asimismo, a brindarse la mayor colaboración en materia de expulsión, deportación y entrega de nacionales de la Parte requirente perseguidos por la justicia que se encuentren irregularmente en el territorio de los Estados Partes." (el destacado no es del original).

   Dicha colaboración, así como aparece redactada, supera los límites de un convenio de asistencia judicial y más bien, se introduce en los campos del Derecho Migratorio (expulsión y deportación) y del Derecho Extradicional, materias éstas que merecen -por su importancia- ser reguladas en convenios aparte, y no en un único instrumento jurídico.

   En esa línea de discurso, se explica el hecho de la aparición de gran cantidad de artículos cuyo lenguaje induce fácilmente a error, por ser, el allí empleado, afín al proceso de extradición y ajeno a la materia de asistencia judicial, propiamente dicha.

   En tal sentido, véase la reiterada utilización que hace el proyecto de términos y expresiones tales como "consentimiento expreso y escrito de la persona contra quien se procede" (artículo 2º aparte 2 y artículo 3º aparte 2); "imputado" (artículo 3º, aparte 1, inciso c), artículo 7º aparte 2 y artículo 8º, aparte 1; "persona contra quien se procede" (artículo 3º, aparte 1, inciso d) y aparte 2) y finalmente, "datos identificatorios de la persona a quien se procesa" (artículo 18 aparte 2, inciso a); todo lo cual evidencia -en nuestro criterio- el uso de la terminología propia de un proceso contra un sujeto determinado, cuando es lo cierto, tal y como lo define el "Tratado modelo de asistencia recíproca en asuntos penales", aprobado en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, que tales convenios, no deben prestarse para hacer comparecer a personas que tengan el carácter de encausadas (cfr. Artículo 14, inciso 1, aparte a).

   Por lo dicho, respetuosamente instamos a que sean removidas del proyecto de convenio de asistencia judicial en materia penal, las expresiones reseñadas, por ser materia propia del proceso extradicional, y hacemos propicia la ocasión para recomendar el estrechamiento de los lazos de cooperación con el hermano país peruano en punto a un Tratado de Extradición.

II.-ANALISIS DE ALGUNOS ARTICULOS DEL PROYECTO.

   De seguido, se comentan algunos artículos del proyecto de convenio que nos han llamado la atención, haciendo en ciertos casos referencia a nuestras anteriores opiniones, vertidas en el dictamen C-165-94.

   El artículo 1º, inciso f) del convenio establece la repartición en partes iguales de los bienes objeto de decomiso o producto de la venta (a pesar de que en el aparte 1 del artículo 16 se dice otra cosa); sobre el particular nos permitimos indicar, además de lo ya expuesto, la confrontación que dicha norma generaría con nuestra legislación interna, pues además de no reconocerse los derechos adquiridos por terceros de buena fe, se obvian los alcances de la Ley N.º 7233 de 8 de mayo de 1991, denominada Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso No Autorizado y Actividades Conexas, la cual establece en su artículo 31 lo siguiente:

"... los bienes muebles e inmuebles, los vehículos, los instrumentos, los equipos y los demás objetos que se utilicen en la comisión de los delitos previstos en esta ley, lo mismo que los diversos bienes y valores provenientes de tales acciones, serán embargados o decomisados por la autoridad que conociera de la causa. Si se ordenara su comiso, deberán ponerse a la orden del Consejo Nacional de Drogas, el cual, por resolución fundamentada, podrá destinarlos definitivamente para el servicio oficial, donarlos a entidades de interés público o subastarlos públicamente."

   El inciso f) de comentario, entraría así en franca oposición de intereses con el Consejo Nacional de Drogas -en lo que toca a los bienes provenientes del narcotráfico- como ente encargado de velar por la conservación y distribución final de los artículos caídos en comiso y provenientes de aquélla delincuencia; por ello, sugerimos su eliminación, ya que ha quedado demostrado que habría serias dificultades para armonizar los alcances del presente proyecto con la legislación interna de cada país (creemos que la legislación peruana -al igual que la nuestra- tendrá disposiciones legales de semejante naturaleza que la mencionada)(1).

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NOTA (1): Aún más: ni en los procesos de extradición se procede a la repartición en partes iguales de los bienes objeto de decomiso, ni tampoco al reparto de la venta de los mismos; en todos los casos, los bienes, respetando el derecho de terceros, es entregado al país requiriente, situación que no es de recibo en el caso concreto.

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   Aunque sea un elemento de mera redacción o diseño del proyecto, la inclusión del aparte 2 en el artículo 1º (que no aparecía en el primer proyecto) luce desfasado, al exponer que este Tratado "... no se aplicará en casos de contravenciones o faltas...". Si existe un artículo titulado "Denegación de la Asistencia", nos parece más correcto incluirlo en éste último artículo, como un aparte 8.

   Dentro del artículo 1º, valga recordar las observaciones hechas en la ocasión anterior contenidas en el dictamen C-165- 94, en punto a la utilización de alguna de las dos legislaciones para ser aplicada al caso concreto.

   En efecto, aunque creemos que con la sugerencia de eliminarse toda mención del término "imputado", "persona a quien se procesa", etc. (concretamente en el artículo 7º aparte 2) ya no habrá problemas en torno a cuál ley aplicar, sí resulta conveniente dejar establecido que en lo tocante a las acciones a llevar a cabo, según el tenor del aparte 1 inciso e) del artículo 1º, debe aplicarse la ley del Estado requerido, por respeto al adagio jurídico: "locus regit act" (el aparte 7 del artículo 3º recoge tal principio, pero su localización no parece ser la más adecuada, contenida en un artículo que define las razones por las cuales la asistencia será denegada; proponemos que este aparte 7 del artículo 3º sea trasladado al artículo 1º, como un aparte 2).

   De ser aclarados los alcances del aparte 2 del artículo 4º, por una eventual contradicción con el aparte 2 del artículo 2º, la mención de las formas y modalidades contrarias a los principios fundamentales sería innecesaria; no obstante, de prevalecer, sería menester incluir no sólo los principios fundamentales como límite, sino también los principios legales que rigen en el país requerido.

   Se reiteran los reparos realizados en torno al nombramiento de la "Autoridad Central"; su prevalencia quizás se deba a la ignorancia nuestra -ya reseñada- sobre el sistema institucional que rige en la nación peruana, referido al papel del Ministerio Público, que en nuestro país pertenece al Poder Judicial. La Autoridad Central debe ser un órgano del Poder Ejecutivo, quien es el encargado de firmar tratados o convenios bilaterales; de ahí que presumamos que la Fiscalía de la Nación en el hermano país, sea parte integrante del Poder Ejecutivo.

   En lo que atañe a los artículos 7º aparte 2 y 8º aparte 1, respetuosos lo remitimos a los comentarios realizados sobre la mención del término "imputado" y su inconveniencia de aparecer en un convenio de asistencia judicial; en tal sentido, sería recomendable la utilización del término "persona detenida en calidad de testigo" (véase el artículo 34 aparte 1. del Tratado de Extradición y Asistencia Jurídica Mutua en materia penal, entre la República de Costa Rica y los Estados Unidos Mexicanos (Ley N.º 7469 de 20 de diciembre de 1994) y el artículo 1º aparte 2 inciso b) del Tratado modelo de asistencia recíproca en asuntos penales).

   Recomendamos respetuosamente la modificación del aparte 4 del artículo 7º del Convenio, ya que sólo regula la situación de la persona que llamada a declarar o a aportar documentos en la parte requerida, se abstuviera de hacerlo en virtud de inmunidad o privilegios reconocidos por la legislación del Estado requiriente, no así cuando dichas prerrogativas son invocadas de conformidad con las leyes del Estado requerido; situación que podría presentarse en el caso de que la persona llamada a declarar en su calidad de testigo, fuera por ejemplo, un miembro de los Supremos Poderes de la República del país requerido, o bien, algún testigo amparado al privilegio constitucional previsto en el canon 36 de nuestra Carta Política.

   El aparte 6 del numeral en comentario merece también algunas observaciones: se desprende de su redacción, la posibilidad de que terceros -representantes del país requiriente- intervengan en la práctica de las actuaciones judiciales solicitadas; regulación que no puede entenderse si no se vincula con lo dispuesto en el aparte 1º, inciso g) del numeral 1 del Convenio que nos ocupa. Al respecto debemos reiterar, que tal "intervención" no es posible, en virtud de las regulaciones previstas por nuestra legislación interna, ya que entratándose de diligencias de carácter judicial, el rector del procedimiento lo será siempre el juez (de instrucción o penal); única autoridad legitimada para interrogar a los testigos que se presenten a declarar. Siendo así, no sería posible que terceros -ajenos al proceso- intervinieran en él, ni siquiera en los términos allí señalados, sea, el interrogatorio por intermedio de la autoridad competente.

   De más no está indicar que la responsabilidad atribuida en tal disposición al Estado requirente, por el entorpecimiento de los actos judiciales a realizar, le compete más bien al Estado requerido, porque son precisamente sus autoridades las encargadas de practicar tales actos.

   Sobre la comparecencia de personas -tanto en el país requirente como en el requerido-, procedimiento regulado en los artículos 7º y 8º del proyecto de convenio, deben observarse algunos comentarios ya realizados con anterioridad y los que a continuación se expresan:

a.-Según los términos del proyecto, la comparecencia de personas en la parte requerida es regulada en diversa forma, bien si se trata de un testigo detenido o en libertad; dicha diferenciación, además de confundir, provoca que en el país requerido se utilizarían las medidas respectivas del país requirente, lo cual obviamente resulta inapropiado.

b.- Tanto en el aparte 2 del artículo 7º como en el aparte 1 del artículo 8º, se utiliza un límite que a nuestro entender deviene peligroso; nos referimos concretamente al hecho de que ambos textos plantean como frontera para la aplicación de sanciones o medidas coercitivas, aquel que no "sobrepase" a las previstas en la legislación de la Parte requirente. Podría darse el caso de que la sanción a imponer sea válida en el país requirente, mas no en el requerido; sin embargo, éste tendría que aplicarla con la única condición de no sobrepasar ese límite, aun y cuando la misma fuera lesiva de su ordenamiento. En tal sentido, sugerimos que las sanciones a imponer sean de igual naturaleza en ambos países, respetando tanto el sistema legal como el constitucional de cada contratante.

c.-La comparecencia de personas, tal y como lo prescribe el inciso d) del artículo 1º, debe ser voluntaria, dejándose constancia de su consentimiento (al respecto, véase el Voto N.º 6766-94 de la Sala Constitucional, consulta preceptiva de constitucionalidad sobre el Tratado de Extradición y Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal, entre la República de Costa Rica y los Estados Unidos Mexicanos).

   La entrega de "... cualquier prueba que se encuentre en su territorio (del país requerido) y que esté vinculada con algún proceso en el Estado requirente,...", según lo prescribe el aparte 4 del artículo 13 del proyecto de convenio, debe entenderse restringida a los términos contemplados en el aparte 2 del artículo 6º.

   De esta manera dejamos externado el criterio legal de este Despacho, con el propósito de que nuestras observaciones sean valoradas por su distinguida persona.

   Reciba el señor Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, las seguridades de nuestra mayor estima y consideración,

Atentamente,

Licdo. José Enrique Castro Marín         Licda. Paula E. Guido Howell

PROCURADOR                                     ASESOR ASISTENTE