OJ-028-96

San José, 18 de junio de 1996

Lic.

Mario Saborío Valverde

Director General

Registro Nacional

S.D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto me refiero a su oficio No. DGRN-202 de 21 de marzo de 1996, recibido en este Despacho el 15 de abril del mismo año, en el cual, en nombre de la Junta Administrativa del Registro Nacional, según Acuerdo No.27-96, Artículo Segundo, Inciso b), tomado en la Sesión No.03-96 del día 30 de enero de 1996, solicita criterio "respecto al Derecho de Prioridad que debe reconocérsele a las Sociedades Anónimas Laborales en la contratación de las actividades auxiliares, de apoyo o no consustanciales al servicio público o actividad propia de la Administración, a la luz de lo establecido en el artículo 12 de la Ley número 7404 (sic) del 29 de abril de 1994, (sic) publicada en la Gaceta número 91 de 12 de mayo del mismo año."

   Indica el Despacho consultante que: "Lo anterior, en razón de que la Ley en mención, omite indicar si el referido Derecho de Prioridad debe reconocerse en caso de que el servicio que se esté contratando haya sido privatizado con anterioridad a su promulgación. Por lo tanto, y al no contemplarse esta situación, queda la incertidumbre de que tal reconocimiento deba hacerse efectivo, cuando se solicite en esas condiciones."

   La Asesoría Legal en relación con lo consultado manifestó lo siguiente:

"De la normativa señalada, se deduce que la Ley contempla el Derecho de Prioridad para los servicios que se trasladen al sector privado, estableciendo, según lo citado, que en caso de que este traslado se vaya a hacer efectivo, se debe dar toda la información atinente a los posibles perjudicados con el mismo, amén de la necesidad de hacer valer el Derecho de prioridad con anterioridad a que los funcionarios públicos sean trasladados al sector privado.

Esto implica, que en caso de que los servicios aludidos se hayan privatizado con anterioridad a la promulgación de la Ley de marras, los aspectos contemplados en los numerales supracitados, respecto al Derecho de Prioridad a favor de las Sociedades Anónimas Laborales, el acceso a toda la información relativa al traslado del servicio al sector privado de previo a que éste se efectúe, y demás aspectos en favor de estas sociedades no pueden beneficiar a las Sociedades Anónimas Laborales que hayan surgido con posterioridad a tal privatización."

I.-SOBRE LA COMPETENCIA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

   De seguido, con la cita de las leyes respectivas y de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, se demostrará que la materia en estudio es relativa a la contratación administrativa de servicios públicos y por ello propia del ámbito de competencia de la Contraloría General de la República.

   La Ley de Contratación Administrativa, No.7494 de 2 de mayo de 1995, dispone:

"Artículo 1.- Cobertura.

Esta Ley regirá la actividad de contratación desplegada por los órganos del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defensoría de los Habitantes, el sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas.

Cuando se utilicen parcial o totalmente recursos públicos, la actividad contractual de todo otro tipo de personas físicas o jurídicas se someterá a los principios de esta Ley.

Cuando en esta ley se utilice el término "Administración", se entenderá que se refiere a cualquiera de los sujetos destinatarios de sus regulaciones." (El resaltado no es del original).

"Artículo 3.- Régimen jurídico.

(...)

Las disposiciones de esta Ley se interpretarán y se aplicarán, en concordancia con las facultades de fiscalización superior de la hacienda pública que le corresponden a la Contraloría General de la República, de conformidad con su Ley Orgánica y la Constitución Política."(El resaltado no es del original).

   Por su parte, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, -No.7428 de 7 de setiembre de 1994, indica:

"Artículo 20.- POTESTAD DE APROBACION DE ACTOS Y CONTRATOS

Dentro de un plazo que no podrá exceder de treinta días hábiles, la Contraloría aprobará los contratos que celebre el Estado y los que por ley especial deben cumplir con este requisito. No están sujetos a este trámite obligatorio, los contratos de trabajo ni los que constituyan actividad ordinaria, de conformidad con la ley. La falta de pronunciamiento dentro de este plazo da lugar al silencio positivo.

La administración obligada deberá gestionar y obtener la aprobación, previamente a dar la orden de inicio de ejecución del respectivo contrato.

La Contraloría General de la República determinará, reglamentariamente, las categorías de contratos que, por su origen, naturaleza o cuantía, se excluyan de su aprobación; pero, en este caso, podrá señalar, por igual vía, cuáles de estas categorías estarán sometidas a la aprobación por un órgano del sujeto pasivo.

En todos los casos en que un acto o contrato exija legalmente la aprobación de la Contraloría General de la República o de otro ente u órgano de la Hacienda Pública, la inexistencia o la denegación de la aprobación, impedirán la eficacia jurídica del acto o contrato y su ejecución quedará prohibida, so pena de sanción de nulidad absoluta.

Cuando la ejecución se dé, mediante actividades o actuaciones, estas generarán responsabilidad personal del servidor que las ordene o ejecute."

   De acuerdo con la normativa citada es posible concluir que la Contraloría General de la República es el órgano competente para conocer de la actividad de contratación de la Administración Pública, así como de todo otro tipo de personas físicas o jurídicas cuando utilicen recursos públicos, debiendo someterse a los principios de esa Ley.

   La Ley de Sociedades Anónimas Laborales, No. 7407 de 3 de mayo de 1994, regula la eventual contratación administrativa de los servicios públicos.

   En ese sentido la Sala Constitucional ha ubicado a este tipo de contratación de servicios como de naturaleza administrativa. Es así como indicó:

"I.- Del examen de la normativa de la supracitada Ley No.7407, se desprenden reglas con motivos y finalidades nuevos en comparación con las situaciones normales del régimen de la contratación administrativa de los servicios públicos. Dadas las especiales circunstancias que esa normativa contempla, como por ejemplo, estimular la organización empresarial de los servidores públicos, a efecto de promover sus retiros de las funciones del Estado y reducir por ese medio, el gasto público, además de ser un sistema transitorio, válido por un período de tiempo no mayor de tres años y existiendo el necesario fundamento jurídico para la actuación administrativa impugnada en el amparo, lo procedente es declarar sin lugar el recurso.(...) A juicio de la Sala la modalidad de contratación con las sociedades anónimas laborales, tal como se conciben en la ley, siendo un sistema de estímulo para actividades determinadas con vigencia limitada, no conforman un núcleo de violación a los derechos fundamentales como se afirma en el recurso y por ello procede declarar sin lugar el amparo, como en efecto se dispone.""(El resaltado no es del original)(Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto No.6797-95 de las 17:06 horas del 12 de diciembre de 1995).

   Queda claro así que la Contraloría General de la República, al tener la competencia para conocer de las consultas relativas a la contratación administrativa de los servicios públicos, es la indicada para evacuar la consulta formulada.

II.- NATURALEZA JURIDICA Y ALCANCES DE LA PRESENTE OPINION JURIDICA

   En vista de lo anterior, es preciso indicar que la respuesta que de seguido emite este órgano asesor a la consulta formulada, lo hace con el fin de prestar colaboración con la administración activa, sin los efectos vinculantes de sus dictámenes previstos en el numeral 2 de la Ley Orgánica de esta Procuraduría y sin perjuicio de lo que la Contraloría General de la República manifieste en este aspecto.

III.-SOBRE EL DERECHO DE PRIORIDAD DE LAS SOCIEDADES ANONINAS LABORALES

   El Despacho consultante se cuestiona si el derecho de prioridad contenido en el artículo 12 de la ley en estudio, debe reconocerse en caso de que el servicio que se esté contratando haya sido privatizado con anterioridad a su promulgación. Ello en virtud de que la Asesoría Legal de ese Despacho entiende que el momento para hacerlo valer, así como para ejercer el derecho a la información atinente a los posibles perjudicados con el traslado al sector privado, es únicamente con anterioridad a que los funcionarios públicos sean trasladados al sector privado.

   Por ello indica la Asesoría Legal que, en caso de que los servicios aludidos se hayan privatizado con anterioridad a la promulgación de la Ley en estudio, los señalados beneficios - derecho de prioridad a favor de las Sociedades Anónimas Laborales, el acceso a toda la información relativa al traslado del servicio al sector privado de previo a que éste se efectúe- y demás aspectos en favor de estas sociedades- no pueden beneficiarlas por haber surgido con posterioridad a tal privatización.

   Por las razones que se dirán, esta Procuraduría no está de acuerdo con la interpretación realizada por la Asesoría Legal del Despacho consultante.

   En primer término, la Ley de Sociedades Anónimas Laborales, en su artículo 12 indica:

"Artículo 12.- En la contratación de los servicios para las actividades auxiliares, de apoyo o que no sean consustanciales al servicio público o a la actividad propia de la institución, la administración deberá otorgar prioridad a las sociedades anónimas laborales. La administración interesada podrá negociar y concretar la contratación antes del traslado o movilización de los funcionarios públicos al sector privado. El plazo de los contratos otorgados en condiciones prioritarias, no excederá de tres años. A partir de ese plazo, la contratación deberá efectuarse de conformidad con la legislación administrativa vigente, mediante la supervisión de la Contraloría General de la República."

   Deben aclararse dos aspectos medulares para la plena comprensión de la materia consultada:

   a) el momento en el cual ha sido constituida la Sociedad Anónima Laboral no determina de modo alguno el disfrute de los derechos y prerrogativas que la ley reconoce a éstas por su propia condición de tales. Lo determinante para poder aspirar a los beneficios es que al momento de la elección del sujeto que asumirá el servicio, la Sociedad Anónima Laboral se encuentre debidamente constituida como tal, y

   b) no existe como requisito para derivar los derechos y prerrogativas señaladas por la ley, necesidad alguna de que las Sociedad Anónima Laboral deban estar constituidas por socios accionistas que hayan sido funcionarios públicos.

   Este Órgano consultivo considera que el derecho de prioridad, establecido en el numeral 12 supra citado, es aplicable a toda sociedad anónima laboral, sin importar si la conforman exfuncionarios públicos o no y sin importar si un servicio fue privatizado antes de su vigencia. Lo importante para ser merecedor del derecho de prioridad es que se tenga la forma de sociedad anónima laboral según las disposiciones de la respectiva ley.

   El indicado artículo 12, al disponer que "La administración interesada podrá negociar y concretar la contratación antes del traslado o movilización de los funcionarios públicos al sector privado" establece la posibilidad de que el Estado contrate con sus propios funcionarios.

   La Sociedad Anónima Laboral tiene como requisito el contar con un capital social perteneciente por lo menos en un 51% a sus propios trabajadores cuyos servicios se retribuyan, en forma directa y personal, con una relación laboral por tiempo indefinido y para su constitución requerirá un mínimo de 4 trabajadores socios -artículo 1 y 2 de la ley en estudio-. No se establece dentro del resto de los numerales de la ley en análisis, ningún requisito que se relacione con el momento en el cual ha sido constituida la Sociedad Anónima Laboral o la necesaria pertenencia a dichas sociedades de exfuncionarios públicos.

   Es más, el artículo 27 de la ley citada admite la posibilidad de que sociedades mercantiles privadas se acojan a las disposiciones de la ley, para lo cual deberán reformar sus estatutos e inscribirse en el Registro de Sociedades Anónimas Laborales del Ministerio de Trabajo y en el Registro Mercantil.

   No es posible por ello concluir que el derecho de prioridad así como los demás derechos que contempla la ley, se adquieren exclusivamente antes de que se dé el traslado del servicio al sector privado. Si bien esa es una más de las alternativas no es la única, pues como se vio la persona jurídica que tiene el beneficio del derecho de prioridad es la Sociedad Anónima Laboral, la cual puede estar constituida por personas que nunca han sido funcionarios públicos o que lo han sido por muchos años, indistintamente.

IV.-CONCLUSIONES

   De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye:

1.- La Contraloría General de la República es la competente para conocer de las consultas relativas a la contratación administrativa de los servicios públicos.

2.- No es posible concluir que el derecho de prioridad, así como los demás derechos que contempla la ley, se adquieren exclusivamente en el caso de la Sociedad Anónima Laboral se haya constituido antes de que se dé el traslado del servicio al sector privado. Si bien esa es una más de las alternativas no es la única, pues como se vio la persona jurídica que puede optar por estos beneficios es la Sociedad Anónima Laboral, la cual puede estar constituida, incluso, por personas que nunca han sido funcionarios públicos.

3.- Esta respuesta se emite sin los efectos vinculantes de los dictámenes previstos en el numeral 2 de la Ley Orgánica de esta Procuraduría y sin perjuicio de lo que la Contraloría General de la República manifieste en este aspecto.

Se despide, atentamente,

Dr. Román Solís Zelaya

PROCURADOR FISCAL

RSZ/MLE