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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 141
 
  Dictamen : 141 del 04/09/1992   

C-141-92


San José, 4 de setiembre de 1992


 


Licenciado


Ricardo Mata Arias


Auditor General de Entidades Financieras


S. O.


 


Estimado señor:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atenta nota oficio AGEF-694-92 de 14 de agosto último, por medio del cual solicita el criterio de este Órgano Consultivo respecto de la vigencia de los artículos 44 a 48 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Dicha consulta se plantea en virtud de que la Ley de Modernización Bancaria, N. 7107 de 4 de noviembre de 1988, adicionó a la Ley Orgánica del Instituto Emisor un Título denominado "Auditoría General de Entidades Financieras", mediante el cual regula lo atinente a ese órgano fiscalizador.


Adjunta Ud. el criterio legal de la Auditoría General de Entidades Financieras, mediante el cual se afirma que la adición por la Ley de Modernización Bancaria no tomó en cuenta la existencia de los citados artículos 44 a 48. No se estableció una derogatoria expresa de los artículos en cuestión. Ahora bien, las normas adicionadas complementan los citados artículos, pero puede afirmarse que se está ante el caso de "desaparición de los motivos que han justificado la norma legal, en el tanto la normativa primigenia regulaba la Auditoría General de Bancos como Departamento del Banco Central de Costa Rica ahora transformada en Auditoría General de Entidades Financieras, como órgano de desconcentración máxima". Se regula, entonces, toda la materia anteriormente normada por la Ley Orgánica del Banco Central, por lo que el dictamen concluye que se está ante una derogatoria tácita de los artículos 44 a 48 en cuestión.


 


A.- Los criterios sobre derogación de normas


De conformidad con los principios contenidos en el artículo 129 de la Constitución Política, el artículo 8º del Código Civil consagra el principio de que la derogatoria de una norma se extiende a "todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior". Este principio se refiere, obviamente, a la derogación tácita de normas, que es el problema que plantea su consulta. Dicho principio señala cuándo existe derogación tácita: se requiere que las normas versen sobre la misma materia y que haya incompatibilidad entre las dos regulaciones. Sobre estos aspectos la Procuraduría ha rendido diversos dictámenes, indicando:


"la derogación tácita o implícita de una norma se produce en el tanto en que se emita una nueva ley que disponga en forma contraria respecto de la anteriormente vigente. Es decir, en la medida en que el análisis comparativo de la ley anterior y de la posterior nos revela una antinomia normativa, que las torne incompatibles e impida la armonización del régimen jurídico así establecido. Se requiere que la nueva ley, por su contenido, alcance y significación sustituya la disposición anterior". (Dictamen N. 184-89 de 26 de octubre de 1989).


Pero también la Procuraduría ha contemplado otros supuestos de derogación tácita. Es el caso de la "dualidad de regulación":


"A su vez, ha sido criterio de esta Procuraduría el determinar la existencia de una derogación de ley cuando exista una dualidad en la regulación de determinados aspectos" (Dictamen No. 155-89 de 11 de setiembre de 1989).


Resulta claro que al emitirse una segunda regulación sobre una materia sin que exista una verdadera oposición entre la norma primigenia y la segunda y sin que se haya expresamente señalado la existencia de una derogación, la lógica que preside la interpretación de las normas impide sostener la vigencia de esta última. La lógica jurídica se opone, en efecto, a cualquier interpretación que permita la subsistencia de dos regulaciones sobre una misma materia, incluso cuando lo que se pretende es simplemente contemplar, mantener -reiterando los principios establecidos- en un sólo cuerpo normativo la regulación sobre la materia.


Para determinar si existe una derogación debe, además, tomarse en cuenta el sentido, la finalidad y objeto de regulación de las normas. La interpretación no puede abstraerse del resultado pretendido por el legislador con la emisión de la nueva ley. Lo anterior cobra particular importancia tratándose de una ley que como la de Modernización Bancaria sufrió tantos embates parlamentarios, tantas variaciones en el iter parlamentario y refleja las deficiencias técnicas del accionar legislativo.


 


B.- Una modificación sustancial del descontrol


La Procuraduría General de la República, en dictamen C-095-89 de 2 de junio de 1989, ya había advertido la circunstancia de que la Ley de Modernización Bancaria no había normado respecto de la vigencia de los artículos 44 y 45 de la Ley Orgánica del Banco Central, por lo que se contempla en un mismo texto normativo dos regulaciones sobre la materia.


Como es sabido, una de las finalidades de los diferentes proyectos de reforma a la legislación bancaria era la de otorgar al órgano de control los mecanismos correspondientes para fiscalizar en forma eficaz los distintos establecimientos financieros, así como dotarlo de independencia funcional para el ejercicio de su competencia. Lo que en criterio del legislador significaba modificar la concepción del control y su ámbito de aplicación. Resulta claro que para cumplir dicho objetivo era necesario emitir nuevas normas y dejar insubsistentes aquéllas que -en criterio del legislador- concebían el control en forma "restrictiva", no otorgando al contralor mayores poderes de acción. En ese sentido, el objetivo era substituir lo dispuesto por los artículos 44 a 48 por la nueva reglamentación y esto explica que lo tratado en esos artículos sea retomado por las normas adicionadas. Ello fuera de los casos en que no existe antinomia normativa.


Veámoslo.


Artículo 44: Dicha disposición establecía la Auditoría General de Bancos como un departamento de auditoría del Banco Central. Le otorgaba competencia para controlar al Banco Central y a los demás bancos del país.


Por el contrario, la ley de Modernización Bancaria adiciona el artículo 124, el que conceptúa la Auditoría General de Entidades Financieras como un órgano de desconcentración máxima del Banco Central.


Amplía la competencia del órgano contralor y define el concepto de intermediación financiera. En virtud de ese contenido normativo, de no considerarse que el artículo 44 ha perdido vigencia y dado que el Transitorio IV de la Ley N. 7107 señala que donde dice Auditoría General de Bancos debe leerse Auditoría General de Entidades Financieras, tendríamos dentro del mismo texto normativo, dos disposiciones reguladoras de la naturaleza y competencia de la Auditoría, la primera otorgándole naturaleza de órgano simple y la otra catalogándolo de órgano de desconcentración máxima. Naturalezas que se contraponen, por lo que se debe afirmar que el actual artículo 124 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional derogó el también vigente numeral 44.


Artículo 45: Regula el nombramiento y remoción del Auditor General y del Subauditor. Aspectos que también son regulados por el artículo 127 adicionado, sin que pueda concluirse que existe una incompatibilidad entre las dos normas. Dado que se trata en lo fundamental de la misma materia y en aplicación del principio general de Derecho que afirma que la ley posterior deroga la anterior, procede considerar que el artículo 45 ha sido derogado tácitamente por el numeral 127 de la misma ley.


Artículo 46: Dicha norma establece que el Auditor dependerá de la Junta Directiva del Banco Central, así como consagra el recurso de apelación contra las resoluciones de la Auditoría General. Este último aspecto está también contemplado en el artículo 135 adicionado por la Ley de Modernización, por lo que puede considerarse que existe dualidad de normas, con los efectos antes indicados.


En cuanto a la relación de dependencia directa del Auditor respecto de la Junta Directiva del Ente Rector, cabe indicar que no se establece expresamente en los artículos adicionados. El problema se plantea por el concepto "dependencia directa" que hace alusión a la relación de jerarquía. Y aunque este no es el momento para referirse a la relación entre Auditoría General de Entidades Financieras y Junta Directiva del Banco Central, cabe recordar que la desconcentración máxima constituye un límite a la relación de jerarquía, en cuanto impide al jerarca el ejercicio del poder de mando y de instrucción y alternativamente el de revisión o de avocación (artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública). La "dependencia directa" se quiebra con la desconcentración máxima, por lo que puede afirmarse la incompatibilidad entre esa regulación y lo dispuesto en el artículo 124 adicionado por la Ley de Modernización.


Artículo 47: Se regula la competencia del Auditor General y del Subauditor; la integración del artículo 131 a la Ley del Banco Central plantea un problema de dualidad de regulación puesto que esta última norma es comprensiva del 47. Cabe entonces, afirmar, que existe una derogación implícita del artículo 47 en cuestión.


Artículo 48: Consagra el principio de incompatibilidad entre la condición de funcionario de la Auditoría General de Banco y la de funcionario o socio de las sociedades sujetas a fiscalización. Asimismo, establece el principio de confidencialidad de las declaraciones suministradas a la Auditoría.


El principio de incompatibilidad de funciones es establecido por el artículo 129 adicionado: hay dualidad de regulación con los efectos antes mencionados. Igual sucede con el principio de confidencialidad de la información regulado actualmente por el numera l42 adicionado, que deviene el texto vigente en la materia.


Es decir, dado que el objetivo de la ley era que la materia de control sobre las entidades financieras fuera regulada en forma comprensiva de sus diversos aspectos, de manera armónica y razonable según las técnicas en la materia, procede afirmar que el texto vigente es el establecido en el Título IV de la Ley Orgánica del Banco Central, adicionado por la Ley de Modernización Bancaria.


 


CONCLUSION


Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que en aplicación de los principios que rigen la eficacia temporal de las normas y de los métodos de interpretación e integración normativa, cabe considerar que la Ley de Modernización Bancaria al adicionar a la Ley Orgánica del Banco Central un título IV referido a la Auditoría General de Entidades Financieras, derogó implícitamente lo dispuesto en los artículos 44 a 48 de la Ley Orgánica del Instituto Emisor.


 


Del señor Auditor General, muy atentamente,


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA ASESORA


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