C-047-96

San José, 20 de marzo de 1996

Señora

Ing. Clara Zomer, M.I.

Presidenta Ejecutiva

Instituto Nacional de Aprendizaje

Su Despacho

Estimada señora:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio PE-159-96, de fecha 6 de marzo último, recibido en este Despacho el día 12 de ese mismo mes y año, por medio del cual solicita que esta Procuraduría rinda el dictamen contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a fin de declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de varios actos emanados de la Comisión Institucional de Dedicación Exclusiva del Instituto a su digno cargo, a través de los cuales se acordó otorgar el beneficio de un 40% sobre el salario base por concepto de dedicación exclusiva, a un grupo de funcionarios de la Institución, entre los cuales se encuentran los siguientes: xxx, xxx, xxx y xxx.

   Al respecto, nos permitimos señalar la imposibilidad legal que existe, por ahora, para entrar a resolver el fondo del asunto, dada la existencia de irregularidades en el procedimiento ordinario administrativo tramitado con ocasión de ello, situación que debe ajustarse a derecho como requisito previo a emitir el dictamen de cita.

   La anterior observación se realiza en virtud de lo dispuesto por el propio numeral 173 referido líneas atrás, el cual señala que la anulación acordada con omisión de las formalidades previstas, provoca a su vez la nulidad del propio acto de anulación, resultando asimismo la Administración obligada al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados, aunado a las responsabilidades de carácter personal del funcionario público involucrado en tal actuación, y en acatamiento además de lo estipula en el artículo 3 inciso ch) de nuestra Ley Orgánica.

   En consecuencia, se hace necesario hacer la observación de que, los expedientes enviados correspondientes a los procedimientos administrativos seguidos en contra de los funcionarios de esa Institución antes citados, no constan las respectivas actas de la Comisión Institucional de Dedicación Exclusiva, es decir, precisamente los actos cuya legalidad ahora se cuestiona. Lo anterior constituye un vicio dentro de los procedimientos, toda vez que el dictamen que eventualmente se vierta sobre el particular, debe partir del análisis de un acto que no consta dentro del expediente mismo.

   Sobre este punto, ya en el pronunciamiento C-129-95 de 7 de junio de 1995 se indicó:

"Para que esta Procuraduría pueda emitir el dictamen que se solicita, debe hacer un análisis del acto cuya nulidad se pretende declarar, a fin de determinar, en primer término, si faltan totalmente uno o varios de los elementos constitutivos del acto -por ejm. sujeto, objeto, motivo, contenido, fin-, real o jurídicamente (artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública); y en el evento de que se concluya en esta parte afirmativamente, se  pasaría a analizar si la inexistencia de alguno de esos elementos da lugar a una nulidad que sea evidente y manifiesta.

Resulta obvio, que, si el acto no consta dentro del expediente administrativo, la Procuraduría se encuentra imposibilitada de realizar el análisis que se le requiere."

   En este orden de ideas, resulta necesario proceder a incorporar tales documentos a los expedientes en comentario, ante lo cual la Administración deberá determinar, según su criterio, si se está en presencia de un vicio de procedimiento que genera una nulidad absoluta o relativa del mismo, pero, en cualquiera de los dos casos, debe darse traslado a los funcionarios interesados sobre éstos, a fin de cumplir a cabalidad con la garantía del debido proceso a que tiene derecho todo administrado.

   Por otra parte, nótese que, según se expone en el acto de apertura del procedimiento, la Comisión Institucional del Instituto Nacional de Aprendizaje "...otorgó dedicación exclusiva en un porcentaje de un cuarenta por ciento, siendo lo procedente el 20%...". La duda que se tiene, y que se ha considerado preferible plantearla con el fin de evitar nulidades futuras, es la siguiente: el otorgamiento de la dedicación exclusiva, normalmente se concede al servidor luego de suscribir formalmente un contrato con el jerarca de la Institución, el cual a su vez constituye la base para la confección de las acciones de personal que contemplan tal beneficio salarial, recibiendo el servidor tal compensación una vez realizadas dichas gestiones. La naturaleza contractual de la dedicación exclusiva ha sido expuesta por la Sala Constitucional, al indicar:

"La razonabilidad del régimen de dedicación exclusiva, en la forma que lo define la norma impugnada, resulta entonces de su naturaleza contractual o convencional, que confiere al funcionario la posibilidad de solicitarla o renunciarla según su conveniencia...

...se trata de un acuerdo consensual entre él y la Administración, de modo tal que si la recurrente estima que el plus salarial que implica la dedicación exclusiva..." (Voto 4160-95 de 28 de julio de 1995, en el que se cita a su vez el Voto 2312-95 de 9 de mayo de 1995)

   En consecuencia, si lo que se pretende es la anulación de los actos emanados por parte de la Comisión -en un primer momento- es lo razonable que a su vez, dentro del procedimiento seguido, también se requiera la nulidad de los actos derivados de aquel que contenga a su vez la fijación del 40% ya mencionado, por ejemplo, los contratos de dedicación exclusiva y las acciones de personal del caso -si es que éstos se formalizaron-, porque la eventual nulidad del acuerdo de la Comisión, puede conllevar de igual forma la nulidad, en ese aspecto, de tales actos administrativos.

  Si tal situación se plantea en los casos enviados a esta Procuraduría, debe la Administración determinar si la resolución que inicia el procedimiento abarca todos los actos afectados por la posible nulidad, de forma tal, que el procedimiento pueda cumplir el fin que persigue, sea, la eventual modificación del porcentaje correspondiente a la dedicación exclusiva de ciertos funcionarios.

   Una vez analizados los aspectos comentados anteriormente -y corregidos, si fuera del caso-, deberá formularse nuevamente la solicitud que aquí interesa, a fin de determinar si la misma se encuentra dentro de la hipótesis prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

   Asimismo, debe tenerse presente, que si se llegara a modificar el objeto del procedimiento deberá determinarse si efectivamente le compete a este Despacho rendir el dictamen, o más bien ello le corresponde a la Contraloría General de la República, esto último, en caso de llegarse a constatar que la posible nulidad acusada se presenta en los contratos suscritos por la Administración, por ser la contratación administrativa materia de exclusiva competencia de la Contraloría General de la República.

   No omito manifestarle que los trámites referidos deberán gestionarse a la mayor brevedad posible, dado que el plazo de cuatro años contemplado en la ley para la anulación en vía administrativa, y sin recurrir al proceso contencioso de lesividad, de un acto absolutamente nulo, cuyo vicio sea de carácter evidente y manifiesto, es de caducidad, con las implicaciones propias de esta figura jurídica, que, a diferencia de la prescripción, resulta ininterrumpible, de tal suerte que si la Administración no procede a la anulación del acto antes de transcurrido ese plazo, ya no le es jurídicamente posible hacer uso de tal potestad extraordinaria (en este sentido pueden verse los pronunciamientos de la Procuraduría C- 044-95 y C-141-95)

CONCLUSION

   El hecho de que, dentro de los expedientes enviados tendentes a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos mediante los cuales se fijó en un 40% el porcentaje correspondiente a dedicación exclusiva de varios funcionarios de esta Institución no conste dentro del expediente administrativo, constituye un vicio del procedimiento que impide cualquier pronunciamiento al respeto.

Sin otro en particular, se despide de usted muy atentamente,

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa

Anexo: Expedientes administrativos correspondientes a los

funcionarios Lucía Matamoros Calvo, Leda Avalos Villalobos,

José Rodríguez Bonilla y Gerardo Molina Mora.

ALBE/ACG.