C-055-96

12 de abril de 1996

Señor

Lic. Víctor González Jiménez

Asesoría Jurídica

Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados

S. D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato referirnos a su oficio N.º AJ-CE-96-004, del 29 de febrero de 1996, mediante el cual remite los expedientes administrativos levantados con ocasión de dos procedimientos encaminados a una eventual declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos administrativos provenientes de órganos de esa institución, a saber: "nombramiento de la señora xxx, en el puesto de Oficinista 2 y el ascenso de la misma al puesto de Asistente en Administración 2 y del nombramiento en AyA de la señora XXX". Lo anterior, con el propósito de obtener el dictamen a que hace mención el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública.

   Sobre la gestión dicha, la Procuraduría General de la República se pronuncia en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES:

   De la lectura de los referidos expedientes, podemos extraer los siguientes hechos relevantes en la definición del asunto planteado:

1) Sobre el caso de la señora XXX:

1.a.- Mediante oficio N.º RH-95-992, del 10 de agosto de 1995, el Lic. Max Gutiérrez López -de Recursos Humanos- le solicita al Lic. Víctor González Jiménez -de la División Jurídica- iniciar "el procedimiento que para estos efectos corresponde" contra la señora xxx, toda vez que se "han detectado inconsistencias en el procedimiento aplicado para la contratación" de esa servidora, concretamente que se habría incumplido el plazo de prohibición que preceptúa el artículo 27 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público (folio N.º 16).

1.b.- A folio N.º 23 del expediente figura una hoja de trámite de la Dirección Jurídica del Instituto, donde extrañamente no se identifica a su autor, numerada DJ-INT.643 y fechada 25 de agosto de 1995. En la misma se le indica a la Licda. xxx lo siguiente: "Referencia: RH-95-992 de 10-8-95. Favor atender. (Caso: Sra. xxx)".

1.c.- Mediante memorando del 14 de setiembre de 1995, suscrito por la Licda. xxx, se le comunica a la Sra. xxx y, sorprendentemente, a la misma xxx, lo siguiente: "Habiendo recibido con fecha 29-8-95 recibió [sic] el memorando número DJ-INT643 conteniendo la denuncia formulada contra el (los) servidor (es): xxx. Proced. Decl. de Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta. xxx. A efectos de investigar la verdad real de los hechos, lo (a) he designado (a) como Órgano Director del Procedimiento supra citado. Procédase conforme a lo dispuesto por la Ley General de la Administración Pública y demás leyes conexas" (folio N.º 24).

1.d.- A través de resolución adoptada por ese "órgano director" el día 27 de setiembre de 1995, se le notifica a la interesada el inicio del procedimiento y se le convoca a la audiencia de ley (folio N.º 25).

1.e.- Mediante resolución N.º 96-028, del 29 de enero de 1996, ese mismo órgano considera que "... el acto administrativo por el cual se nombró a la señora xxx, se encuentra viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, por lo cual recomienda a la Junta Directiva remitir el expediente a la Procuraduría General de la República para que emita el dictamen final, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de Administración Pública. Elévese a la Junta Directiva y notifíquese" (folios N.º 41 a 43).

1.f.- Mediante acuerdo N.º 96.026, adoptado en la sesión ordinaria de Junta Directiva N.º 96.010 del 12 de febrero de 1996, artículo 49º, se avala el análisis que hace la resolución citada en el anterior párrafo y se ordena la remisión del expediente a la Procuraduría (documento sin foliar, que aparece encabezando el expediente). Conviene hacer notar que es ésta la primera figuración procedimental del jerarca de AyA.

2) Sobre el caso de la señora xxx:

2.a. - Mediante oficio N.º G-94-408, del 20 de octubre de 1994, la Gerente General del Instituto le informa al Jefe del Departamento de Relaciones Laborales, que ha recibido informes "sobre los diferentes movimientos que ha tenido la funcionaria xxx, quien aparentemente no cumple con los requisitos exigidos por la clase". En consecuencia, le solicita abrir procedimiento para "determinar la verdad real de los hechos y las acciones a tomar" (folio N.º 2).

2.b.- El segundo de esos funcionarios, mediante memorando del 27 de octubre de 1994, le informa a la Licda. xxx lo siguiente: "La Jefatura del Departamento de Relaciones Laborales con fecha 21 de oct 94 [sic] recibió el memorando número G-94-408 conteniendo la denuncia formulada contra el (los) servidor (es): xxx. A efectos de investigar la verdad real de los hechos, lo (a) he designado (a) como Órgano Director del Procedimiento supra citado. Procédase conforme a lo dispuesto por la Ley General de la Administración Pública y demás leyes conexas" (folio N.º 1).

2.c.- Dicho "órgano director", mediante resolución adoptada el 16 de noviembre de 1994, le comunica a la interesada que se ha iniciado "...PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE DECLARACION DE NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA del acto que le permitió que la nombraran a partir del 21 de agosto de 1990 como Oficinista 2, clave presupuestaria número12-03-03-001 en el Departamento de Capacitación en sustitución del Señor xxx, como consta en su expediente personal, y, del acto por el que se le ascendió al puesto de Asistente Administrativa 2, clave presupuestaria número 20-02-01-0061 a partir del 15 de octubre de 1992 ...". En esa misma oportunidad, se le cita a la audiencia de ley (folios N.º 7 y 8).

2.d.- La Junta Directiva interviene por vez primera cuando acoge las conclusiones finales del referido "órgano director", según el cual los actos referidos serían efectivamente nulos de modo absoluto, evidente y manifiesto, por lo que dispone hacer remisión del expediente a la Procuraduría, para que ésta rinda el dictamen previsto en el numeral 173 de la Ley General -acuerdo N.º 95.059, artículo 4º de sesión ordinaria N.º 95.017 del 6 marzo de 1995- (folios 69 a 72).

2.e.- Mediante pronunciamiento N.º C-117-95, del 31 de mayo de 1995, la Procuraduría se abstiene de emitir el dictamen favorable solicitado. Al efecto consideró que el primero de los actos en cuestión no podía ser invalidado, toda vez que la potestad anulatoria había caducado por haber transcurrido el plazo cuadrienal correspondiente. En cuanto al segundo se refiere, se le indicó a la Administración activa que se habían cometido varios vicios procedimentales que impedían rendir ese dictamen; y dentro de ese contexto, se precisaba lo siguiente: "... no consta en el expediente administrativo el nombramiento del órgano director del procedimiento. Existe únicamente el oficio G-94-408 de 20 de octubre de 1994 suscrito por la Licda. Iliana Arce Umaña, Gerente General, al Lic. Carlos Ureña, del Departamento de Relaciones Laborales, donde la primera le solicita que "...abra un procedimiento administrativo para determinar la verdad real de los hechos y las acciones a tomar."" (folios 37 a 42).

2.f.- Mediante auto del 8 de junio de 1995, la Licda. xxx -actuando como jefe del Departamento de Relaciones Laborales- nombra a la Licda. xxx -abogada de ese Departamento- como órgano director del procedimiento, en sustitución de la Licda. xxx, "... a fin de que diligencie lo ordenado en el dictamen de la Procuraduría ...". Se desprende de esta pieza documental que, a partir de este momento, el procedimiento se entiende únicamente enderezado contra el segundo de los actos administrativos que se pretendían anular, en razón de la caducidad advertida por la Procuraduría (folio N.º 43).

2.g.- A través de resolución N.º 96-024, del 25 de enero de 1996, el "órgano director" manifiesta que estima "saneados" los vicios apuntados por la Procuraduría en el dictamen C-117-95 y, sobre el fondo del asunto, que "considera que el acto administrativo por el que, a partir del 15 de octubre de 1992, fue ascendida al puesto de asistente de administración dos la señora xxx, se encuentra viciado de nulidad, por lo cual recomienda a la Junta Directiva remitir el expediente a la Procuraduría ...". La Junta Directiva, mediante acuerdo N.º 96.025 adoptado en sesión ordinaria N.º 96.010 del 12 de febrero de 1996, artículo 3º, avala el anterior juicio y ordena la indicada remisión del expediente (folios sin numerar que encabezan el expediente administrativo).

II. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA EN TORNO AL ARTICULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA:

   En relación con lo preceptuado en el artículo 173 de la Ley General, en el pronunciamiento N.º C-080-94 del 17 de mayo de 1994 se afirmaba lo siguiente:

"El proceso de lesividad constituye una garantía para los administrados, en cuya virtud debe entenderse proscrita la posibilidad de que la Administración declare, en vía administrativa, la nulidad de actos suyos creadores de derechos subjetivos favorables a aquéllos.

Para el logro de tal finalidad debe, más bien, demandar la anulación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, debiendo -a tales efectos- haber declarado previamente que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza (artículos 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Empero, dicha regla conoce una excepción, establecida en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública. A su tenor, queda la Administración autorizada a declarar, en la vía administrativa y sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad, la nulidad de un acto declaratorio de derechos, cuando la misma, además de ser absoluta, sea evidente y manifiesta. Aun así y también en garantía del administrado, en el procedimiento respectivo subsiste la intervención de un órgano ajeno al autor del acto en cuestión: la Procuraduría General de la República. Su actuación en estas hipótesis, se plasma mediante la emisión de un dictamen vinculante, que reviste la naturaleza de un acto de control preventivo de legalidad; lo anterior, en el tanto que dicho dictamen, que ha de rendirse antes de dictar el acto final del procedimiento, debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la Administración, en el sentido de acreditar que en la especie los vicios del acto son efectivamente de tal magnitud".

   A lo anterior cabe agregar que "... el órgano administrativo legitimado para hacer una declaratoria de tal jaez, cuando se trate de actos provenientes de un ente público menor, lo es el jerarca respectivo; de manera que sería dicho órgano el que, previa instrucción del expediente correspondiente, debe requerir el pronunciamiento de esta Procuraduría, antes de dictar el acto final del procedimiento" (dictamen N.º C-113-94, del 11 de julio de 1994); órgano que, en el caso del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, lo es su Junta Directiva.

   De otra parte y como asunto que atañe a todo procedimiento administrativo, esta Procuraduría ha señalado lo siguiente:

"Las partes dentro del procedimiento administrativo son el sujeto administrativo y el sujeto administrado.

Respecto al primero, y siguiendo los lineamientos de la Ley General de la Administración Pública, debemos distinguir entre el órgano director del procedimiento y el órgano decisor.

Este último es el que reúne las condiciones necesarias, incluyendo por supuesto la competencia, para resolver por acto final el procedimiento.

Por su parte, el órgano director es el encargado de tramitar y excitar el desarrollo del mismo, dictando las providencias que estime necesarias. Este deberá ser nombrado por el competente para emitir el acto final, es decir por el órgano decisor ..." -el destacado no es del original- (dictamen N.º C-173-95 de 7 de agosto de 1995).

   Esta última afirmación supone ratificar y generalizar el criterio que ya había externado la Procuraduría en su pronunciamiento N.º C-166-85, del 22 de julio de 1985, cuando a propósito de los procedimientos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de manera rotunda expresaba:

"Es criterio de este Despacho que el Órgano Director del Procedimiento debe ser designado por el órgano competente para emitir el acto final. Igualmente hemos considerado que una vez instruido el procedimiento el órgano director debe remitir el expediente respectivo al órgano con competencia para resolver sobre el fondo del asunto para que éste requiera los dictámenes que la ley exija" (la negrilla también nos corresponde).

III. NULIDAD DE TODO LO ACTUADO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS QUE INTERESAN:

   Como se desprende de la comentada jurisprudencia administrativa, la Junta Directiva del Instituto, como órgano decisor, era el único competente para designar a los órganos directores de los procedimientos administrativos que se analizan. Más aún: por encontrarse enderezados a la eventual anulación de actos declaratorios de derechos y con aplicación del referido artículo 173 de la Ley General, sólo podían iniciarse por acuerdo de dicha Junta Directiva.

   Las piezas documentales que integran los respectivos expedientes, nos permiten deducir que órganos inferiores de la jerarquía administrativa se arrogaron el ejercicio de esas potestades de la Junta Directiva. Esta última sólo intervino al final de la tramitación respectiva, a fin de ordenar la remisión de los expedientes a la Procuraduría General de la República, permaneciendo totalmente ajena a las decisiones previas relativas a la iniciación del procedimiento y la integración de esos "órganos directores".

   Esta abdicación competencial por parte de la Junta Directiva resulta, jurídicamente, inaceptable; lo anterior, entre otras cosas, porque no existe norma que autorice una delegación de esa función (artículos 85 y 89 de la Ley General).

   Cabe concluir que el error indicado se traduce en un conjunto de actuaciones procedimentales ordenadas por órganos incompetentes, lo cual provoca la nulidad absoluta de todo lo actuado.

   En relación con estas últimas afirmaciones, nótese que se ha omitido una formalidad del procedimiento que no puede ser calificada de insustancial, por la eventual indefensión que dicho error puede causar o inducido. Asimismo, que el informalismo propio del procedimiento administrativo en general, no puede invocarse para subsanar nulidades absolutas acaecidas en su seno (doctrina de los artículos 223 y 224 de la Ley General de la Administración Pública).

IV. CONCLUSION:

   Este Despacho está jurídicamente imposibilitado para rendir dictamen favorable dentro de los referidos procedimientos administrativos, toda vez que lo actuado desde un principio dentro de los mismos se encuentra viciado. Dicho vicio deriva, con vista de los expedientes, de que esos procedimientos han sido dirigidos por órganos incompetentes, toda vez que no fueron investidos por la Junta Directiva del Instituto, la que también era quien debía ordenar el inicio de los procedimientos administrativos.

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   Del señor Asesor Legal del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, atento se suscribe,

Dr. Luis Antonio Sobrado González

PROCURADOR ADJUNTO