C-166-95

San José, 26 de julio de 1995

Sra.

Licda. Maureen Clarke

Ministra de Gobernación y Policía

Presidente de la Junta Administrativa de

la Dirección Nacional de Comunicaciones

S. D.

Estimada señora:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio DL-799-95 de 29 de mayo último, mediante el cual solicita de la Procuraduría General un criterio respecto de la actividad de servicio de correo a nivel nacional prestada por empresas particulares. Actividad que se presta en virtud de las limitaciones que el ente estatal tiene para absorber ese mercado. Solicita, además, que se le indiquen las medidas que debe adoptar Correos tomando en consideración que la Procuraduría, en dictamen N. C-181-88 de 30 de setiembre de 1988, eliminó la posibilidad de concesión de los servicios postales en razón del monopolio en la materia.

A-. EL MONOPOLIO EN SERVICIOS POSTALES

            En el dictamen que se indica, la Procuraduría consideró que existe en los servicios postales un monopolio estatal que impide que parte de esos servicios sean prestados por particulares. El dictamen fue emitido a solicitud de la Dirección Nacional de Comunicaciones, que deseaba obtener un criterio respecto de sus facultades sobre los servicios de correo paralelos y otros servicios postales. La Procuraduría fundó dicho monopolio en lo dispuesto en el Código Fiscal, (artículos 333 y siguientes), el Reglamento Interior del Servicio Postal y la Ley de Creación de la Dirección Nacional de Comunicaciones, Nº 5870 de 11 de diciembre de 1975. Se retuvo, en especial, lo dispuesto por el artículo 2º del citado Reglamento, que es Acuerdo Ejecutivo N. 31 de 8 de julio de 1921, en cuanto establece:

"Artículo 2º.- El Gobierno ejercerá el monopolio de los servicios postales. Sin embargo, empresas particulares, bajo su responsabilidad, pueden hacer el servicio de correos en aquellos lugares en donde aún no se encuentre establecido".

            Afirmándose, entonces, que:

"La transcrita disposición es de suyo explícita y nos permite afirmar, sin preámbulos, que conforme nuestro ordenamiento jurídico, los servicios postales constituyen monopolio del Estado".

            Si bien el citado Reglamento admite, ciertamente, a manera de excepción, que empresas particulares, bajo su responsabilidad, puedan hacer el servicio de correo en aquellos lugares donde aún no se encuentre establecido el correo nacional (vid. artículo 2º ibidem), debemos reconocer empero, que tal situación resulta hoy poco posible, dado que los servicios postales nacionales cubren extensamente el territorio del país. (....).

" Así entonces, salvo las anteriores excepciones, sólo el Estado podrá tener a su cargo este servicio, puesto que las normas lo reservan a su competencia, con carácter de monopolio, conforme expresamente lo dispone el artículo 2º arriba transcrito, y como se infiere del artículo 333 del Código Fiscal, cuyo texto expresa:

"Artículo 333.- El servicio postal depende de la Cartera de Gobernación, y estará a cargo de un Director General. El Director General es el Jefe del ramo, y como tal, tiene la inspección y administración del servicio en todas sus partes".

            En efecto, de la anterior disposición legal se infiere claramente que el servicio postal compete de modo exclusivo al Estado; que se trata de una actividad oficial, de un servicio público que depende de un órgano estatal, (el Ministerio de Gobernación y Policía), y que al Director del servicio corresponde la inspección y administración de éste en todas sus partes", todo lo cual denota las apuntadas características del servicio postal".

            Por lo que se debe determinar la naturaleza de la actividad del servicio postal y su régimen jurídico.

1-. Una actividad de servicio público

            En razón de la calificación de interés público presente en el servicio, el postal constituye un servicio público; calificación que es conforme con lo que señala la doctrina administrativista.

            Ahora bien, en razón de que se trata de una actividad económica, puede considerarse que es un servicio público de naturaleza comercial, lo que produce consecuencias, esencialmente, respecto del régimen jurídico de prestación.

            En tanto que servicio público, el postal puede ser prestado por el Estado directa o indirectamente. Lo primero se presenta cuando se atribuye la prestación del servicio a un organismo público. Lo segundo cuando se permite a particulares participar en la gestión del servicio.

            La circunstancia de que el Estado preste el servicio en forma directa no significa necesariamente que se esté constituyendo un monopolio estatal. Se trata, por el contrario, del cumplimiento de una actividad que el Estado asume porque, en razón de la calificación de interés público, es de su resorte. Sólo podría hablarse de una actividad monopolística si se estuviere ante una actividad que esté - por su propia naturaleza- dentro del comercio, de forma que debe ser regida por el principio de libre competencia y respecto de la cual, la actuación del Estado tenga que ser subsidiaria. En ese sentido anotamos que el hecho de que el Estado defina una actividad determinada como servicio público e incluso la asuma en forma directa, no determina por sí misma la constitución de un monopolio. Un ejemplo de monopolio ilustra claramente la afirmación: la educación pública es un servicio público pero esa calificación no significa que el Estado tenga el monopolio de la enseñanza. Por el contrario, la fabricación de licores no constituye un servicio público, pero esa actividad fabril y comercial puede ser erigid por el legislador como monopolio.

            Por otra parte, la asunción por el Estado de una actividad o su atribución a un organismo determinado requiere ley ordinaria. Si ese servicio público puede ser prestado por particulares, salvo los supuestos constitucionalmente previstos, el servicio puede ser otorgado por concesión aprobada administrativamente conforme a la ley. Concesión que no constituye, en principio, un monopolio.

            A diferencia de lo anterior, la constitución de un monopolio requiere una ley aprobada con mayoría calificada. La razón es que en este último caso se lesiona la libertad de comercio, entendida como libertad de concurrencia, por lo que el texto constitucional ordena una mayoría calificada.

            Lo anterior nos permite recordar que no es posible establecer una identificación entre servicio público y monopolio, como parece desprenderse del dictamen N. C-181-88 de 30 de setiembre de 1988.

2-. El servicio postal: un servicio público

            En el dictamen a que se hace referencia, la Procuraduría concluyó que se estaba ante un monopolio del Estado y una actividad que constituye servicio público.

            Efectivamente, el servicio postal constituye un servicio público. Se ha considerado por el Estado que existe en ese servicio un interés público que justifica que sea asumido como una actividad estatal.

            En ese sentido, el artículo 333 del Código Fiscal estableció:

"El servicio postal depende de la cartera de Gobernación, y estará a cargo de un Director General".

            El Estado asume la prestación directa del servicio, sin que se prevea la posibilidad de otorgar concesiones a un particular para que participe en la gestión del servicio público.

            Consecuentemente, la gestión es directa y exclusiva del Estado hasta tanto no se disponga lo contrario.

            Sin embargo, esa atribución de competencia que hace el Código Fiscal no implica, en modo alguno, la creación de un monopolio. Falta, en efecto, una expresa indicación del legislador en ese sentido, sujeta a los requisitos constitucionalmente establecidos. Sea la necesidad de una ley y de una ley aprobada por mayoría calificada.

            En relación con esos requisitos, tomamos en cuenta que la Constitución de 1871, en su texto original, no establecía disposición alguna en orden al establecimiento de monopolios. Es por Ley N. 16 de 8 de junio de 1927 que se modifica el artículo 23 del Texto Fundamental para establecer:

"...Son prohibidos además en la República los monopolios, los privilegios y cualquier otro acto, aunque fuere originado en una ley, que menoscabe o amenace la libertad de comercio, agricultura o industria, salvo los que el Estado haya establecido hasta la fecha o los que establezca en lo (sic) futuro para su subsistencia, para prevenir males sociales, para estímulo del ingenio, para la ejecución de obras o para el desarrollo de empresas de interés indiscutiblemente nacional que sin monopolio o privilegio no pudieren ejecutarse o llevarse a cabo, a juicio del Poder Legislativo, por una mayoría de los dos tercios de la totalidad de sus miembros, y salvo también los que las Municipalidades hayan establecido hasta ahora o los que establezcan en lo venidero para iguales fines con la debida autorización del Poder Legislativo, dado por la mayoría indicada".

            Los principios allí contenidos son luego retenidos por el Constituyente del 49, que en el artículo 46 establece:

"Son prohibidos los monopolios de carácter particular y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria.

Es de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora. (....).

Para establecer nuevos monopolios en favor del Estado o de las Municipalidades se requerirá la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa".

            El principio es la libertad de comercio. En tanto libertad, se rige por el principio de reserva de ley en materia de libertades. Por lo que la eliminación de la libertad en un campo determinado, por medio de la creación de un monopolio, debe ser obra del legislador. Esta circunstancia impediría considerar que el establecimiento de un monopolio puede ser realizado por vía reglamentaria o administrativa.

            Ahora bien, en cuanto al parámetro de regularidad jurídica de la norma correspondiente, nos interesa retener lo dispuesto por la Sala Constitucional en resolución N. 4091-94 de 15:12 hrs. de 9 de agosto de 1994, reafirmada en la 0778-- 95 de las 16:48 hrs. del 8 de febrero de 1995:

"...ya esta Sala ha estimado (por ejemplo, en la sentencia N. 4511-93 de las diez horas del 10 de setiembre de 1993, dictada en acción de inconstitucionalidad contra la Ley de Inquilinato de 1942), que las normas de cualquier índole aplicables hoy, hayan sido o no promulgadas durante la vigencia de otras Constituciones, deben ser confrontadas con la actual únicamente, por lo menos en cuanto a su vigencia y aplicación posteriores a ésta, en tanto que, si adolecieron de vicios de Constitucionalidad formal o material respecto de las anteriores -ya derogadas-, éstos no fueron declarados y corregidos en su momento por los órganos investidos de competencia para hacerlo - hasta entonces la Corte Suprema de Justicia-. En consecuencia, abrogada la Constitución que las sustentaba, es la vigente la única Carta susceptible de ser tenida como punto de referencia o parámetro constitucional frente a la supervivencia posterior de actos normativos y por esto, los Decretos Ejecutivos cuestionados de inconstitucionales sólo pueden ser considerados ahora confrontándolos por la Sala con la Constitución de 1949 en vigor..."

            De modo que si se quisiera examinar el servicio público de correos como un caso de monopolio estatal y no como lo que es, un servicio público asumido directamente por el Estado, habría que considerar el carácter infralegal de la norma que define ese monopolio, así como que si bien en el momento de su emisión no regía lo dispuesto en el artículo 46 de la actual Constitución, la reiterada jurisprudencia constitucional indica que el parámetro de constitucionalidad de las normas anteriores a la Constitución de 1949 es esta propia Constitución, y no la que regía al momento de emisión de la norma, salvo que se trate de determinar si el procedimiento seguido para aprobar la norma correspondía al vigente en el momento de su aprobación. Siendo así las cosas, habría que concluir que los monopolios deben ser creados por una norma de orden legal, aprobada por la mayoría requerida por la Constitución vigente en el momento de aprobación de la ley. En tanto este presupuesto no se dé, no podría hablarse de un monopolio jurídicamente constituido.

B-. LAS POTESTADES DE LA DIRECCION DE COMUNICACIONES

            La Dirección Nacional de Comunicaciones fue creada por Ley Nº 5870 de 11 de diciembre de 1975, en la que se incorporó la Dirección General de Correos. En orden a las competencias se dispuso:

"Art. 2º.- Las funciones de la Dirección Nacional de Comunicaciones son:

a) Velar por la eficiencia, calidad y mejoramiento permanente de los servicios nacionales de correos, telégrafos y radios;

b) Coordinar y orientar toda la política de organización y funcionamiento de sus dependencias;

c) Procurar asesoría técnica en los aspectos de investigación, planeamiento, ejecución, organización y evaluación de los servicios postales y comunicaciones radiotelegráficos del país".

            Es decir, se le atribuye una competencia en materia del servicio postal. Lo que significa que el Ministerio de Gobernación presta el servicio de Correos a través de esta Dirección.

1-. Una prestación directa y exclusiva

            En la medida en que se regula a través de qué órgano del Ministerio se presta el servicio, es lógico que la norma sea omisa sobre la posibilidad de una prestación del servicio por parte de sujetos privados. Por el contrario, se presupone la exclusividad de la gestión.

            Lo anterior significa, a contrario sensu, que los particulares no están facultados para prestar el servicio en cuestión. Desde luego que no existe norma alguna que permita conceder o autorizar la gestión privada de los correos. Simplemente, se está en presencia de un servicio público gestionado en forma directa y exclusiva por el Estado. Carácter directo y exclusivo de la gestión que cedería en caso de que la ley previera la posibilidad de una concesión en favor de particulares. No siendo ese el caso, existe una prohibición implícita para que la Administración otorgue concesiones a particulares y para que éstos presten el servicio.

2-. Ausencia de potestades de regulación

            De conformidad con lo que se indica, el hecho es que empresas particulares prestan determinados servicios postales en el país.

            Prestación que es de hecho en cuanto, como se indicó, no existe una concesión en su favor. Por lo que se consulta qué hacer ante esa situación y considerando que la Dirección tiene problemas para absorber ese mercado.

            Dado que la ley no prevé la prestación del servicio postal por parte de administrados, no se establece una potestad de la Administración para otorgar concesiones ni para regular esa prestación de servicios. El caso es que se está en presencia de una actividad de hecho, no autorizada jurídicamente, por lo que, repetimos, la Dirección no cuenta con potestades para, en primer término, autorizar esa gestión y, en segundo término, para regular la prestación del servicio. Aparte de que una regulación administrativa del servicio, sin norma que la autorice, podría considerarse como una legitimación del accionar de las empresas de servicios postales, situación no conforme con el ordenamiento y que, incluso, afectaría el principio de seguridad jurídica.

            Por otra parte, como no existe una prohibición constitucional para que el servicio sea prestado por particulares y dada la naturaleza del servicio, ese Ministerio y la Dirección de Comunicaciones pueden valorar la conveniencia de que el servicio público sea prestado con la colaboración de los particulares. Caso en el cual podría el Ministerio proponer una ley que, sin eliminar la competencia atribuida a la Dirección, posibilite la gestión privada de ciertos servicios postales mediante concesión. La legislación correspondiente debería contemplar tanto los requisitos de otorgamiento administrativo de la concesión como las potestades que conserva el Estado para regular y controlar la prestación del servicio.

            En el tanto esa modificación no se dé, la actuación de los particulares es ilegal y así debe indicarse a efecto de que los particulares conozcan los posibles riesgos a que se exponen acudiendo a esos servicios.

De la señora Ministra, muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA ASESORA