C-114-98

15 de junio de 1998

 

Señor

Dr. Alberto Barrantes Boulanger

Secretario General

Consejo de Gobierno

S. D.

 

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a la solicitud planteada, según oficio Nº SGCG -326-97, de 24 de noviembre de 1997.

I. OBJETO DEL DICTAMEN:

   El Consejo de Gobierno, según acuerdo tomado en el artículo segundo de su sesión ordinaria número ciento ochenta y dos, celebrada el día veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y siete, remite a la Procuraduría General de la República el expediente administrativo (44-97-6) del señor xxx a efecto que se dictamine en relación con "...la eventual declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del Régimen Mixto y de varios actos administrativos derivados de ese régimen...".

   La presunta nulidad absoluta evidente y manifiesta lo es en relación con:

a. El "...Régimen Mixto para la valorización de los puestos que han sido clasificados y codificados en la Comisión Nacional de Emergencia, dispuesto mediante resolución DE-001 CLAS- 95, DE 9, 00 horas del 26 de setiembre de 1995, denominada "Normas para codificación, clasificación y valoración de puestos con que opera la Comisión Nacional de Emergencia" ...", emitida por la Dirección Ejecutiva de dicha Comisión (Artículo quinto de la sesión celebrada el dieciséis de junio de mil novecientos noventa y siete del Consejo de Gobierno; resolución del Órgano Director del Procedimiento Administrativo, dictada a las catorce horas treinta minutos del veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y siete.)

b. La Acción de Personal No.124 del 23 de noviembre de 1995.}

c. El contrato de trabajo y su Addendum No.2.

II. HECHOS QUE SE TIENEN POR ACREDITADOS

   De conformidad con el expediente administrativo remitido a la Procuraduría General de la República, en lo fundamental, se tiene por acreditados los siguientes hechos:

   PRIMERO. Mediante resolución DE-001-CLAS-95, de las nueve horas del veintiséis de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, emitida por el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencia, se emitieron las "Normas para codificación, clasificación y valoración de puestos con que opera la Comisión Nacional de Emergencia". (folio 12)

   SEGUNDO. La resolución antes citada se emitió con fundamento en:

a. Oficio DM -cuatrocientos ochenta y ocho -noventa y cinco, del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica.

b. Acuerdo número cero ciento veintinueve -mil novecientos noventa y cinco, tomado en sesión extraordinaria número cero cero ocho -noventa y cinco de la Directiva de la Comisión Nacional de Emergencia.

c. Decreto Ejecutivo número veinticuatro mil quinientos ochenta -MOPT-H.

d. Artículo V, acuerdo cero ciento noventa y siete -noventa y cinco tomado en la sesión extraordinaria número cero dos -noventa y cinco de la Directiva de la Comisión Nacional de Emergencia.

e. Artículo tercero del Reglamento orgánico de la Comisión Nacional de Emergencia (Decreto Ejecutivo Nº20183-H).

   TERCERO. Mediante la resolución DE-001-CLAS-95, de las nueve horas del veintiséis de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, se emitió un "Régimen Mixto ", con el objeto de proceder a la valoración de los puestos que han sido clasificados y codificados en la Comisión Nacional de Emergencia.

   CUARTO. Según se describe en las "Normas para Codificación y Valoración de Puestos con que Opera la Comisión Nacional de Emergencia", en lo que interesa:

"...Para la valorización de los puestos que han sido clasificados y codificados, se establecen tres regímenes con sus características propias, a saber : ...

b) Mixto: la valorización de estos puestos se caracteriza por el hecho de que a ciertos funcionarios cubiertos por el régimen laboral común o permanente, en razón del vínculo de confianza, discreción y disposición permanente hacia su jerarca, se le reconocen porcentajes adicionales sobre su salario base, y por el hecho de que en caso de perder los atributos por los que se encuentra en ese régimen, regresa al régimen permanente previo pago de la indemnización proporcional por los porcentajes adicionales que deja de recibir...".

   QUINTO. El servidor xxx y el señor xxx, en su condición de Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencia, suscribieron un documento denominado "CONTRATO DE TRABAJO", a las nueve horas del dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y cinco (con "rige" a partir del primero del mismo mes).(folio 59).

   SEXTO. Según se estipula en el mismo documento, el contrato se firmó :

"...de conformidad con la Reorganización Administrativa de la Comisión Nacional de Emergencia, aprobada mediante Acuerdo Nº0129-95, en la Sesión Extraordinaria Nº 008-95, celebrada el 31 de mayo de 1995, y los artículos 18, siguientes y concordantes del Código de Trabajo,..."

   SEPTIMO. El contrato se firmó por tiempo indeterminado:

"...garantizándole al FUNCIONARIO un régimen de estabilidad en el puesto, siempre y cuando se cumpla con la normativa vigente aplicables a la materia y las disposiciones del presente contrato..."

   OCTAVO. El servidor fue nombrado como:

"... Chofer de la Presidencia, en la Categoría 02, Código 015 descrito en la en la Resolución NºDE-001CLAS-95 aprobada por la Dirección Ejecutiva..."

   NOVENO . Se incorporó en forma expresa al contrato:

"...las Resoluciones Ns. DE-001CP-95, DE-001DEX-95, y DE-001DISP-95, que regulan la aplicación de los regímenes de Carrera Profesional, Dedicación Exclusiva, Disponibilidad, respectivamente, las que se aplicarán cuando corresponda de conformidad con la legislación y jurisprudencia laboral vigentes ; y las resoluciones Nos. DE-001CLAS-95 y DE-001NORM-95, que establecen la Clasificación, Codificación y Valoración de Puestos aplicables a la CNE y las disposiciones sobre las relaciones laborales del personal de la CNE respectivamente..."

   Según consta en el mismo documento, al servidor se le entregaron copias de las resoluciones antes indicadas.

   DECIMO. A las nueve horas del dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y cinco (con "rige" a partir del primero del mismo mes), el servidor xxx y el señor xxx, en su condición de Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencia, firmaron el documento "ADDENDUM No 1 AL CONTRATO DE TRABAJO" (folios 62 y 63):

"...de conformidad con la Reorganización Administrativa de la Comisión Nacional de Emergencia, aprobada mediante Acuerdo No. 0129-1995, en la Sesión Extraordinaria No. 008-95, celebrada el 31 de mayo de 1995, los artículos 18 y, siguientes y concordantes del Código de Trabajo, LA(sic) resolución No. DE-001DISP-95, y la recomendación emitida y ratificada por el Director Ejecutivo correspondiente..."

DECIMO PRIMERO. En dicho addendum se estipula, en lo que interesa:

"...EL FUNCIONARIO por disposición del Director Ejecutivo CON BASE en a recomendación emitida, el día 28 de setiembre de 1995 y debidamente ratificado por el Director Administrativo Financiero, se incorpora al régimen de disponibilidad según Resolución No. DE-001DISP-95..."

DECIMO SEGUNDO. A las ocho horas del dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y cinco (con "rige" a partir del primero del mismo mes), el servidor xxx y el señor xxx, en su condición de Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencia, firmaron el documento "ADDENDUM No 2 AL CONTRATO DE TRABAJO" (folios 64 al 66):

"...de conformidad con la Reorganización Administrativa de la Comisión Nacional de Emergencia, aprobada mediante Acuerdo No. 0129-1995, en la Sesión Extraordinaria No. 008-95, celebrada el 31 de mayo de 1995, los artículos 18 y, siguientes y concordantes del Código de Trabajo..."

DECIMO TERCERO. En dicho addendum se estipula, en lo que interesa:

"...Incorporación al régimen mixto.- EL FUNCIONARIO por disposición del Director Ejecutivo, en razón del vínculo de confianza, discreción y disposición permanente hacia su jerarca, se incorpora al régimen mixto según Resolución No. DE-001CLAS-95, hasta que el Director Ejecutivo resuelva las separación del FUNCIONARIO de este régimen..."

DECIMO CUARTO. Igualmente, se estipula:

"...De la estabilidad del puesto: EL FUNCIONARIO siempre mantiene el derecho a la estabilidad de contrato, de tal forma que si se resuelve su separación del régimen mixto, regresa al régimen laboral común o permanente, con la garantía de la permanencia del cargo..."

DECIMO QUINTO. Mediante oficio DG -237-96 el Lic. Juan Manuel Otárola Durán, Director General de la Dirección General del Servicio Civil, señaló, refiriéndose al Régimen Mixto (folio 33):

"...A todas luces, el otorgamiento de estos beneficios son ilegales, ya que no existe -como también no existe en el Régimen de Confianza- un sustento jurídico que avale estos pagos, y muchos de estos funcionarios están recibiendo en forma simultánea el pago de la Disponibilidad, lo que deviene a indicarnos en forma clara que estos dos beneficios son de igual naturaleza y por lo tanto excluyentes entre sí. De lo anterior podemos también extraer que el pago de la indemnización -cuando se deja de pertenecer a este régimen -también es ilegal e improcedente desde el punto de vista jurídico el otorgarlo por el principio de que lo accesorio sigue a lo principal..."

DECIMO SEXTO. Mediante DE-360-97, de 31 de marzo de 1997, el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencia se refiere al "Régimen Mixto", establecido en las "Normas para la codificación, clasificación y valoración de puestos con que opera la Comisión Nacional de Emergencia" y manifiesta, en lo que interesa (folios 01 y 02):

"...Analizados los hechos expuestos a la luz de lo dispuesto en el artículo 158, inciso 2) de la Ley General de la Administración Pública que señala: "será inválido el acto sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico", consideramos pertinente aplicar las disposiciones del artículo 173, incisos 1) y 2) del mismo texto legal, el cual señala que tratándose de nulidades absoluta de un acto declaratorio de derechos el Consejo de Gobierno podrá declarar la nulidad del mismo sin recurrir al juicio contencioso de lesividad."

DECIMO SEPTIMO. De conformidad con lo considerado en el mismo oficio, el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencia remitió el expediente relacionado al Consejo de Gobierno.

DECIMO OCTAVO. El Consejo de Gobierno conoció la solicitud del Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencia, en la sesión Nº 159, celebrada el dieciséis de junio de mil novecientos noventa y siete, en el artículo quinto. (folios 146 al 148) Y acordó:

"...1) Tener por recibida la solicitud del Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencia , señor Edwin Alfaro Quesada a fin de que se declare la nulidad absoluta evidente y manifiesta del "Régimen Mixto" contenido en las "Normas para codificación , clasificación y valoración de los puestos con que opera la Comisión Nacional de Emergencia", dispuesto mediante los artículos tres inciso b) y cinco de las nueve horas del veintiséis de setiembre de mil novecientos noventa y cinco, emitida por la Dirección Ejecutiva de dicha Comisión, firmada por el Lic. Eduardo E. Mora Valverde, Director Ejecutivo, por cuanto según se indica, en cuanto al Régimen Mixto, se emitió sin fundamento jurídico, lo que supuestamente genera vicios evidentes y manifiestos y de tal magnitud y trascendencia que hacen de los aspectos indicados en la resolución citada, actos administrativos absolutamente nulos de conformidad con lo que señala el artículo ciento setenta y tres de la Ley General de la Administración Pública, en los casos siguientes:...7.- xxx (sic) ) ..."

DECIMO NOVENO. El Órgano Director del Procedimiento Administrativo, según la resolución dictada a las quince horas treinta minutos del veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y siete, procedió a la apertura del Procedimiento Administrativo (folios 146 al 166):

"....con el fin de verificar la verdad real y material de los hechos enunciados por el señor Edwin Alfaro Quesada , Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencia (C.N.E.), contenidos en el oficio DE - trescientos sesenta-noventa y siete, de treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y siete, los que indican la necesidad de proceder a la declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifiesta del "Régimen Mixto" contenido en las "Normas para codificación, clasificación y valoración de puestos con que opera la Comisión Nacional de Emergencia", dispuesto mediante los artículos tres inciso b) y cinco de las nueve horas del veintiséis de setiembre de mil novecientos noventa y cinco, emitida por la Dirección Ejecutiva de dicha Comisión..."

VIGESIMO. Mediante oficio DE-893-97, de 10 de octubre de 1997, el Lic. Edwin Alfaro Quesada, en su condición de Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencia amplía la solicitud de la declaratoria de la nulidad absoluta y manifiesta a los "...actos administrativos concretos" que confirieron derechos a los funcionarios que se indican en el mismo oficio, entre los cuales se encuentra el servidor xxx. (folio 209).

VIGESIMO PRIMERO. De conformidad con el oficio antes señalado, en relación con el servidor xxx :

" ...Se impugna la Acción de Personal No. **122 del 23 de noviembre de 1995, visible al folio 00074 del expediente personal del funcionario, y el contrato de trabajo y su Addendum No.2 al Contrato de Trabajo, visible a los folios 000080 a 00087, ambos inclusive, del expediente de la funcionaria, el cual fue debidamente certificado y enviado al Consejo de Gobierno..."

VIGESIMO SEGUNDO. Según certificación del Secretario General del Consejo de Gobierno (folios 213 al 215):

"...en el Acta de la sesión ordinaria número Ciento Setenta y Seis del Consejo de Gobierno, celebrada el trece de octubre de mil novecientos noventa y siete se encuentra el artículo sexto que textualmente dice: ARTICULO SEXTO: Solicitud de autorización para la introducción de hechos nuevos en el procedimiento ordenado por el Consejo de Gobierno mediante artículo quinto de la sesión ciento cincuenta y nueve celebrada el dieciséis de junio de mil novecientos noventa y siete, el que se desarrolla a instancia de la Comisión Nacional de Emergencia para la eventual declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del "Régimen Mixto para la valorización de los puestos que han sido clasificados y codificados en la Comisión Nacional de Emergencia", dispuesto mediante resolución DE-001-CLAS-95. El Secretario General, en su calidad de Órgano Director del Procedimiento Administrativo ordenado por Consejo de Gobierno mediante el artículo quinto de la sesión ciento cincuenta y nueve celebrada el dieciséis de junio de mil novecientos noventa y siete, el que se desarrolla a instancia de la Comisión Nacional de Emergencia para la eventual declaratoria la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del "Régimen Mixto para la valorización de los puestos que han sido clasificados y codificados en la Comisión Nacional de Emergencia", dispuesto mediante resolución DE-001-CLAS-95, manifiesta que dicha Comisión ha solicitado expresamente mediante oficio DE – ochocientos noventa y tres - noventa y siete - de diez de octubre del presente año, se declare la nulidad absoluta evidente y manifiesta de varios actos administrativos que surgieron con fundamento en la normativa supraindicada y que también es objeto de análisis en el procedimiento indicado. Por existir identidad de elementos en las pretensiones de la Comisión Nacional de Emergencia y conexidad entre la normativa cuestionada, los actos administrativos derivados de la misma y las partes que puedan resultar eventualmente perjudicadas con la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta que se pretende, dichas manifestaciones constituyen hechos nuevos por lo que de conformidad con las disposiciones del artículo trescientos seis de la Ley General de la Administración Pública lo comunica formalmente al Consejo de Gobierno. Los actos administrativos cuya nulidad absoluta, evidente y manifiesta se solicita sea declarada son los que a continuación se indican :... f. En el caso del funcionario xxx la Acción de Personal No 124 del 23 de noviembre de 1995 y el Contrato de Trabajo celebrado entre el señor xxx y dicha Comisión a las 9,00 HORAS DEL 16 DE OCTUBRE DE 1995 Y EL Addendum 2 a dicho Contrato de Trabajo... El Consejo de Gobierno acuerda : Aprobar se introduzcan los hechos nuevos señalados por la Comisión Nacional de Emergencia mediante oficio DE-893-97 de 10 de octubre del presente año dentro del procedimiento administrativo ordenado por este Consejo mediante artículo quinto de las sesión ciento cincuenta y nueve celebrada el dieciséis de junio de mil novecientos noventa y siete, ordenándosele al Órgano Director continuar con la tramitación e instrucción del procedimiento a fin de evaluar los aspectos señalados..."

VIGESIMO TERCERO. Mediante (sic) mediante acta de notificación de (sic)la catorce horas con cinco minutos del quince de octubre de mil novecientos noventa y siete se hizo el traslado de los nuevos hechos al servidor xxx (folio 225).

VIGESIMO CUARTO. El Consejo de Gobierno, en el artículo segundo de la sesión ordinaria número 182, celebrada el 24 de noviembre de 1997, acordó, en lo que interesa (folios 229 y 230):

"...b) De conformidad con el artículo ciento setenta y tres de la Ley General de la Administración Pública, remítase los expedientes a la Procuraduría General de la República, a efecto de que se sirvan rendir el dictamen de Ley en los casos de los señores:...7.- xxx (sic) ..."

III. DICTAMEN Nº C-084-98 DEL 7 DE MAYO DE 1998:

   Mediante dictamen nº C-084-98, del pasado 7 de mayo, la Procuraduría General de la República rindió dictamen favorable a la pretensión del Consejo de Gobierno de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del "régimen mixto" creado resolución nº DE-001CLAS-95 de 9 hrs. del 26 de setiembre de 1995 de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de Emergencia y de sus actos de individualización para el servidor                                                                                       , a saber el contrato de trabajo y su segundo addendum, así como la Acción de Personal nº 8, los dos primeros del 1º y la última del 13, todos de octubre de 1995.

   Toda vez que el caso del señor xxx es jurídicamente homologable al del señor xxx, conviene reproducir en lo conducente el análisis que el referido dictamen contiene:

"II. Invalidez del régimen mixto y los actos de aplicación.

A.    Objeto del pronunciamiento y cumplimiento del debido proceso.

Se cuestiona la Comisión Nacional de Emergencias la validez de la Resolución DE-001CLAS-95 de 9 hrs. del 26 de setiembre de 1995 de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de Emergencia en que se establecen las Normas para codificación, clasificación y valoración de puestos con que opera la Comisión y concretamente el Régimen Mixto que allí se crea. Resolución que se fundamentó en el Decreto No.24580-MOPT-H del 28 de agosto de 1995 publicado en La Gaceta No.170 del 7 de setiembre de 1995 y el Acuerdo No.197-95 tomado en sesión extraordinaria No.12-95, celebrada el 13 de setiembre de 1995, de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Emergencia, instando a cumplir con lo dispuesto en el Decreto de referencia.

El artículo 1º de dichas Normas codifica y clasifica los puestos en 8 categorías para el régimen laboral común y 6 categorías para el régimen de puestos de confianza, cuyas funciones se contemplan en el Manual Descriptivo adjunto según el artículo 2. Por el artículo 3 se valorizan los puestos en tres regímenes uno de ellos el Mixto, caracterizado porque a ciertos funcionarios del régimen común laboral o permanente en razón del vínculo de confianza, discreción y disposición permanente hacia su jerarca, se le reconocen porcentajes adicionales sobre su salario base, y por el hecho de que en caso de perder los atributos por los que se encuentra en este régimen, regresa al régimen permanente, previo pago de indemnización proporcional por los porcentajes adicionales que dejan de recibir. El artículo 5 detalla los puestos que se incorporan al régimen mixto y los porcentajes adicionales que se reconocerán sobre el salario base a las Secretarias, Choferes, Misceláneos-Conserjes que allí se indican.

Igualmente, se impugna bajo este procedimiento, el contrato de trabajo y su segundo addendum firmados por el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencias y el señor xxx, el 1º de octubre de 1995. Las cláusulas del primero Nos. 7 y 8 tiene por incorporado al contrato las resoluciones - que se le notifican con la firma del contrato - que regulan la aplicación de los regímenes de disponibilidad, clasificación, codificación y valoración de puestos del personal de la Comisión. Mientras las cláusulas del segundo Nos. 1, 3, 4 y 5 incorpora al señor xxx al régimen mixto -notificándosele con la firma del addendum las resoluciones relacionadas - se regula las indemnizaciones que le corresponderían si es separado del mismo, se le excluye de las limitaciones a las jornadas de trabajo y se le reconoce un porcentaje del 37,5% sobre el salario ase. Por fin, se cuestiona la Acción de Personal No.8 del 23 de noviembre de 1995, con rige al 1º de octubre de 1995, por la que se traslada al señor xxx al puesto de Chofer del Departamento de Servicios Administrativo de la Dirección Administrativa y Financiera de la CNE, por implantación del nuevo régimen salarial con base en el Decreto 24580-MOPT-H, acuerdo No.197-95 de la Junta Directiva de la CNE, resoluciones DE-1CLASS-95, DE-1DISP-95 y Oficio CNE-DE-572-95. Dicho cuestionamiento de la resolución, contrato con su segundo addendum y la acción de personal antes comentadas, lo realiza esa Comisión Nacional de Emergencias, al solicitar la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de dichas actuaciones, según consta en el Acuerdo de la misma y los Oficios del Director Ejecutivo de la CNE dirigidos al señor Secretario del Consejo de Gobierno, cuya cita hicimos antes. Por lo que, dentro de los límites impuestos por dicha solicitud, nos pronunciaremos. No omitimos indicar que el Consejo de Gobierno mediante los Acuerdos supra referidos, oportunamente ordenó abrir el procedimiento ordinario administrativo respectivo designando como Órgano Director a su Secretario General, el cual mediante resoluciones antes dichas debidamente notificadas al señor xxx tuvo por abierto dicho procedimiento, señalando fecha para celebrar la audiencia oral y privada respectiva. Sin embargo, el señor xxx, respondió por escrito a la primera y no se presentó a la segunda comparecencia. Una vez recibida la prueba ofrecida por dicho señor, de la cual se le dio debida audiencia, según vimos supra, se dio por terminada la fase de instrucción por lo que el Consejo de Gobierno nos solicitó el dictamen a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, por los acuerdos antes referidos. De forma que, en la especie se ha cumplido con el debido proceso y no se observan defectos capaces de invalidar lo actuado. En particular se cumplió con las prevenciones hechas por esta Procuraduría General mediante Oficios del 11 y 18 de agosto de 1997.

B. Posición del señor xxx y la Dirección General del Servicio Civil.

...

C. Sobre la naturaleza jurídica de la Comisión Nacional de Emergencias y su competencia.

Esta Procuraduría General mediante los dictámenes C-154-96 y C-029-97 del 20 de setiembre de 1996 y 17 de febrero de 1997 (ver en concordancia también los dictámenes C-001-97, C-056-87 y C-115-89) concluyó que la Comisión Nacional de Emergencia es un órgano con desconcentración máxima determinada por lo dispuesto en los artículos 8º y 4º de la Ley de Emergencias, N. 4374 de 14 de agosto de 1969. Conforme lo cual, la Comisión puede realizar por sí misma contrataciones sin sujetarse a los procedimientos ordinarios de contratación, cuando se trate de atender situaciones de emergencia, pero cuando se esté ante gastos regulares, de funcionamiento ordinario del organismo debe sujetarse a las disposiciones generales en materia de contratación administrativa.

Asimismo, se dijo en el dictamen C-029-97 que entre las competencias que han sido desconcentradas reglamentariamente a favor de la Comisión, se encuentra la de seleccionar, contratar, clasificar, y valorar, de manera autónoma e independiente, su personal ordinario y extraordinario, en principio violentan los lineamientos dados por la Sala Constitucional en su Resolución Nº 3410-92, así como lo dispuesto por ese mismo órgano jurisdiccional en lo referente a la aplicabilidad del régimen de servicio civil a todos los servidores del Estado. Por lo que, la normativa reglamentaria que fundamenta tal desconcentración de competencia en favor de la Comisión, contraviene el principio de jerarquía normativa y de supremacía constitucional, por lo que este Despacho comparte el criterio de la Contraloría General de la República al respecto.

Previamente, la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República, mediante Oficio Nº 5784 del 16 de mayo de 1996, refirió que "... al definirse la CNE como un órgano desconcentrado adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, ello implica que a pesar de que se le ha transferido ciertas competencias para llevar a cabo determinados actos, carece de personalidad jurídica plena, pues no puede perderse de vista que la propia Ley Nacional de Emergencia contempla la posibilidad de que dicha Comisión maneje los recursos del Fondo Nacional de Emergencia (lo cual encuadraría en la figura que ese Órgano Procurador ha denominado "personalidad jurídica instrumental"), pero aun así continúa perteneciendo al MOPT, debiendo sujetarse a las órdenes, instrucciones y circulares que este emita, aunque vengan a limitar la discrecionalidad que posee en el ejercicio de su competencia. "Señala en conclusión que:"... el personal que brinde servicios en la CNE debe ser contratado por el Poder Ejecutivo (MOPT), ajustándose a los procedimientos contemplados en el régimen de servicio civil. Así las cosas, las disposiciones que contemplan los decretos en comentario (Nos 18352 MOPT de 15 de julio de 1988, 24580 MOPT de 28 de agosto de 1995, Decreto 25216 MOPT de 7 de junio de 1996 que deroga al primero) podrían no ser válidas."

Por su pertinencia en la solución del punto consultado, nos permitimos resumir y retomar a continuación las consideraciones en que se basaron los dictámenes de este Despacho antes citados, como sigue.

La Comisión Nacional de Emergencia fue creada por el artículo 6 de la Ley No.4374 de cita, con el objeto de centralizar en ese órgano la planificación y ejecución de los problemas provocados por las emergencias. La ley no le atribuye, ni expresa ni implícitamente personalidad jurídica, cualidad indispensable para la existencia de un ente descentralizado, ante lo cual debe concluirse necesariamente que se trata de un órgano administrativo. Por su parte, el Reglamento a la Ley (artículo 1 del Decreto N. 25216 de cita artículo 5 reformado por el Decreto No. 25366- MOPT de 27 de julio de 1996) definió a dicha Comisión como un órgano de desconcentración máxima adscrito al Poder Ejecutivo (en la práctica al Ministerio de Obras Públicas y Transportes por virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de su Ley Orgánica). En el mismo sentido véase la resolución N. 3410-92 de las 14:45 hrs. de 10 de noviembre de 1992, de la Sala Constitucional.

Ahora bien, por desconcentración máxima se entiende la titularidad, por parte de un órgano inferior, de una competencia exclusiva en una materia, que impide que el jerarca del órgano pueda abocar o revisar el ejercicio de lo actuado, sin perjuicio de que conserve la potestad jerárquica respecto de lo que no atañe directamente a la competencia transferida por la norma de desconcentración. Lo importante es que en los ámbitos desconcertados, existe una independencia funcional del inferior incompatible con un poder de mando o, en su caso, una potestad revisora, etc. que pretenda enmarcar el ejercicio de la competencia

Luego, la Comisión tiene una competencia exclusiva en la materia regulada por los artículos 6 y 8 de la Ley citada, reafirmada por el numeral 5 de su Reglamento, puesto que no se atribuye a ningún otro órgano o ente un poder decisión al respecto. Para cumplir con esas funciones, la Comisión cuenta con un fondo especial, creado en el artículo 4º de la Ley (cuyo texto fue modificado en el voto de la Sala Constitucional No.3410-92 de cita). Puede decirse que respecto de la gestión de este Fondo, la Comisión actúa con una personalidad presupuestaria, que le permite gestionar directa e independientemente los recursos del Fondo. Las contrataciones realizadas con esos recursos tienen como objeto cumplir los fines que justifican la existencia de la Comisión, por lo que deben enmarcarse dentro del ámbito de su independencia funcional y no están sujetas a los procedimientos ordinarios de contratación, todo con el objeto de atender la emergencia con la celeridad y eficiencia requeridas.

   A contrario sensu, dado que no existe una autorización legal en ese sentido, debe concluirse que la desconcentración administrativa de que goza la Comisión no abarca la potestad de realizar contrataciones para su funcionamiento normal u ordinario, gastos regulares con base en su presupuesto ordinario, sin sujeción a las disposiciones vigentes. Una interpretación contraria solo podría obtenerse si una norma legal (artículo 83.1 y 88 de la Ley General de la Administración Pública) hubiese atribuido a la Comisión una competencia exclusiva y excluyente respecto los contratos para su funcionamiento normal y ordinario.

   Esta interpretación es acorde con lo dispuesto por la Sala Constitucional en la citada sentencia N. 3410-92, en cuanto expresa:

   "El hecho de que la Administración, frente a un desastre natural, no esté obligada a observar los trámites ordinarios de contratación para adquirir los bienes y servicios y adoptar las medidas imprescindibles para superarlo o para socorrer a los afectados, no la desliga del deber de rendir cuentas en los términos ordinarios....Y con mucha mayor razón si se trata de los gastos regulares de ese órgano - con relación de permanencia -; es decir, en lo que se refiere a los gastos y servicios personales, materiales, repuestos, maquinaria y equipo, para ser utilizados por ella en sus actividades administrativas ordinarias. La disposición por los entes y órganos públicos de sus recursos presupuestarios, solamente se puede hacer con estricto apego al principio de legalidad, pero básicamente, conforme a lo que al respecto dispone la Constitución Política".

Ahora bien, por vía reglamentaria, mediante el Decreto Nº 25216 de cita, denominado "Reglamento de Emergencias Nacionales", se estableció, como atribución de la Junta Directiva y de la Dirección Ejecutiva de la Comisión, respectivamente:

Artículo 10, inciso f): "Aprobar la organización administrativa, los sistemas de valoración y clasificación de puestos y toda modificación al sistema salarial que deba aplicarse dentro de la entidad."

"Artículo 19 inciso h): "Contratar el personal ordinario y extraordinario que se requiera, con cargo a los presupuestos aprobados por la Junta Directiva, con excepción de los casos previstos en el inciso k) del artículo 17 del presente Reglamento (esto último se refiere al personal de confianza y a los asesores de la Junta Directiva)"

Por su parte, el artículo 20 del Reglamento en mención establece que:

"Para el debido cumplimiento de sus objetivos y finalidades, la Comisión Nacional de Emergencias dispondrá del personal permanente u ocasional que estime necesario, a cuyo efecto deberá mantener un sistema moderno de administración del personal, con sistemas de selección, evaluación, promoción y capacitación que resulten apropiados para las actividades de su competencia."

   Las facultades transcritas están dadas exclusivamente por el Decreto No.25216-MOPT, según cuyos considerandos se emitió con el objetivo de : a) unificar la normativa existente, aplicable ante "circunstancias de excepción" y; b) adecuar dicha normativa a los lineamientos de la Sala Constitucional sobre la materia, concretamente el voto 3410-92 de cita. Sin embargo, esto último no ocurre pues ha diferencia de la materia de contratación administrativa, la cual se sujeta expresamente a las disposiciones ordinarias cuando no se está ante un caso de urgencia y necesidad (artículos 28 y 32 del decreto citado), la materia de servicios personales, no se sujeta expresamente, se este o no en dichos casos de excepción, a las disposiciones estatutarias que rigen en la Administración Pública centralizada.

   La Sala Constitucional en el Voto Nº 3410-92 de reiterada cita, refiriéndose a algunos decretos mediante los cuales se declaró irregularmente una emergencia nacional, indicó :

   "... si la potestad reglamentaria está sujeta a límites formales y sustanciales y entre éstos a los principios generales del Derecho: si uno de ellos es el llamado "principio general de interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio de la potestad reglamentaria", que obliga a respetar el orden jerárquico establecido, y en última instancia, a realizar una efectiva constatación sobre la realidad o certeza de los hechos que se intentan justificar en el reglamento y desde luego, a la proporcionalidad o adecuación al fin que se persigue; y si en fin, esos decretos están fundamentados en un artículo de la ley, que lo que ha hecho es modificar el concepto esencial de la norma constitucional, entonces, los decretos también resultan contrarios a la Constitución Política y deben anularse..." (Considerando XX del Voto de referencia). A nuestro juicio, las pautas anteriores deben tomarse en cuenta no sólo a la hora de declarar por vía de decreto la existencia de una situación de emergencia, sino también, cuando por esa misma vía, se dicten disposiciones generales tendientes a regular la actividad del órgano competente para atender esas situaciones. Por otra parte, es claro que los artículos 191 y siguientes de la Constitución Política pretendieron la creación de un régimen de servicio civil que cubriera a todos los servidores públicos. La Sala Constitucional al tratar el punto así lo indicó expresamente y agregó que: "... dichos numerales buscaron enunciar los principios por los que debía regularse el régimen estatutario del empleado público, con el objeto de evitar injerencias extrañas en las funciones propias de sus servidores." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 1696- 92 de 23 de junio de 1992)

   En ese mismo sentido, el Voto No. 1190-90 de la Sala Constitucional se dispuso:           "... a pesar de que el legislador no recogió la idea del constituyente y reguló sólo parcialmente el servicio público, es lo cierto que los principios básicos del régimen (escogencia por idoneidad, estabilidad en el empleo) cubren a todos los funcionarios al servicio del Estado, tanto de la Administración central como de los entes descentralizados".

   Así las cosas, consideramos que la normativa de rango inferior que pretenda evadir los principios enunciados en las resoluciones de cita, sin un motivo razonable, adolecería de vicios de inconstitucionalidad.

   Por tal razón es preciso indicar que, ante el supuesto de contradicción o exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria (en la especie de contenido autónomo organizativo) es claro que la Constitución como Ley Fundamental, debe privar como consecuencia del principio de jerarquía normativa y de supremacía constitucional, con lo cual prevalece la fuente superior y cede la fuente inferior (doctrina de los artículos 6º de la Ley General de la Administración Pública; 2º del Código Civil y 10 de la Constitución Política).

D. Falta de competencia de la Comisión Nacional de Emergencia para el dictado de los actos cuestionados.

   Según vimos supra la Resolución DE-001CLAS-95 de 9 hrs. del 26 de setiembre de 1995 de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de Emergencia, establece las Normas para codificación, clasificación y valoración de puestos con que opera la Comisión y concretamente un Régimen Mixto que se individualizó para el servidor xxx, a través el contrato de trabajo y su segundo addendum, así como la Acción de personal No.8, los dos primeros del 1º y la última del 13, todos de octubre de 1995, y que se tradujo en porcentajes adicionales que sobre el salario se le reconocen en forma permanente por confianza, discreción y disponibilidad, lo mismo que el derecho a reclamar una indemnización en caso de que pierdan ese Régimen.

   En nuestro criterio, dichas actuaciones se sustentan única y exclusivamente en el Decreto 24580-MOPT-H del 28 de agosto de 1995, cuyo artículo 1º dispuso que dicha Comisión debía proceder a la clasificación, valoración y codificación de las plazas con que opera. El Acuerdo No.197-95 tomado en sesión extraordinaria No.12-95, celebrada el 13 de setiembre de 1995, de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Emergencia, se limita a instar el cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto de referencia, por lo que no agrega nada para fundar la resolución de cita. Por lo que, la validez de aquellas actuaciones de la Comisión Nacional de Emergencia va a depender de la que pueda tener el Decreto de referencia. Luego, no existe norma legal o constitucional que ampare ni el Decreto ni los actos administrativos citados.

   Lo anterior nos obliga recordar como se le expresara al Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencia en el dictamen de este Despacho C-162-95 del 12 de julio de 1995, que la Constitución Política consagra el "principio de legalidad" en su artículo 11º, el que indica que "los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede"; el cual, a su vez, es desarrollado en el ámbito de la Administración Pública en el numeral 11º de la Ley General de la Administración Pública que advierte que la misma se encuentra necesariamente sometida al bloque de legalidad, pudiendo realizar solo aquella actividad expresamente autorizada por el Ordenamiento jurídico, o sea, todo lo que no le está autorizado a la Administración le está vedado. (Véase el voto de la Sala Constitucional No.4310-92 de 14,05 hrs. del 10 de noviembre de 1992)           

   Complementariamente ha tenerse en cuenta que si bien el Decreto No.24580 de cita es también una fuente normativa, el mismo no puede emitirse con violación de los principios de jerarquía de las fuentes y regularidad jurídica. Estos principios se traducen en el deber de: "establecer la preferencia con que corresponderá aplicar unas fuentes respecto de otras, o, en otras palabras, el mayor o menor valor que jurídica y legalmente es posible asignar a unas en relación con las demás."(Marienhoff, Miguel. “Tratado de Derecho Administrativo". Tomo I, Buenos Aires, Editorial Abeledo- Perrot, 1965, página 198) ; y :"...la relación de correspondencia o conformidad que debe existir entre un grado inferior y el superior del Ordenamiento Jurídico".(Hernández Valle, Rubén."La tutela de los derechos fundamentales". San José, Editorial Juricentro, 1990, página 127), respectivamente.

   En el sentido expuesto, estimamos que el artículo 1º del Decreto No.14580 de cita no es sino mera reproducción de lo dispuesto en el numeral 10 inciso f) del Decreto Nº 25216 de cita, denominado "Reglamento de Emergencias Nacionales" en cuanto atribuyen a los Órganos de la Comisión Nacional de Emergencia competencia para aprobar sistemas de valoración y clasificación de puestos. Y como vimos supra dicha competencia contraría con ello la naturaleza jurídica de esa Comisión, los numerales 11 y 191 de la Constitución Política y el voto de la Sala Constitucional No.3410-92 de cita y con ello el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que le da carácter vinculante a este último, al no sujetarse a la competencia legalmente atribuida a la Comisión y al no someter a los servidores permanentes de la misma a las disposiciones del Estatuto del Servicio Civil, con desconocimiento incluso de la competencia de la Dirección General del Servicio Civil, para valorar, clasificar y asignar una categoría de salario (artículo 13 inciso a) de la Ley No.1581 de 10 de mayo de 1953 y sus reformas, artículo 1 y siguientes de la Ley de Salarios de la Administración Pública Ley No.2166 del 9 de octubre de 1957).

E. Nulidad absoluta, evidente y manifiesta del Régimen Mixto y sus actos de aplicación.

   En la especie ha quedado debidamente acreditado con base en los antecedentes referidos bajo el título anterior, que la instauración del Régimen Mixto y los actos de aplicación del mismo al servidor xxx, se hicieron con omisión de los requisitos jurídicamente establecidos en la Constitución Política, el voto de la Sala Constitucional No.3410-92 de cita y las leyes citadas. Lo anterior, por cuanto la Comisión Nacional de Emergencia carecía de competencia para clasificar, valorar, codificar y muchos menos otorgar beneficios salariales a su personal permanente apartándose del régimen estatutario del servicio civil. La transcendencia de estas transgresiones al bloque de juridicidad las pasamos a examinar.

   Es claro que todo acto administrativo - entre éstos los que atañen al personal del servicio público - para ser válido y eficaz debe dictarse por el órgano competente (elemento subjetivo); con base en un motivo existente; correspondiente a un fin legal; cumpliendo todos los trámites o procedimientos sustanciales previstos al efecto (fase preparatoria y de instrucción del procedimiento administrativo; artículos 129, 132,2 y 133,1 de la Ley General de la Administración Pública o LGAP); requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.

   Ahora bien, en el presente caso la creación del régimen mixto y su aplicación al servidor xxx no provino del Órgano competente, la Dirección General del Servicio Civil y el Poder Ejecutivo respectivamente.

   Luego, el motivo utilizado para justificar tal régimen - urgencia o necesidad - no fue debidamente comprobado al referirse a personal permanente de la Comisión Nacional de Emergencia. De esa forma la consecución del fin público a saber, el socorro de las personas y bienes en inminente peligro (artículo 131 LGAP), en que ese sustento se desvirtuó. Luego, no hay correspondencia entre el régimen mixto con los beneficios que incluye su aplicación - contenido del acto - y las necesidades ordinarias de la Comisión.      La falta de ajuste a las disposiciones del Estatuto del Servicio Civil y la Ley de Salarios citada, implica el incumplimiento de un procedimiento -fase preparatoria y de instrucción - sustancial para el ejercicio de la competencia de codificación, valoración, clasificación y remuneración de los puestos del servicio público en la Administración Central. Este último requisito resulta sustancial por dos razones. La primera, por la necesidad de comprobar el motivo que justifica la emisión del acto, sea la necesidad del régimen mixto y su aplicación al servidor. La segunda, deriva de la necesidad de conceder oportunidad y reconocimiento a los derechos y voluntad del administrado, en el caso los servidores interesados; y a que no se produzca un trato discriminatorio, favorable a un grupo de administrados, servidores en este caso. (arts. 33 y 39 de la Constitución Política) .

   Con base en lo hasta aquí expuesto, resulta que la implantación del régimen mixto y sus actos de aplicación cuestionados no reúnen los elementos sustanciales de validez del acto administrativo, exigidos por el Ordenamiento Jurídico. En efecto, según vimos, dichas actuaciones se encuentran viciadas sustancialmente en el sujeto, motivo, fin y procedimiento exigidos para dichos actos administrativos. Nos referimos a los requisitos previstos en las normas citadas de la Constitución Política, el voto de la Sala Constitucional No.3410-92 de cita, la Ley General de la Administración Pública y en particular el artículo 13 inciso a) del Estatuto del Servicio Civil. En esas circunstancias, dichas actuaciones resultan absolutamente nulas y así deben declararse, por evidentes y manifiestas.(Artículos 128, 158,2; 165; 166; 169; 172, 173 y 174,1 LGAP, en igual sentido véase García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, tomo I, Cuarta edición, Civitas S.A., Madrid, 1983, páginas 571, 581 y 582) ".

IV. CONCLUSION:

   Siendo las anteriores consideraciones plenamente aplicables al caso del señor xxx, la Procuraduría General de la República rinde dictamen favorable en relación con la pretensión del Consejo de Gobierno de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos de aplicación a dicho servidor del "régimen mixto", creado mediante resolución nº DE-001CLAS-95 de 9 hrs. del 26 de setiembre de 1995 de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de Emergencia. Lo anterior comprende el contrato de trabajo y su segundo addendum, suscritos por el Director Ejecutivo de la Comisión y el uncionario el 16 de octubre de 1995, así como la Acción de Personal nº 24 del 23 de noviembre de 1995.

   Dicho dictamen se pronuncia sin perjuicio de los eventuales derechos adquiridos de buena fe, cuyo alcance corresponde determinar a la Administración activa (artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública).

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Del señor Secretario General del Consejo de Gobierno, atentos se suscriben,

Dr. Luis Antonio Sobrado González             Lic. Luis Diego Flores Zúñiga

PROCURADOR FISCAL                           PROCURADOR ADJUNTO

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