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Texto Dictamen 115
 
  Dictamen : 115 del 15/06/1998   

C-115-98


15 de junio de 1998


 


Señor


Dr. Alberto Barrantes Boulanger


Secretario General


Consejo de Gobierno


S. D.


 


Estimado señor:


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a la solicitud planteada, según Oficio No.SGCG-326-97 del 24 de noviembre de 1997, que nos remite el Consejo junto con el expediente administrativo (44-97-4) de la Comisión Nacional de Emergencias relativo al procedimiento seguido contra la señora XXX. Por los mismos, nos comunica el acuerdo del Consejo de Gobierno, contenido en el artículo segundo de su sesión ordinaria número ciento ochenta y dos, celebrada el 24 de noviembre de 1997, por el que nos solicitan rendir el dictamen requerido por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.


En consecuencia, procedemos a evacuar el dictamen solicitado en los siguientes términos.


I. ANTECEDENTES:


1.- Que la señora XXX, cédula XXX, fue nombrada a partir del 1 de octubre de 1995, como Secretaria 3 de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de Emergencia, según acción de personal No. 102 del 23 de noviembre de ese año, con un salario base de ¢ 81.500,00, un porcentaje del 12.5% sobre lo anterior por disponibilidad ¢10.187,50, la suma de ¢ 22.168,00 por antigüedad, ¢ 500,00 por un quinquenio, y ¢40.750,00 por otros reconocimientos, para un total de ¢155.105,50. (folio 68). Que mediante Oficio No.DM-448-95 del 25 de mayo de 1995, adicionado por el No.DM-464-95 del 29 de ese mes y año, el señor Ministro de Planificación avala la propuesta de reestructuración de la Comisión Nacional de Emergencias, basado en los esfuerzos realizados por reducir la estructura organizacional y recomienda que se efectúe en el menor tiempo posible los ajustes legales que correspondan. (folios 19,20 y 38)


2.- Que mediante Acuerdo No.129-95 tomado por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Emergencia en sesión extraordinaria No.8-95, celebrada el 31 de mayo de 1995, se aprobó la propuesta de reorganización de dicha Comisión, preparada por su Administración y aprobada por los Ministerios de Planificación y Reforma del Estado.(folio 3)


3.- Que mediante Decreto No.24580-MOPT-H del 28 de agosto de 1995 publicado en La Gaceta No.170 del 7 de setiembre de 1995, se dispuso que la Comisión Nacional de Emergencias debía proceder a la clasificación, valoración y codificación de las plazas con que opera, no pudiendo exceder de 100 el número de estas, 25 de las cuales deberán ser servidas sin la limitación de jornada que establece el artículo 143 del Código de Trabajo y que estarán a disposición permanente del jerarca institucional, según define el decreto ejecutivo 20183-H. (folio 22)


4.- Que mediante Acuerdo No.197-95 tomado por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Emergencia, en sesión extraordinaria No.12-95, celebrada el 13 de setiembre de 1995, se instruyó al Director Ejecutivo de la Comisión para que con base en el Decreto No.24580-MOPT-H ejecute todas las acciones necesarias para cumplirlo e informe a la Junta.(folios 4-5 y 23 y 24)


5.- Que mediante Resolución DE-001CLAS-95 de 9 hrs. del 26 de setiembre de 1995 de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de Emergencia se establecen las Normas para codificación, clasificación y valoración de puestos con que opera la Comisión. El artículo 1º de dichas Normas codifica y clasifica los puestos en 8 categorías para el régimen laboral común y 8 categorías para el régimen de puestos de confianza, cuyas funciones se contemplan en el Manual Descriptivo adjunto según el artículo 2. Por el artículo 3 se valorizan los puestos en tres regímenes : a) Confianza, b) Mixto y c) Permanente, caracterizando el segundo porque a ciertos funcionarios del régimen común laboral o permanente en razón del vínculo de confianza, discreción y disposición permanente hacia su jerarca, se le reconocen porcentajes adicionales sobre su salario base, y por el hecho de que en caso de perder los atributos por los que se encuentra en este régimen, regresa al régimen permanente, previo pago de indemnización proporcional por los porcentajes adicionales que dejan de recibir. El artículo 4 detalla las categoría que se incorporan al régimen de confianza y el 5 los puestos que lo hacen al régimen mixto y el 6 las categoría que corresponden al régimen permanente. El artículo 5 también establece los porcentajes adicionales que se reconocerán sobre el salario base a las Secretarias, Choferes, Misceláneos-Conserjes que allí se indican. (folios 12-19)


6.- Que el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencias y la señora XXX, firmaron el 17 de octubre de 1995 un contrato de trabajo. En las cláusulas 1,2,3,5, y 8 se describen las partes, el plazo, la jornada de trabajo, las obligaciones del funcionario y la fecha rige del contrato. En las cláusulas 4 y 6 se nombra a la señora XXX como Secretaria 3 de la Dirección Ejecutiva, con un salario base de ¢81.500,00 con derecho a los aumentos que sobre este establezca el Poder Ejecutivo para los servidores públicos. En la cláusula 7 se tiene por incorporado al contrato las resoluciones - que se le notifican con la firma del contrato – que regulan la aplicación de los regímenes de carrera profesional, dedicación exclusiva, disponibilidad, clasificación, codificación y valoración de puestos, así como las relativas a relaciones laborales del personal de la Comisión, conservando el funcionario los derechos adquiridos con anterioridad. (folios 59 a 61)


7.- Que el mismo 16 de octubre de 1995 el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencias y la señora XXX, suscriben un primer addendum al contrato de trabajo. Por éste, en su cláusula primera se incorpora a este último al régimen de disponibilidad según recomendación del 28 de setiembre anterior, suscrita por el Jefe del Departamento de Servicios Administrativos, que se le notifica a aquél con la firma del addendum. Por las cláusulas 2 y 3 se establece que a la señora XXX se le ubica en la categoría 01 y se le reconoce un porcentaje del 12.5% sobre el salario base. Por la cláusula 5 se regula lo relativo a la permanencia de la funcionaria dentro del régimen de disponibilidad, el cual es revisable anualmente. En las cláusulas 4, 6 y 7, se establece que la funcionaria no tiene derecho al pago de horas extras, que se mantienen las demás cláusulas del contrato original y que lo anterior rige a partir del 1º de octubre de 1995.(folios 62,63)


8.- Que el mismo 16 de octubre de 1995 el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencias y la señora XXX, suscriben un segundo addendum al contrato de trabajo. Por éste, en sus cláusulas 1, 4 y 5 se incorpora a ésta última al régimen mixto - notificándosele con la firma del addendum las resoluciones relacionadas - se le excluye de las limitaciones a las jornadas de trabajo y se le reconoce un porcentaje del 50% sobre el salario base. Por las cláusulas 2 y 3 se regula la estabilidad en el puesto y las indemnizaciones que le corresponderían al funcionario si es separado del régimen mixto. Por las cláusula 6 y 7 se establece el mantenimiento de las demás cláusulas del contrato de trabajo original y que dicho addendum rige a partir del 1º de octubre de 1995.(folios 64 y 65)


9.- Que por concepto de indemnización por la modificación de que es objeto el puesto ocupado por la señora XXX, esta recibe la suma de ¢48.582,30, con lo que se da por satisfecha.(folio 66).


10.- Que a la señora XXX, mediante Acción de Personal No.101 del 13 de octubre de 1995, con rige al 1º de julio de 1995, se le reconoce aumento salarial correspondiente al II semestre de 1995, según resolución DE-AS-002-95 del 29 de setiembre de 1995, en el puesto de Secretaria de la Dirección Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencia (folio 74).


11.- Que mediante Oficio DG-237-96 del 17 de junio de 1996, el Director General del Servicio Civil informa al Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencia que: 1. En cuanto al régimen de confianza, señala que se paga indebidamente un porcentaje indefinido denominado inestabilidad, cuyo fundamento jurídico se desconoce. Dicho pago contradice la naturaleza misma de la relación laboral de confianza y que es inmanente a la misma. Por lo que debe derogarse el régimen de confianza y crear una clasificación y su correspondiente salario.


Igualmente, apunta que en dicho régimen se paga un porcentaje económico adicional del 12,5% sobre el salario base para quienes suplan las ausencias del Director, siendo que si son cargos de desigual clasificación lo conveniente es pagar el recargo de funciones en los casos requeridos.2. En cuanto al régimen Mixto, señala que son ilegales o contralegem, y no tienen fundamento legal, los porcentajes adicionales que sobre el salario se reconocen a los funcionarios del régimen permanente por confianza, discreción y disponibilidad, lo mismo que la indemnización en caso de que pierdan ese Régimen mixto. Señala que el beneficio de la disponibilidad y los del régimen mixto son excluyentes por lo que no pueden recibir doblemente, por consecuencia también es ilegal el pago de una indemnización por dejar de pertenecer al régimen mixto.(folios 26 a 36)


12.- Que a la señora XXX, mediante Acción de Personal No.104, 105, y 106 del 2 y 8 de julio, y 8 de octubre de 1996, con rige al 1º de enero, 1º de abril, y l de julio, todos de 1996, se le reconoce aumento salarial correspondiente al I semestre de 1996, cumplimiento de la 9a. anualidad y al II semestre de 1996, según Decreto No.24888-MP-MTSS-H, acuerdo y Oficio CNE-DAF-252-96 el primero y Oficio 11884 de la Contraloría General de la República, CNE-DAF-395-96 y Acuerdo No.412-96 de Junta Directiva de la CNE el último, para un total salarial en la última acción de ¢171.731,95 y un salario escolar de ¢ 4.560,70.(folios 41, 42, 43 y 44)


13.- Que por Acuerdo No.498-97 tomado por la Comisión Nacional de Emergencia en su sesión ordinaria No.54-97, llevada a cabo el 4 de febrero de 1997, se autorizó a la Dirección Ejecutiva para que inicie el procedimiento de anulación absoluta del Régimen Mixto que funciona en la Comisión, tal y como se describe en el Oficio DRH-031-97 del Departamento de Recursos Humanos, cuya primera fase consiste en denunciar los hechos al Consejo de Gobierno y solicitar el nombramiento del Organo Director que instruirá el proceso. (folio 37)


14.- Que mediante Oficio DE-360-97 del 31 de marzo de 1997, completado mediante Oficio DE-446-97 del 8 de mayo de ese año ante prevención de Oficio SGCG-84-97 del 2 de abril anterior, el Director Ejecutivo de la CNE remite al señor Secretario del Consejo de Gobierno los expedientes de las personas que integran el régimen mixto a efecto de que el Consejo de Gobierno proceda de conformidad con los artículos 158 inciso 2) y 173 incisos 1 y 2 de la Ley General de la Administración Pública, al ser la Comisión Nacional de Emergencia un órgano adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes.(folios 1 y 2, 6, 7, 8)


15.- Que en sesión No.159 del Consejo de Gobierno, celebrada el 16 de junio de 1997, dicho Organo tuvo por recibida la solicitud anterior y ordenó el inicio del procedimiento ordinario administrativo, designando como Organo Director a su Secretario General, el cual mediante resolución -debidamente notificada al servidor y a la CNE - de 14,30 hrs. del 24 de junio del mismo año tuvo por abierto dicho procedimiento, señalando fecha para celebrar la audiencia oral y privada respectiva y ordenando notificar todo lo actuado a la servidora XXX. (folios 217 a 242)


16.- Que en la comparecencia señalada, la servidora se presentó e hizo entrega de un escrito de tres folios en defensa de sus derechos.(folios 245 al 247)


17.- Que mediante resolución de 14,35 hrs. del 23 de julio de 1997 del Organo Director se dio por terminada la fase de instrucción y se remitió el expediente al Consejo de Gobierno para que solicite el dictamen a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Que en sesión ordinaria No. 165 del Consejo de Gobierno celebrada el 28 de julio de 1997 se acordó solicitar a la Procuraduría General de la República el dictamen establecido en la norma supra citada. Este expediente con todos los antecedentes fue remitido a este


Despacho mediante Oficio SGCG-205-07 del 4 de agosto de 1997. Sin embargo, mediante Oficio del 18 de agosto siguiente, este Despacho debió devolver el asunto al Consejo de Gobierno hasta tanto se completaran los expedientes de otros funcionarios de la Comisión Nacional de Emergencia, toda vez, que por la identidad del acto que se discute en todos los expedientes, conviene que el órgano decisorio de este asunto pondere algunas razones de forma que se indicaron en este oficio. (folios 250 a 254)


18.- Que mediante resolución del Organo Director del Procedimiento, dictada a las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 25 de agosto de 1997, se otorgó audiencia a la señora XXX, por un plazo de diez días, para que se refiera a las pruebas documentales aportadas por la Comisión Nacional de Emergencia, consistente en: Oficio DE-693-97 del 29 de julio de 1997, Acciones de Personal Nos. 91 y 97 de noviembre de 1995 y 1996 correspondiente a XXX y el Oficio suscrito por esta el 25 de noviembre de 1996. Oficio DE-533-97 y CNE-DE-600-97 de 5 y 26 de junio de 1997, dirigidos a la Dirección General de Servicio Civil y a la Dirección General de Presupuestos Públicos de la Contraloría General de la República. Fotocopia del oficio 483-EP del l3 de junio de 1997, dirigido al Ing. Edwin Alfaro Quesada, Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencia, suscrito por el Lic. Oscar Calderón Fallas, Director General de Presupuestos Públicos de la Contraloría General de la República. Fotocopia de oficio DE-704-97 de 31 de julio de l997, dirigido al Lic. Harry Muñoz Alpízar, Organo Director del Procedimiento Ordinario Administrativo, suscrito por el Lic. Edwin Alfaro Quesada, Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencia. Fotocopia certificada del oficio CNE-DE-406-95 de 7 de setiembre de l995, suscrito por el Lic. Eduardo E. Mora Valverde, Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencia, dirigido por el señor Rafael Gutiérrez Gómez, Jefe del Departamento de Operaciones de la Comisión Nacional de Emergencia. (folios 257-258)


19.- Que mediante resolución de 13:45 hrs. del 5 de setiembre de 1997, el Organo Director amplió el plazo por diez días más, a la señora XXX para que se refiriera a las pruebas aportadas por la Comisión Nacional de Emergencia, mencionadas en el hecho anterior. Ello a petición de algunos funcionarios de esa Comisión. (folio 265)


20.- Según la prevención realizada por la Procuraduría General de la República, fechada 18 de agosto de 1997, mediante oficio DE-893-97 del 10 de octubre de 1997, dirigido al Lic. Harry Muñoz Alpízar, Secretario General del Consejo de Gobierno, y suscrito por el Lic. Edwin Alfaro Quesada, en relación con la servidora XXX, se expresa que lo impugnado es la Acción de Personal No. 102 del 23 de noviembre de 1995 visible al folio 149 del expediente de esa funcionaria, así como el contrato de trabajo y su addendum No. 2 al Contrato visible a folios 151 a 155. (folios 266-267 y 268)


21.- Que en sesión No.176 del Consejo de Gobierno, celebrada el 13 de octubre de 1997, dicho Organo aprobó se introduzcan los hechos nuevos señalados por la CNE mediante Oficio DE-893-97 y ordenó al Organo Director continuar con la tramitación e instrucción del procedimiento a fin de evaluar los aspectos señalados, por lo que dicho Organo mediante resolución de las 11:45 hrs. del 14 de octubre de 1997- debidamente notificada al servidor y a la CNE - de 14:00 y 14:20 hrs. del 15 de octubre de 1997 procedió a dar formal traslado de los hechos nuevos, señalando fecha para celebrar la audiencia oral y privada respectiva y ordenando notificar todo lo actuado al servidor. (folios 270 a 282)


22.- Que a la comparecencia señalada se presentó la señora XXX y presentó un escrito de un folio, en el que expuso sus argumentos oponiéndose a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta solicitada por la Comisión Nacional de Emergencia. Por resolución dictada por el Organo Director del Procedimiento Ordinario Administrativo, de las 09:30 hrs. del 19 de noviembre de 1997, y no existiendo prueba pendiente de diligenciar, se da por terminada la fase de instrucción y se ordenó la remisión del expediente al Consejo de Gobierno, para que este solicite a la Procuraduría General de la República, el dictamen a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Que en sesión ordinaria No. 182 del Consejo de Gobierno celebrada el 24 de noviembre de 1997 se acordó solicitar a la Procuraduría General de la República el dictamen establecido en la norma supra citada. Este expediente con todos los antecedentes fue remitido a este Despacho mediante Oficio SGCG-326-97 del 24 de noviembre de 1997. (folios 283 a 287)


II. DICTAMEN C-084-98 DEL 7 DE MAYO DE 1998:


Mediante dictamen C-084-98, del pasado 7 de mayo, la Procuraduría General de la República rindió dictamen favorable a la pretensión del Consejo de Gobierno de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del "régimen mixto" creado resolución DE-001CLAS-95 de 9 hrs. del 26 de setiembre de 1995 de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de Emergencia y de sus actos de individualización para el servidor XXX, a saber el contrato de trabajo y su segundo addendum, así como la Acción de Personal 8, los dos primeros del 1º y la última del 13, todos de octubre de 1995.


Toda vez que el caso del señor XXX es jurídicamente homologable al de la señora XXX, conviene reproducir en lo conducente el análisis que el referido dictamen contiene:


"II. Invalidez del régimen mixto y los actos de aplicación.


A. Objeto del pronunciamiento y cumplimiento del debido proceso.


Se cuestiona la Comisión Nacional de Emergencias la validez de la Resolución DE-001CLAS-95 de 9 hrs. del 26 de setiembre de 1995 de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de Emergencia en que se establecen las Normas para codificación, clasificación y valoración de puestos con que opera la Comisión y concretamente el Régimen Mixto que allí se crea. Resolución que se fundamentó en el Decreto No.24580-MOPT-H del 28 de agosto de 1995 publicado en La Gaceta No.170 del 7 de setiembre de 1995 y el Acuerdo No.197-95 tomado en sesión extraordinaria No.12-95, celebrada el 13 de setiembre de 1995, de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Emergencia, instando a cumplir con lo dispuesto en el Decreto de referencia. El artículo 1º de dichas Normas codifica y clasifica los puestos en 8 categorías para el régimen laboral común y 6 categorías para el régimen de puestos de confianza, cuyas funciones se contemplan en el Manual Descriptivo adjunto según el artículo 2. Por el artículo 3 se valorizan los puestos en tres regímenes uno de ellos el Mixto, caracterizado porque a ciertos funcionarios del régimen común laboral o permanente en razón del vínculo de confianza, discreción y disposición permanente hacia su jerarca, se le reconocen porcentajes adicionales sobre su salario base, y por el hecho de que en caso de perder los atributos por los que se encuentra en este régimen, regresa al régimen permanente, previo pago de indemnización proporcional por los porcentajes adicionales que dejan de recibir. El artículo 5 detalla los puestos que se incorporan al régimen mixto y los porcentajes adicionales que se reconocerán sobre el salario base a las Secretarias, Choferes, Misceláneos-Conserjes que allí se indican. Igualmente, se impugna bajo este procedimiento, el contrato de trabajo y su segundo addendum firmados por el Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencias y el señor XXX, el 1º de octubre de 1995. Las cláusulas del primero Nos. 7 y 8 tiene por incorporado al contrato las resoluciones - que se le notifican con la firma del contrato - que regulan la aplicación de los regímenes de disponibilidad, clasificación, codificación y valoración de puestos del personal de la Comisión. Mientras las cláusulas del segundo Nos. 1, 3, 4 y 5 incorpora al señor XXX al régimen mixto -notificándosele con la firma del addendum las resoluciones relacionadas - se regula las indemnizaciones que le corresponderían si es separado del mismo, se le excluye de las limitaciones a las jornadas de trabajo y se le reconoce un porcentaje del 37,5% sobre el salario base. Por fin, se cuestiona la Acción de Personal No.8 del 23 de noviembre de 1995, con rige al 1º de octubre de 1995, por la que se traslada al señor XXX al puesto de Chofer del Departamento de Servicios Administrativo de la Dirección Administrativa y Financiera de la CNE, por implantación del nuevo régimen salarial con base en el Decreto 24580-MOPT-H, acuerdo No.197-95 de la Junta Directiva de la CNE, resoluciones DE-1CLASS-95, DE-1DISP-95 y Oficio CNE- DE-572-95. Dicho cuestionamiento de la resolución, contrato con su segundo addendum y la acción de personal antes comentadas, lo realiza esa Comisión Nacional de Emergencias, al solicitar la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de dichas actuaciones, según consta en el Acuerdo de la misma y los Oficios del Director Ejecutivo de la CNE dirigidos al señor Secretario del Consejo de Gobierno, cuya cita hicimos antes. Por lo que, dentro de los límites impuestos por dicha solicitud, nos pronunciaremos.


No omitimos indicar que el Consejo de Gobierno mediante los Acuerdos supra referidos, oportunamente ordenó abrir el procedimiento ordinario administrativo respectivo designando como Organo Director a su Secretario General, el cual mediante resoluciones antes dichas debidamente notificadas al señor XXX tuvo por abierto dicho procedimiento, señalando fecha para celebrar la audiencia oral y privada respectiva. Sin embargo, el señor XXX, respondió por escrito a la primera y no se presentó a la segunda comparecencia. Una vez recibida la prueba ofrecida por dicho señor, de la cual se le dio debida audiencia, según vimos supra, se dio por terminada la fase de instrucción por lo que el Consejo de Gobierno nos solicitó el dictamen a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, por los acuerdos antes referidos. De forma que, en la especie se ha cumplido con el debido proceso y no se observan defectos capaces de invalidar lo actuado. En particular se cumplió con las prevenciones hechas por esta Procuraduría General mediante Oficios del 11 y 18 de agosto de 1997.


B. Posición del señor XXX y la Dirección General del Servicio Civil.


...


C. Sobre la naturaleza jurídica de la Comisión Nacional de Emergencias y su competencia.


Esta Procuraduría General mediante los dictámenes C-154-96 y C-029-97 del 20 de setiembre de 1996 y 17 de febrero de 1997 (ver en concordancia también los dictámenes C-001-97, C-056-87 y C-115-89) concluyó que la Comisión Nacional de Emergencia es un órgano con desconcentración máxima determinada por lo dispuesto en los artículos 8º y 4º de la Ley de Emergencias, N. 4374 de 14 de agosto de 1969. Conforme lo cual, la Comisión puede realizar por sí misma contrataciones sin sujetarse a los procedimientos ordinarios de contratación, cuando se trate de atender situaciones de emergencia, pero cuando se esté ante gastos regulares, de funcionamiento ordinario del organismo debe sujetarse a las disposiciones generales en materia de contratación administrativa.


Asimismo, se dijo en el dictamen C-029-97 que entre las competencias que han sido desconcentradas reglamentariamente en favor de la Comisión, se encuentra la de seleccionar, contratar, clasificar, y valorar, de manera autónoma e independiente, su personal ordinario y extraordinario, en principio violentan los lineamientos dados por la Sala Constitucional en su Resolución 3410- 92, así como lo dispuesto por ese mismo órgano jurisdiccional en lo referente a la aplicabilidad del régimen de servicio civil a todos los servidores del Estado. Por lo que, la normativa reglamentaria que fundamenta tal desconcentración de competencia en favor de la Comisión, contraviene el principio de jerarquía normativa y de supremacía constitucional, por lo que este Despacho comparte el criterio de la Contraloría General de la República al respecto. Previamente, la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República, mediante Oficio 5784 del 16 de mayo de 1996, refirió que "... al definirse la CNE como un órgano desconcentrado adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, ello implica que a pesar de que se le ha transferido ciertas competencias para llevar a cabo determinados actos, carece de personalidad jurídica plena, pues no puede perderse de vista que la propia Ley Nacional de Emergencia contempla la posibilidad de que dicha Comisión maneje los recursos del Fondo Nacional de Emergencia (lo cual encuadraría en la figura que ese Organo Procurador ha denominado "personalidad jurídica instrumental"), pero aún así continúa perteneciendo al MOPT, debiendo sujetarse a las órdenes, instrucciones y circulares que este emita, aunque vengan a limitar la discrecionalidad que posee en el ejercicio de su competencia. "Señala en conclusión que:


"... el personal que brinde servicios en la CNE debe ser contratado por el Poder Ejecutivo (MOPT), ajustándose a los procedimientos contemplados en el régimen de servicio civil. Así las cosas, las disposiciones que contemplan los decretos en comentario (Nos 18352 MOPT de 15 de julio de 1988, 24580 MOPT de 28 de agosto de 1995, Decreto 25216 MOPT de 7 de junio de 1996 que deroga al primero) podrían no ser válidas." Por su pertinencia en la solución del punto consultado, nos permitimos resumir y retomar a continuación las consideraciones en que se basaron los dictámenes de este Despacho antes citados, como sigue. La Comisión Nacional de Emergencia fue creada por el artículo 6 de la Ley No.4374 de cita, con el objeto de centralizar en ese órgano la planificación y ejecución de los problemas provocados por las emergencias. La ley no le atribuye, ni expresa ni implícitamente personalidad jurídica, cualidad indispensable para la existencia de un ente descentralizado, ante lo cual debe concluirse necesariamente que se trata de un órgano administrativo. Por su parte, el Reglamento a la Ley (artículo 1 del Decreto N. 25216 de cita artículo 5 reformado por el Decreto No. 25366-MOPT de 27 de julio de 1996) definió a dicha Comisión como un órgano de desconcentración máxima adscrito al Poder Ejecutivo (en la práctica al Ministerio de Obras Públicas y Transportes por virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de su Ley Orgánica). En el mismo sentido véase la resolución N. 3410-92 de las 14:45 hrs. de 10 de noviembre de 1992, de la Sala Constitucional. Ahora bien, por desconcentración máxima se entiende la titularidad, por parte de un órgano inferior, de una competencia exclusiva en una materia, que impide que el jerarca del órgano pueda abocar o revisar el ejercicio de lo actuado, sin perjuicio de que conserve la potestad jerárquica respecto de lo que no atañe directamente a la competencia transferida por la norma de desconcentración. Lo importante es que en los ámbitos desconcertados, existe una independencia funcional del inferior incompatible con un poder de mando o, en su caso, una potestadrevisora, etc. que pretenda enmarcar el ejercicio de la competencia


Luego, la Comisión tiene una competencia exclusiva en la materia regulada por los artículos 6 y 8 de la Ley citada, reafirmada por el numeral 5 de su Reglamento, puesto que no se atribuye a ningún otro órgano o ente un poder decisión al respecto.


Para cumplir con esas funciones, la Comisión cuenta con un fondo especial, creado en el artículo 4º de la Ley (cuyo texto fue modificado en el voto de la Sala Constitucional No.3410-92 de cita). Puede decirse que respecto de la gestión de este Fondo, la Comisión actúa con una personalidad presupuestaria, que le permite gestionar directa e independientemente los recursos del Fondo. Las contrataciones realizadas con esos recursos tienen como objeto cumplir los fines que justifican la existencia de la Comisión, por lo que deben enmarcarse dentro del ámbito de su independencia funcional y no están sujetas a los procedimientos ordinarios de contratación, todo con el objeto de atender la emergencia con la celeridad y eficiencia requeridas. A contrario sensu, dado que no existe una autorización legal en ese sentido, debe concluirse que la desconcentración administrativa de que goza la Comisión no abarca la potestad de realizar contrataciones para su funcionamiento normal u ordinario, gastos regulares con base en su presupuesto ordinario, sin sujeción a las disposiciones vigentes.


Una interpretación contraria solo podría obtenerse si una norma legal (artículo 83.1 y 88 de la Ley General de la Administración Pública) hubiese atribuido a la Comisión una competencia exclusiva y excluyente respecto los contratos para su funcionamiento normal y ordinario. Esta interpretación es acorde con lo dispuesto por la Sala Constitucional en la citada sentencia N. 3410-92, en cuanto expresa: "El hecho de que la Administración, frente a un desastre natural, no esté obligada a observar los trámites ordinarios de contratación para adquirir los bienes y servicios y adoptar las medidas imprescindibles para superarlo o para socorrer a los afectados, no la desliga del deber de rendir cuentas en los términos ordinarios....Y con mucha mayor razón si se trata de los gastos regulares de ese órgano - con relación de permanencia -; es decir, en lo que se refiere a los gastos y servicios personales, materiales, repuestos, maquinaria y equipo, para ser utilizados por ella en sus actividades administrativas ordinarias. La disposición por los entes y órganos públicos de sus recursos presupuestarios, solamente se puede hacer con estricto apego al principio de legalidad, pero básicamente, conforme a lo que al respecto dispone la Constitución Política". Ahora bien, por vía reglamentaria, mediante el Decreto 25216 de cita, denominado "Reglamento de Emergencias Nacionales", se estableció, como atribución de la Junta Directiva y de la Dirección Ejecutiva de la Comisión, respectivamente : Artículo 10, inciso f): "Aprobar la organización administrativa, los sistemas de valoración y clasificación de puestos y toda modificación al sistema salarial que deba aplicarse dentro de la entidad." "Artículo 19 inciso h) : "Contratar el personal ordinario y extraordinario que se requiera, con cargo a los presupuestos aprobados por la Junta Directiva, con excepción de los casos previstos en el inciso k) del artículo 17 del presente Reglamento (esto último se refiere al personal de confianza y a los asesores de la Junta Directiva)" Por su parte, el artículo 20 del Reglamento en mención establece que: "Para el debido cumplimiento de sus objetivos y finalidades, la Comisión Nacional de Emergencias dispondrá del personal permanente u ocasional que estime necesario, a cuyo efecto deberá mantener un sistema moderno de administración del personal, con sistemas de selección, evaluación, promoción y capacitación que resulten apropiados para las actividades de su competencia." Las facultades transcritas están dadas exclusivamente por el Decreto No.25216-MOPT, según cuyos considerandos se emitió con el objetivo de : a) unificar la normativa existente, aplicable ante "circunstancias de excepción" y; b) adecuar dicha normativa a los lineamientos de la Sala Constitucional sobre la materia, concretamente el voto 3410-92 de cita. Sin embargo, esto último no ocurre pues ha diferencia de la materia de contratación administrativa, la cual se sujeta expresamente a las disposiciones ordinarias cuando no se está ante un caso de urgencia y necesidad (artículos 28 y 32 del decreto citado), la materia de servicios personales, no se sujeta expresamente, se este o no en dichos casos de excepción, a las disposiciones estatutarias que rigen en la Administración Pública centralizada. La Sala Constitucional en el Voto 3410-92 de reiterada cita, refiriéndose a algunos decretos mediante los cuales se declaró irregularmente una emergencia nacional, indicó : "... si la potestad reglamentaria está sujeta a límites formales y sustanciales y entre éstos a los principios generales del Derecho: si uno de ellos es el llamado "principio general de interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio de la potestad reglamentaria", que obliga a respetar el orden jerárquico establecido, y en última instancia, a realizar una efectiva constatación sobre la realidad o certeza de los hechos que se intentan justificar en el reglamento y desde luego, a la proporcionalidad o adecuación al fin que se persigue; y si en fin, esos decretos están fundamentados en un artículo de la ley, que lo que ha hecho es modificar el concepto esencial de la norma constitucional, entonces, los decretos también resultan contrarios a la Constitución Política y deben anularse..." (Considerando XX del Voto de referencia). A nuestro juicio, las pautas anteriores deben tomarse en cuenta no sólo a la hora de declarar por vía de decreto la existencia de una situación de emergencia, sino también, cuando por esa misma vía, se dicten disposiciones generales tendientes a regular la actividad del órgano competente para atender esas situaciones. Por otra parte, es claro que los artículos 191 y siguientes de la Constitución Política pretendieron la creación de un régimen de servicio civil que cubriera a todos los servidores públicos. La Sala Constitucional al tratar el punto así lo indicó expresamente y agregó que: "... dichos numerales buscaron enunciar los principios por los que debía regularse el régimen estatutario del empleado público, con el objeto de evitar injerencias extrañas en las unciones propias de sus servidores." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto 1696- 92 de 23 de junio de 1992)


En ese mismo sentido, el Voto No. 1190-90 de la Sala Constitucional e dispuso: "... a pesar de que el legislador no recogió la idea el constituyente y reguló sólo parcialmente el servicio público, s lo cierto que los principios básicos del régimen (escogencia por idoneidad, estabilidad en el empleo) cubren a todos los uncionarios al servicio del Estado, tanto de la Administración entral como de los entes descentralizados". Así las cosas, consideramos que la normativa de rango inferior que pretenda evadirlos principios enunciados en las resoluciones de cita, sin un motivo razonable, adolecería de vicios de inconstitucionalidad. Por tal razón es preciso indicar que, ante el supuesto de contradicción o exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria (en la especie de contenido autónomo organizativo) es claro que la Constitución como Ley Fundamental, debe privar como consecuencia del principio de jerarquía normativa y de supremacía constitucional, con lo cual prevalece la fuente superior y cede la fuente inferior (doctrina de los artículos 6º de la Ley General de la Administración Pública; 2º del Código Civil y 10 de la Constitución Política).


D. Falta de competencia de la Comisión Nacional de Emergencia para el dictado de los actos cuestionados.


Según vimos supra la Resolución DE-001CLAS-95 de 9 hrs. Del 26 de setiembre de 1995 de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de Emergencia, establece las Normas para codificación, clasificación y valoración de puestos con que opera la Comisión y concretamente un Régimen Mixto que se individualizó para el servidor XXX, a través el contrato de trabajo y su segundo addendum, así como la Acción de Personal No.8, los dos primeros del 1º y la última del 13, todos de octubre de 1995, y que se tradujo en porcentajes adicionales que sobre el salario se le reconocen en forma permanente por confianza, discreción y disponibilidad, lo mismo que el derecho a reclamar una indemnización en caso de que pierdan ese Régimen. En nuestro criterio, dichas actuaciones se sustentan única y exclusivamente en el Decreto 24580-MOPT-H del 28 de agosto de 1995, cuyo artículo 1º dispuso que dicha Comisión debía proceder a la clasificación, valoración y codificación de las plazas con que opera. El Acuerdo No.197-95 tomado en sesión extraordinaria No.12-95, celebrada el 13 de setiembre de 1995, de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Emergencia, se limita a instar el cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto de referencia, por lo que no agrega nada para fundar la resolución de cita. Por lo que, la validez de aquellas actuaciones de la Comisión Nacional de Emergencia va a depender de la que pueda tener el Decreto de referencia. Luego, no existe norma legal o constitucional que ampare ni el Decreto ni los actos administrativos citados. Lo anterior nos obliga recordar como se le expresara al Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Emergencia en el dictamen de este Despacho C-162-95 del 12 de julio de 1995, que la Constitución Política consagra el "principio de legalidad" en su artículo 11º, el que indica que "los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede"; el cual, a su vez, es desarrollado en el ámbito de la Administración Pública en el numeral 11º de la Ley General de la Administración Pública que advierte que la misma se encuentra necesariamente sometida al bloque de legalidad, pudiendo realizar solo aquella actividad expresamente autorizada por el Ordenamiento jurídico, o sea, todo lo que no le está autorizado a la Administración le está vedado. (Véase el voto de la Sala Constitucional No.4310-92 de 14,05 hrs. del 10 de noviembre de 1992) Complementariamente ha tenerse en cuenta que si bien el Decreto No.24580 de cita es también una fuente normativa, el mismo no puede emitirse con violación de los principios de jerarquía de las fuentes y regularidad jurídica.


Estos principios se traducen en el deber de: "establecer la preferencia con que corresponderá aplicar unas fuentes respecto de otras, o, en otras palabras, el mayor o menor valor que jurídica y legalmente es posible asignar a unas en relación con las demás."(Marienhoff, Miguel. "Tratado de Derecho Administrativo". Tomo I, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1965, página 198) ; y :"...la relación de correspondencia o conformidad que debe existir entre un grado inferior y el superior del Ordenamiento Jurídico".(Hernández Valle, Rubén. "La tutela de los derechos fundamentales". San José, Editorial Juricentro, 1990, página 127), respectivamente.


En el sentido expuesto, estimamos que el artículo 1º del Decreto No.14580 de cita no es sino mera reproducción de lo dispuesto en el numeral 10 inciso f) del Decreto 25216 de cita, denominado "Reglamento de Emergencias Nacionales" en cuanto atribuyen a los Organos de la Comisión Nacional de Emergencia competencia para aprobar sistemas de valoración y clasificación de puestos. Y como vimos supra dicha competencia contraría con ello la naturaleza jurídica de esa Comisión, los numerales 11 y 191 de la Constitución Política y el voto de la Sala Constitucional No.3410-92 de cita y con ello el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que le da carácter vinculante a este último, al no sujetarse a la competencia legalmente atribuida a la Comisión y al no someter a los servidores permanentes de la misma a las disposiciones del Estatuto del Servicio Civil, con desconocimiento incluso de la competencia de la Dirección General del Servicio Civil, para valorar, clasificar y asignar una categoría de salario (artículo 13 inciso a) de la Ley No.1581 de 10 de mayo de 1953 y sus reformas, artículo 1 y siguientes de la Ley de Salarios de la Administración Pública Ley No.2166 del 9 de octubre de 1957).


E. Nulidad absoluta, evidente y manifiesta del Régimen Mixto y sus actos de aplicación.


En la especie ha quedado debidamente acreditado con base en los antecedentes referidos bajo el título anterior, que la instauración del Régimen Mixto y los actos de aplicación del mismo al servidor XXX, se hicieron con omisión de los requisitos jurídicamente establecidos en la Constitución Política, el voto de la Sala Constitucional No.3410-92 de cita y las leyes citadas. Lo anterior, por cuanto la Comisión Nacional de Emergencia carecía de competencia para clasificar, valorar, codificar y muchos menos otorgar beneficios salariales a su personal permanente apartándose del régimen estatutario del servicio civil. La transcendencia de estas transgresiones al bloque de juridicidad las pasamos a examinar. Es claro que todo acto administrativo - entre éstos los que atañen al personal del servicio público - para ser válido y eficaz debe dictarse por el órgano competente (elemento subjetivo); con base en un motivo existente; correspondiente a un fin legal; cumpliendo todos los trámites o procedimientos sustanciales previstos al efecto (fase preparatoria y de instrucción del procedimiento administrativo; artículos 129, 132,2 y 133,1 de la Ley General de la Administración Pública o LGAP); requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia. Ahora bien, en el presente caso la creación del régimen mixto y su aplicación al servidor XXX no provino del Organo competente, la Dirección General del Servicio Civil y el Poder Ejecutivo respectivamente. Luego, el motivo utilizado para justificar tal régimen - urgencia o necesidad - no fue debidamente comprobado al referirse a personal permanente de la Comisión Nacional de Emergencia. De esa forma la consecución del fin público a saber, el socorro de las personas y bienes en inminente peligro (artículo 131 LGAP), en que se sustento se desvirtuó. Luego, no hay correspondencia entre el régimen mixto con los beneficios que incluye su aplicación - contenido del acto - y las necesidades ordinarias de la Comisión. La falta de ajuste a las disposiciones del Estatuto del Servicio Civil y la Ley de Salarios citada, implica el incumplimiento de un procedimiento - fase preparatoria y de instrucción - sustancial para el ejercicio de la competencia de codificación, valoración, clasificación y remuneración de los puestos del servicio público en la Administración Central. Este último requisito resulta sustancial por dos razones. La primera, por la necesidad de comprobar el motivo que justifica la emisión del acto, sea la necesidad del régimen mixto y su aplicación al servidor. La segunda, deriva de la necesidad de conceder oportunidad y reconocimiento a los derechos y voluntad del administrado, en el caso los servidores interesados; y a que no se produzca un trato discriminatorio, favorable a un grupo de administrados, servidores en este caso. (arts. 33 y 39 de la Constitución Política) Con base en lo hasta aquí expuesto, resulta que la implantación del régimen mixto y sus actos de aplicación cuestionados no reúnen los elementos sustanciales de validez del acto administrativo, exigidos por el Ordenamiento Jurídico. En efecto, según vimos, dichas actuaciones se encuentran viciadas sustancialmente en el sujeto, motivo, fin y procedimiento exigidos para dichos actos administrativos. Nos referimos a los requisitos previstos en las normas citadas de la Constitución Política, el voto de la Sala Constitucional No.3410-92 de cita, la Ley General de la Administración Pública y en particular el artículo 13 inciso a) del Estatuto del Servicio Civil. En esas circunstancias, dichas actuaciones resultan absolutamente nulas y así deben declararse, por evidentes y manifiestas.(Artículos 128, 158,2; 165; 166; 169; 172, 173 y 174,1 LGAP, en igual sentido véase García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, tomo I, Cuarta edición, Civitas S.A., Madrid, 1983, páginas 571, 581 y 582) ".


III. CONCLUSION:


Siendo las anteriores consideraciones plenamente aplicables al caso de la señora XXX, la Procuraduría General de la República rinde dictamen favorable en relación con la pretensión del Consejo de Gobierno de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos de aplicación a dicho servidor del "régimen mixto", creado mediante resolución DE-001CLAS-95 de 9 hrs. del 26 de setiembre de 1995 de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional de Emergencia.


Lo anterior comprende el contrato de trabajo y su segundo addendum, suscritos por el Director Ejecutivo de la Comisión y la funcionaria el 17 y 16 de octubre de 1995 respectivamente, así como la Acción de Personal 102 del 23 de noviembre de 1995.


Dicho dictamen se pronuncia sin perjuicio de los eventuales derechos adquiridos de buena fe, cuyo alcance corresponde determinar a la Administración activa (artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública).


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Del señor Secretario General del Consejo de Gobierno, atentos se suscriben,


 


Dr. Luis Antonio Sobrado González                  Lic. Luis Diego Flores Zúñiga


PROCURADOR  FISCAL                                 PROCURADOR ADJUNTO


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