C-125-98.

San José, 25 de junio de 1998.

Licenciada

Anabelle Barboza Castro

Auditora Municipal,

MUNICIPALIDAD DE LA UNION

TRES RIOS, CARTAGO.

Estimada señora:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me permito dar respuesta a la consulta que usted dirige a esta dependencia mediante oficio AI-83-98, recibida el 10 de este mes, según la cual solicita nos pronunciemos respecto a la interpretación que debe darse a los artículos 171, 174 y 175 del Código Municipal con relación a quienes pueden interponer los recursos de revisión, de apelación o de revocatoria contra acuerdos del Concejo Municipal.

I- PLANTEAMIENTO DE LA CONSULTA:

   Nos plantea la Auditora de la Municipalidad de la Unión, Cartago, dos preguntas principales: a) ¿Quiénes pueden interponer los recursos de revisión, de revocatoria o de apelación contra los acuerdos tomados del Concejo Municipal que están surtiendo efectos y que les han generado ciertos derechos a las personas y que no adolecen los acuerdos de vicios de ilegalidad, cuando los motivos de la revocación o anulación de los actos son simplemente de oportunidad o conveniencia?.; y b) ¿cual sería el procedimiento a seguir para la anulación de actos administrativos firmes por cuanto no queda claro si es ante la Procuraduría General de la República o ante la Contraloría General de la República?

   En su opinión, no le es claro si el mismo Concejo puede revocar un acuerdo que ya está surtiendo efectos y que les ha generado ciertos derechos a las personas que se benefician del mismo y explica que en alguna oportunidad, podría darse el caso que el Concejo tome un acuerdo que no tiene vicios ni de ilegalidad ni de oportunidad, pero decide revocarlo por simple cambio de opinión.

   Además estima que los recursos de revocatoria y de apelación sólo podrán ser interpuestos dentro del quinto día siguiente a la firmeza del acuerdo por los interesados, por razones de ilegalidad o inoportunidad, y que por lo tanto estos recursos no serían presentados por los regidores. Considera que la única forma de ser derogado un acuerdo sería precisamente porque prosperen los recursos interpuestos y nunca mediante una moción presentada por un regidor, apoyando éste la derogatoria de un acuerdo que ha ya surtido efectos y que le podría causar daños de diferente índole al interesado.

II- CRITERIO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA:

   Como primer aspecto es importante advertir que, por tratarse de una consulta planteada por la auditora municipal como parte de sus funciones de fiscalización de la hacienda pública, no es necesario exigir la opinión legal de la Municipalidad. Además, serán analizados el Código Municipal vigente, Ley Nº 4574 del 4 de mayo de 1970, que regirá hasta el próximo 16 de julio, así como el nuevo Código Municipal, Ley 7794 del 27 de abril de 1998.

1.- La competencia del Concejo Municipal para revocar sus propios actos declaratorios de derechos:

   El artículo 171 párrafo segundo del Código Municipal permite a los ciudadanos atacar los acuerdos municipales con los recursos de revocatoria, para que el Concejo revoque una decisión antes de que surta efectos, y el recurso de apelación, que se presenta ante la Sección Tercera del Tribunal Contencioso-Administrativo. Además los ciudadanos pueden presentar el recurso de revisión de los acuerdos municipales, que es la última defensa prevista por el Código en la vía administrativa; esto es, antes de pasar a los tribunales de justicia.

   Pese a ello, el art. 172 no autoriza ni a los regidores ni al Ejecutivo Municipal a solicitar la revocatoria de los actos administrativos declaratorios de derechos ya aprobados definitivamente. Este es el texto del artículo 172 en lo que interesa:

"Artículo 172.- Cualquier acuerdo municipal estará sujeto a los recursos de revocatoria y de apelación, con la salvedad de los siguientes:

a) Los que no hayan sido aprobados definitivamente..."

   Es claro que una vez firme el acto que le ha generado derechos a los administrados, el Concejo Municipal no podrá revocarlo unilateralmente, ni a petición de parte ni por iniciativa de uno de los concejales. Es decir, tales derechos subjetivos constituyen un límite a las potestades de revocación o modificación de los actos administrativos, que es una manifestación del principio de irretroactividad negativa de la ley declarado por el art. 33 de la Constitución Política.

Pero esta regla tiene dos excepciones que se analizarán a continuación.

2.- La revocación administrativa por nulidad evidente y manifiesta del acto:

   El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (que según el artículo 2.1 se aplica como norma complementaria del Código Municipal) estipula claramente el procedimiento que debe observarse en los casos en que el Concejo Municipal pretenda anular un acto que ya surtió sus efectos a favor de una persona pero adolece de un vicio de nulidad grave. Este es el texto en lo que interesa.

"Artículo 173:

1. Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad, señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República. Cuando la nulidad verse sobre actos administrativos directamente relacionados con la Hacienda Pública, el dictamen favorable deberá rendirlo la Contraloría General de la República" (Este párrafo fue adicionado por el artículo 79.e) de la nueva Ley Orgánica de la Contraloría General de la República N º 7428; véase además el artículo 28 de esa Ley).

   Conforme a esta excepción, el Consejo Municipal podría revocar un acto consolidado en la propia sede administrativa del Consejo y por su propia iniciativa, si este adolece de un vicio de nulidad evidente y manifiesta y no han transcurrido más de 4 años desde que fue dictado. Pero el Concejo no goza de la potestad de determinar cuáles son los actos que sufren ese vicio; para ello el art. 173 de la LGAP traslada esa función a la Procuraduría General de la República, o bien a la Contraloría General de la República si está involucrada la hacienda municipal. En ambos casos el dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, inciso 3).

   La consulta a la Procuraduría o a la Contraloría es un requisito ineludible para el Concejo Municipal, pero una vez obtenido el pronunciamiento favorable, sí podrá anularse el acto en cuestión sin tener que recurrir a los tribunales de justicia.

   En este sentido el dictamen C-006-96 del 12 de enero de 1996, de esta Procuraduría General, declaró lo siguiente:

"Como lo indica el propio artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el procedimiento administrativo tendría en este caso el propósito de anular un acto administrativo que ha generado derechos a favor del particular, pero que adolece de vicios tan graves que lo hacen absolutamente nulo. Además, esa norma exige que esa nulidad sea palmaria, es decir, que no requiera de elaboraciones doctrinarias para comprobar su existencia, sino que son de tal naturaleza que no suscitan duda alguna".

   Conceptos que amplió el dictamen C-024-94 de fecha 10 de febrero de 1994:

"...este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil captación, donde no se requiera de mayor esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, manifiesto y de tal magnitud y consecuencia, que hace que la declaratoria de nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trata. Tales parámetros deben ser tomados en consideración al momento de proceder al estudio de un expediente que sea remitido a este Despacho para los alcances del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, no sólo por constituir jurisprudencia administrativa (doctrina del artículo 2º de la Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982), sino también porque el propio artículo 173 supra citado dispone en su aparte 5 que "la anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de formalidades previstas, o por no ser absoluta, evidente y manifiesta la nulidad, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada además al pago de las costas y daños y perjuicios, todo ello sin mengua de las responsabilidades personales del servidor agente de conformidad con el párrafo 2º del artículo 199". Al efecto pueden consultarse también los dictámenes C-062-88 del 4 de abril de 1988, C- 019-87 del 27 de enero de 1987.

   Sobre la misma materia, la Sala Constitucional resolvió lo siguiente:

"...Para que la Municipalidad pueda revocar un acuerdo suyo, que se encuentre firme, debe observar lo dispuesto por el artículo 175 del Código Municipal, y en su caso, el 173 de la Ley General de la Administración Pública, en procedimiento mediante el que se garantice una adecuada intervención de los que deriven derechos del acuerdo a anular..." Sentencia de amparo Nº1145-90 del 19 de setiembre de 1990.

   De lo expuesto, queda claro que el aspecto procesal es tan importante como el aspecto sustancial, puesto que el Concejo Municipal no podrá anular el acto firme declaratorio de derechos subjetivos a no ser que abra el proceso administrativo formal de anulación del acto, otorgándole audiencia a los posibles afectados, y además pida y obtenga el dictamen favorable de la Contraloría General de la República si hay fondos públicos involucrados, o bien de la Procuraduría General de la República en todos los demás supuestos.

   En los demás casos, esto es, los actos firmes que la Municipalidad necesariamente deberá iniciar el Proceso Contencioso de Lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (art. 183.3).

3.- La revocación por razones de oportunidad, conveniencia o mérito:

   Por último, si el Concejo ha cambiado de opinión sobre la conveniencia, oportunidad o mérito del acuerdo, podría revocarlo pero calculando a la vez los daños y perjuicios causados a la persona beneficiada, según lo estipula el artículo 155 de la Ley General de la Administración Pública:

"Artículo 155.-

1.- La revocación de un acto declaratorio de derechos subjetivos deberá hacerse por el jerarca del ente respectivo, previo dictamen favorable de la Contraloría General de la República.

2.- Simultáneamente deberá contener el reconocimiento y si es posible el cálculo de la indemnización completa de los daños y perjuicios causados, so pena de nulidad absoluta.

3.- En todo caso, los daños y perjuicios causados deberán ser liquidados por la Administración dentro del mes posterior a la solicitud o recurso del administrado que contenga la liquidación pretendida por éste."

   En esta hipótesis, podrá revocarse el acuerdo que constituye derechos a favor del administrado, si obtiene el Concejo Municipal el dictamen favorable de la Contraloría General de la República y en el mismo acto se declaran y calculan los daños y perjuicios causados, (sic)podrá revocarse el acto.

   Esta es la segunda excepción a la regla.

4.- ¿Quiénes están autorizados para presentar los recursos de revocatoria, de apelación y el extraordinario de revisión?

   Un segundo aspecto de la primera cuestión consultada es la definición de quienes pueden interponer los recursos de revocatoria, de apelación y el extraordinario de revisión contra los acuerdos municipales, para lo que analizaremos con más detalle las normas específicas del Código Municipal. Dice el art. 171 del Código:

"Artículo 171. Contra los acuerdos municipales, tomados por el Concejo, podrán solicitar los regidores revisión en la forma prevista en este código y el Ejecutivo interponer veto.

Los interesados podrán establecer contra dichos acuerdos los recursos ordinarios de revocatoria y de apelación, el extraordinario de revisión, y ejercer las acciones judiciales que las leyes regulen."

   Por su parte el art. 175 del Código dice:

"ARTICULO 175: De todo acuerdo municipal contra el que hubiere procedido apelación y ésta no fue interpuesta en tiempo y siempre que no hubieren transcurrido diez años de tomado el acuerdo y que el acto no hubiere agotado sus efectos, podrán los interesados presentar ante el Concejo recurso extraordinario de revisión, a fin de que el acto no surta o siga surtiendo efectos.

El recurso a que se refiere el párrafo anterior solo podrá estar fundado en motivos que originen la nulidad absoluta del acto, y sólo podrá acogerse previo dictamen vinculante de la Contraloría General de la República, a la que se pasará el expediente que se levantará para tramitar el recurso, una vez agotado el procedimiento".

   Del texto del art. 171 podemos distinguir el derecho de un concejal de pedir la revisión de un acuerdo todavía en trámite, del derecho de un ciudadano de presentar el recurso extraordinario de revisión contra un acuerdo ya consolidado, que está previsto en el art. 172. En el primer caso nos encontramos ante un instrumento parlamentario que permite al regidor reabrir la discusión sobre un punto específico que ha sido votado en una sesión anterior. Así, aun cuando el regidor perdió la votación, podría intentar su tesis de nuevo presentando una "moción de revisión" antes de la aprobación del acta que contiene el acuerdo (art. 52); pero una vez rechazada la revisión de la votación recaída sobre un caso, caduca el derecho de los regidores de seguir conociendo el asunto. Dicho de otra manera, la moción de revisión no procede contra los actos firmes.

   Desde la perspectiva del ciudadano, el "recurso extraordinario" de revisión es una defensa análoga al recurso judicial extraordinario de revisión que admite el art. 42 de la Constitución; es otra oportunidad que le otorga la Ley a toda persona que se considera agraviada por un acuerdo municipal. Aquí el término "interesados" comprende a todas aquéllas personas que gocen de un interés legítimo, es decir, un interés personal, directo y actual en el tema que se discute. Significa ello entonces, que no existe la acción popular por la que cualquier ciudadano del cantón solicite la anulación de los actos municipales.

   En cuanto a los requisitos exigidos para interponer el recurso extraordinario de revisión, tenemos que:

1- Debe interponerse contra todo acuerdo Municipal contra el que procede apelación y ésta no fue interpuesta;

2- Que no hubiesen transcurrido diez años de tomado el acuerdo;

3- Que el acto no hubiere agotado todos sus efectos;

4- Que el recurso sólo podrá estar fundado en motivos que originen la nulidad absoluta del acto; y,

5- Debe interponerse ante el Concejo Municipal.

5.- El Nuevo Código Municipal:

   El nuevo Código Municipal fue publicado en La Gaceta Nº 94 del 18 de mayo del año en curso, Ley Nº7794 que entrará en vigor el 18 de julio. En lo relativo a la anulación de acuerdos firmes, el art. 48 repite la fórmula del art. 52 anterior que permite a todos los regidores presentar una moción de revisión contra los acuerdos tomados en la sesión anterior, antes de la aprobación del acta. Pero también se prohibe a los regidores la revisión de acuerdos firmes; para acordar la revisión se necesitará la misma mayoría requerida para dictar el acuerdo.

   Las excepciones señaladas en el artículo 172 del Código viejo respecto a los recursos ordinarios (revocatoria y apelación) se mantienen en el art. 54 actual, que por supuesto no permite revocar los acuerdos aprobados definitivamente.

  Es relevante hacer notar que el nuevo art. 157 eliminó la exigencia de obtener de previo el dictamen vinculante de la Contraloría General de la República para a acoger un recurso extraordinario de revisión. De esta manera, tendríamos dos procedimientos claramente diferenciados. Por una parte el régimen general de anulación de actos declaratorios de derechos que se rige por el art. 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuando es el procedo de anulación o revocación parte de la iniciativa del Concejo Municipal. Por otra parte tendríamos el procedimiento o recurso extraordinario de revisión que produciría el mismo efecto de revocar o anular el acto, pero por iniciativa de los ciudadanos interesados. En esta segunda hipótesis, no será necesario solicitar ni obtener el dictamen vinculante ni de la Procuraduría General de la República ni de la Contraloría General de la República, puesto que se trata de un procedimiento administrativo autónomo que parte de la iniciativa ciudadana, el contrario del procedimiento de anulación que se activa por iniciativa del Propio Concejo

CONCLUSIONES

   En razón de lo expuesto, La Procuraduría General de la República concluye lo siguiente:

1.- Que ningún acto declaratorio de derechos subjetivos, dictado por el Gobierno Central o por otra institución pública, podrá ser revocado por el mismo órgano que lo dictó, si no se ha obtenido de previo un dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, o de la Contraloría General de la República si están involucrados fondos públicos.

2.- Si no se trata de un acto evidente y manifiestamente nulo, la Administración deberá abrir un juicio contencioso-administrativo de lesividad, con el fin de que sea el juez quien declare la nulidad del acto y valores los daños y perjuicios causados con la anulación.

3.- Los concejales pueden presentar mociones de revisión contra los acuerdos municipales, antes de la aprobación del acta que los documenta. Una vez aprobados definitivamente, no proceden las mociones de revisión.

4.- Los ciudadanos directamente interesados o afectados por los acuerdos municipales pueden interponer los recursos de revocatoria y de apelación contra los acuerdos firmes, dentro del quinto día de aprobados en firme.

5.- El recurso extraordinario de revisión puede ser presentado por los interesados contra los acuerdos que pueden ser apelados, siempre que no hayan transcurrido más de 10 años y que no se hayan agotado sus efectos.

De usted atentamente,

FABIAN VOLIO ECHEVERRIA

PROCURADOR ADJUNTO.-

MCF/arch.-