C- 118-98

San José, 16 de junio de 1998

Licenciado

Carlos Enrique Carvajal Bejarano

Gerente General

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

S. D.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio 140-GG-98 de 29 de enero de 1998, donde se formula ante este Despacho una consulta de carácter jurídico, relacionada con la procedencia del reconocimiento de antigüedad al personal de ese Banco, en consideración al tiempo servido en otros organismos públicos. Tal consulta se hace en cumplimiento del acuerdo firme adoptado por la Junta Directiva Nacional en el artículo 5º de la sesión ordinaria 3420, celebrada el 11 de noviembre de 1997.

   Refiere usted que a raíz de un acuerdo de la Junta Interventora que data del año 1984, se decidió reconocer tal antigüedad al personal del Banco, en aplicación del inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, adicionado por la ley Nº 6835 de 22 de diciembre de 1982. Que actualmente ha surgido la duda sobre la procedencia de tal reconocimiento, lo cual tiene su explicación en la naturaleza jurídica de esa Institución Bancaria, dado que legalmente se le define como un ente público NO ESTATAL (artículo 2º, párrafo primero de su Ley Orgánica).

   Se aporta la documentación de interés, así como el criterio legal correspondiente, donde luego del análisis respectivo, se concluye que tal reconocimiento no resulta jurídicamente procedente. Que sin embargo, esa medida sólo puede ser aplicada al nuevo personal que ingrese al Banco, debido a que los que han venido sirviendo con ese disfrute, tienen "...un derecho patrimonial adquirido ...que no podría ser desconocido so pena de conculcar sus derechos constitucionales."

   Agrega que los puntos a los que se contrae la consulta son los siguientes:

"1.- Puede el Banco Popular revocar el acuerdo tomado en la sesión 1656 (Junta Interventora 145), celebrada el 13 de setiembre de 1984, mediante el cual el Banco decidió, por iniciativa propia, aplicar la Ley 6835 del 22 de diciembre de 1982 a sus empleados, con el fin de que, respecto de los empleados que ingresen a esta Institución a partir de la revocación de ese acuerdo, el Banco no esté obligado a reconocerles las anualidades acumuladas en las instituciones del Sector Público.

2.- Es entendido, desde luego, que el acuerdo de revocación dejará intactos, en materia de anualidades, todos los derechos adquiridos de los empleados actuales, que hayan sido nombrados por el Banco, al menos interinamente, antes de la firmeza de la decisión que deje sin efecto el acuerdo tomado en la sesión 1656 del 13 de setiembre de 1984. Respecto de ellos, hacia el futuro, se les seguirán aplicando las "anualidades o méritos", acumuladas en el Sector Público, como si ninguna revocatoria del acuerdo mencionado hubiese ocurrido.

3.- A los nuevos empleados, que sean nombrados después de que sea revocado el acuerdo antes referido, se les comenzarán a reconocer y acumular únicamente las anualidades servidas en el Banco Popular, para todos los efectos laborales. Serán nombrados partiendo de "cero anualidades"."

   En orden a lo consultado, nos permitimos manifestarle lo siguiente:

1.- CONSIDERACION PRELIMINAR:

   La norma legal de interés expresa: "A los servidores del SECTOR PUBLICO, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5º anterior, el tiempo de servicio prestado en otras entidades del Sector Público" (El destacado y las mayúsculas no son del original)

   A juicio de esta Procuraduría, la duda existente tiene como motivo la utilización que allí se hace del concepto "Sector Público". Ello en razón de que, al no estar claramente definidos los alcances de ese término, se hace necesario establecer si en el texto legal se hizo referencia tanto al sector público estatal como al no estatal, o si, por el contrario, la idea que privó en el legislador fue restringir el concepto allí empleado al sector público propiamente estatal.

2.- AMBITO DE APLICACION DE LA NORMATIVA ESTATUTARIA – ENFOQUE CONSTITUCIONAL:

   Como primer punto a considerar para definir los alcances de la norma en análisis, está el hecho de que la Ley de Salarios de la Administración Pública, forma parte indiscutible del "estatuto de servicio civil" que nuestro constituyente ordenó debía regir las relaciones de empleo público (artículo 191 de la Constitución Política) (1). Ahora bien, del texto de la indicada norma constitucional (de carácter programático) cobra relevancia la circunstancia de que el ámbito de aplicación de tal estatuto, lo constituyen concretamente las relaciones entre EL ESTADO y sus servidores.

   Cabe agregar que los alcances del concepto "Estado" utilizado en esa disposición de nuestra Carta Magna, ya han quedado bien definidos, tanto por la doctrina patria, como más recientemente por la jurisprudencia de nuestra Sala Constitucional.

   Así, al referirse al punto, el connotado jurista Eduardo Ortiz Ortiz, ha sostenido, en lo que interesa, que "El artículo 191 se refiere al Estado como equivalente de Administración Pública, al emplear indistintamente ambos vocablos, uno para definir la materia del Estatuto y el otro para definir el fin. Esta inteligencia de la norma resulta acorde con su motivación histórica -antes indicada- y con la idea de un solo régimen para todo el sector estatal. Pareciera que sólo quedan fuera de dicha regulación aquellos entes públicos que, pese a ello, no son estatales (ver nota 89 bis), generalmente las Corporaciones Públicas, como los Municipios, las cámaras y colegios profesionales y los organismos sectoriales...es claro, entonces, que los entes públicos estatales parecieran obligados también por mandato del Artículo 191 a uniformar su régimen de personal con el Estado Central, bajo el Estatuto del Servicio Civil. Excluidos de tal deber se hallarían, únicamente, los entes públicos no estatales."(2) (El destacado no es del original)

-----

Nota (1): De hecho, el artículo 48 del Estatuto de Servicio Civil, en su inciso b), expresamente dispuso que: " Los salarios de los servidores del Poder Ejecutivo, serán determinados por una Ley de Salarios que fijará las sumas mínimas, intermedias y máximas correspondientes a cada categoría de empleos."

Nota (2): Ortiz Ortiz Eduardo, "Costa Rica, Estado Social de Derecho", Revista de Ciencias Jurídicas Nº29 (mayo-agosto 1976) p. 86.

------

   Por su parte, en lo que toca a la jurisprudencia constitucional, ésta también ha definido claramente el ámbito de aplicación -estatal- que nuestro constituyente estableció para la normativa estatutaria a que hizo referencia en el citado numeral 191.

   Al respecto, es del caso hacer cita del voto de la Sala Constitucional Nº 1696-92, donde, al declarar inconstitucionales los laudos arbitrales a favor de los servidores públicos, se estableció en forma clara que tal exclusión se refería no sólo al personal cubierto expresamente por el Estatuto de Servicio Civil (Poder Ejecutivo), sino que se hacía extensivo también a las demás instituciones estatales (caso del IDA, que fue donde se planteó la acción que generó tal declaratoria). Dentro del análisis efectuado que dio lugar a esa declaratoria, en lo que aquí interesa, se sostuvo que el legislador, al restringir el ámbito de cobertura del Estatuto al Poder Ejecutivo, no había cumplido con la voluntad del constituyente, que lo había previsto para todo el Estado.

   Incluso, en la citada resolución de la Sala Constitucional, se encuentran expresiones que vienen a dejar claramente definido ese ámbito de aplicación. En ese sentido se sostiene que: “Existía para el Estado un deber de aprobar un estatuto para el Estado,..." ("Considerando" V); se expresa también que la concepción constitucional es la de "...un régimen laboral público, exclusivo para los servidores del Estado..." ("Considerando" VI); y, finalmente, en el "Considerando" VIII se indica "... el Estatuto de Servicio Civil reguló apenas algunos de los aspectos de la relación de los servidores con el Estado, ..." (el destacado no es del original).

   Igualmente, en el voto Nº 3309 de las quince horas del cinco de julio de mil novecientos noventa y cuatro, que también se fundamentó en el anterior, quedó claramente establecida la referencia de la normativa estatutaria al ámbito puramente estatal. En ese sentido, en lo que interesa, se sostiene que lo que el constituyente tuvo en mente fue "...un sistema de servicio público estable, profesional, permanente, regido por un cuerpo normativo integrado y coherente, estableciéndose un régimen único de empleo para los servidores públicos que incluye a la totalidad de las instituciones del Estado, ...". (El destacado es nuestro)

3.- LA TEORIA DEL ESTADO COMO PATRONO UNICO:

   Aparte de lo expuesto, existe otro argumento de suma importancia y que incluso se complementa perfectamente con el anterior. Nos referimos a la llamada "Teoría del Estado como patrono único", y su consecuencia, al decir de reiterados dictámenes de este Despacho, de que cualquiera que sea la institución a la que se sirva, se labora para un mismo patrono que es el Estado. Tal teoría fue ampliamente desarrollada por nuestra jurisprudencia laboral en el pasado (en la que se fundamentaron aquellos dictámenes) y puede asegurarse que hasta sirvió de inspiración a la citada ley Nº 6835, en cuanto quedó plasmado en ella el reconocimiento de antigüedad contenido en el inciso d) que se adicionó el numeral 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

   Sí cabe hacer la observación de que tanto la jurisprudencia judicial como la administrativa citadas, refirieron el reconocimiento de antigüedad no sólo a la materia de aumentos anuales, sino también a las llamadas prestaciones legales, así como a las vacaciones y pensiones.

   Con respecto a la jurisprudencia laboral, y a manera de ilustración, es del caso hacer mención de la sentencia de la Sala Segunda de la Corte Nº 34 de 9:40 hrs. del 5 de marzo de 1993 (citada por la Nº 269 de 9:30 hrs. del 16 de setiembre de 1994, que constituye una verdadera pieza jurídica sobre el tema del reconocimiento de la antigüedad en sus diversas manifestaciones, y donde también se hace referencia a la evolución jurisprudencial ocurrida en ese campo).

   En una parte del fallo citado de primero, podría decirse que se condensa lo expuesto hasta ahora en el presente estudio, al sostenerse allí que: "...originalmente el reconocimiento de la antigüedad se hizo aplicando la figura del ESTADO PATRONO UNICO, pero con no poca debilidad, sobre todo, pensando en el principio de la unidad estatal como patrono y en algunos casos, relacionándolo con la otra teoría de la relación estatutaria, fundamentada esta última en el artículo 191 de la Constitución Política...no cabe duda, que el reconocimiento de la antigüedad en cuanto a la prestación de servicios para el Estado y sus instituciones ha venido avanzando en cuanto a los derechos respecto de los que se hacía el correspondiente reconocimiento, a saber, vacaciones, aguinaldo, preaviso, auxilio de cesantía, aumentos anuales, jubilaciones y pensiones; ..." (el destacado es nuestro).

   De lo anteriormente expuesto, resulta claro que la idea que siempre ha privado, y que se desprende tanto de la normativa escrita, como de la doctrina patria y jurisprudencia que la informan, ha sido la del reconocimiento de la antigüedad en el servicio público -para efecto de aumentos anuales- únicamente por servicios prestados en el ámbito del sector público estatal. De ahí que si bien en el texto del inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública se utilizó el término "Sector Público", deba necesariamente entenderse que el legislador, siendo consecuente con los antecedentes a que se ha hecho referencia, lo que tuvo en mente, también fue reconocer exclusivamente el tiempo de servicios prestados en el sector estatal.

   Sólo resta agregar, en cuanto a esta parte del análisis efectuado, que habiéndose realizado un exhaustivo estudio sobre la jurisprudencia laboral existente en materia de reconocimiento de antigüedad, no se encontró ninguna opinión de nuestros tribunales de trabajo sobre el punto en consulta; no se logró obtener un criterio ni en un sentido, ni en otro, o sea, ya fuera que negara o que obligara a reconocer la antigüedad con motivo del traslado de servidores de una institución estatal a un ente público no estatal (Banco Popular, colegios profesionales, CORBANA, etc.) o viceversa.

4.- IMPORTANCIA DEL ELEMENTO PATRIMONIAL:

   En abono de lo expuesto, existe otro argumento, quizá no tan relevante como los otros -pero que tampoco puede dejarse de lado- y que también permite llegar a la conclusión de que el término "Sector Público" utilizado en la norma en estudio, debe entenderse referido propiamente al campo estatal.

   Ese otro elemento a considerar, se relaciona con uno de los factores que la doctrina utiliza para determinar la naturaleza jurídica de los organismos públicos, concretamente, para definir si se deben entender ubicados dentro del sector público estatal o del no estatal. Consiste en lo que se ha denominado "la participación estatal" en el organismo que se analiza, participación que se refiere propiamente al aspecto patrimonial.

   Al respecto, Dromi (con el que también coincide Gordillo) al analizar los criterios de distinción entre los entes públicos estatales y los no estatales, expresa que: "Si el patrimonio pertenece mayoritaria o íntegramente al Estado (Nación, provincia, municipio, entidad autárquica u otra persona pública estatal), el ente será estatal... Si, por el contrario, el capital o patrimonio es sólo privado o con participación estatal minoritaria, el ente se considera no estatal ..." (3).

-------

Nota (3): Dromi, José Roberto, "Instituciones de Derecho Administrativo", Editorial ASTREA, Buenos Aires, 1973, p. 442, 443)

-------

   Y decimos que ese elemento patrimonial tiene importancia en el punto en consulta, porque el reconocimiento de antigüedad en análisis, en lo que repercute en última instancia es en el patrimonio de la institución patronal a la que se pasa a servir. De ahí que resulte del todo irrazonable que una prestación de servicios anterior, donde la contraprestación fue cubierta con fondos estatales, genere una obligación -en lo que aquí interesa, el pago de aumentos por antigüedad- para un nuevo organismo patronal que lo que maneja son fondos no estatales. Y lo mismo ocurre a la inversa, o sea, cuando el servidor pasa de un ente público no estatal a uno estatal, pues allí también tendrían que destinarse fondos estatales para hacer frente a obligaciones salariales derivadas de una prestación de servicios que había sido remunerada con fondos totalmente ajenos a los que manejan las instituciones estatales.

5.- OTRAS CONSIDERACIONES:

   Asimismo, cabe agregar que, aunque no referido propiamente al término "Sector Público", ya esta Procuraduría debió abocarse a un análisis similar sobre otro concepto utilizado en esa misma norma. Nos referimos a una consulta formulada por MIDEPLAN, donde se sostenía la tesis de que no procedía el reconocimiento de anualidades en consideración al tiempo servido antes en ese propio Ministerio, y donde el argumento fundamental era que el texto legal sólo beneficiaba a quienes habían servido en otras "entidades públicas"; se argumentaba que como el término "entidad" en el lenguaje jurídico, necesariamente supone estar dotado de personalidad jurídica, ello impedía el indicado reconocimiento. Sin embargo, tal posición no fue compartida por la Procuraduría, al sostenerse, en lo que interesa, que: "...la idea que privó desde un principio no fue la de sujetar el reconocimiento de la antigüedad a que el traslado se operara de una entidad pública a otra en el sentido técnico estricto de ese término jurídico. Por el contrario, como muy bien consta en el proyecto, de lo que se habló más bien fue del traslado "de una institución pública a otra", concepto que, desde luego, es mucho más amplio desde el punto de vista técnico jurídico que el de entidad." (dictamen C-207-83 de 27 de junio de 1983).

   Sólo resta hacer referencia a lo expuesto en el segundo de los interrogantes formulados, en cuanto se sostiene que: "Es entendido, desde luego, que el acuerdo de revocación dejará intactos, en materia de anualidades, todos los derechos adquiridos de los empleados actuales,..." hasta que se deje sin efecto el acuerdo; y que "Respecto de ellos, hacia el futuro, se les seguirán aplicando las "anualidades o méritos", acumuladas en el Sector Público, como si ninguna revocatoria del acuerdo mencionado hubiese ocurrido."

   En cuanto a ese punto concreto, en el criterio legal que se acompaña, luego de transcribirse el numeral 34 de la Constitución Política, se sostiene que: "Si de acuerdo con esta disposición Constitucional, a ninguna ley se le puede dar efecto retroactivo, en perjuicio de derechos patrimoniales adquiridos, menos podría darle tal efecto a una decisión de la Junta Directiva Nacional del Banco Popular, pues tal disposición tiene un rango jerárquico inferior a la norma constitucional y legal. El acuerdo de reconocimiento de las anualidades servidas en el Sector Público, para quienes se les haya aplicado, constituye un acto administrativo propio creador de derechos, que no puede dejarse sin efecto en perjuicio del empleado. Ese reconocimiento constituye, en el sentido propio un "derecho patrimonial adquirido" de los empleados del Banco, que no podrían ser desconocidos so pena de conculcar sus derechos constitucionales".

   Con respecto a la existencia de actos declaratorios de derechos a favor de los servidores y sus derechos adquiridos, esta Procuraduría comparte plenamente ese criterio; no obstante, considera que cabe la posibilidad de que existan casos concretos donde el reconocimiento salarial de interés pueda impugnarse (aunque sea en forma parcial) mediante los mecanismos que la ley establece en materia de anulación de los llamados actos propios, específicamente, el procedimiento previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, o bien el proceso de lesividad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Desde luego que tal cuestión -por ser de su exclusivo resorte- corresponde ser definida por la administración de ese Banco.

6.- CONCLUSION:

   Con fundamento en lo expuesto, y a manera de conclusión general, tenemos que no resulta jurídicamente procedente reconocer el tiempo de servicios prestados al Estado o a sus instituciones, para efectos de determinar aumentos por antigüedad al personal de ese Banco, como ente público no estatal que es en virtud de lo dispuesto por su ley orgánica

   Como complemento de lo anterior, y ya en lo que respecta concretamente a los puntos consultados, esta Procuraduría concluye lo siguiente:

1.- Ese Banco, como ente público no estatal que es, según lo establecido en la Ley Orgánica que lo rige, está jurídicamente facultado para revocar el acuerdo donde se dispuso reconocer el tiempo servido con anterioridad en instituciones estatales, para efectos de la fijación de los aumentos por antigüedad a su personal. Se coincide entonces con lo expresado en la consulta, en el sentido de que, "...respecto de los empleados que ingresen a esta Institución a partir de la revocación de ese acuerdo, el Banco no está obligado a reconocerles las anualidades acumuladas en las Instituciones del Sector Público.".

2.- También esta Procuraduría comparte el criterio en el sentido de que a los servidores que han venido disfrutando de aumentos por antigüedad en virtud de lo dispuesto en dicho acuerdo, no podría suprimírseles unilateralmente ese reconocimiento, por existir de por medio un acto declaratorio de derechos. Lo anterior sin perjuicio de que puedan existir casos en donde concurran los supuestos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, según lo indicado con anterioridad.

3.- Igualmente, coincidimos con la medida futura que se piensa adoptar, en el sentido de que, "A los nuevos empleados, que sean nombrados después de que sea revocado el acuerdo antes referido, se les comenzarán a reconocer y acumular únicamente las anualidades servidas en el Banco Popular, para todos los efectos laborales. Serán nombrados partiendo de "Cero anualidades."".

Lo saludan, atentamente,

Lic. Ricardo Vargas Vásquez                         Licda. Laura Rodríguez Benavides

PROCURADOR ASESOR                            ASISTENTE DE PROCURADURIA