C-135-98

San José, 14 de julio de 1998

Señora

Delia Villalobos A.

Directora General de Deportes

DIRECCION GENERAL DE EDUCACION FISICA Y DEPORTES

S.D.

Estimada señora:

   Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, me permito dar respuesta a su Oficio DG-425-06 de 18 de junio del año en curso, mediante el cual consulta a este Despacho acerca de la procedencia del pago de las prestaciones laborales a quien ostente el cargo de Director General de Deportes y sea cesado de su puesto con ocasión del cambio de gobierno.

   Lo anterior, por cuanto nos indica usted que, la Dirección General del Servicio Civil sostiene que el pago de cesantía no procede en los casos en que dicho servidor esté gozando de un permiso sin goce de salario en una universidad estatal y posteriormente al cesárcele del cargo de Director, se reincorpore a dicho ente universitario como un funcionario administrativo.

   Para la respuesta de lo interrogado, es pertinente partir de la siguiente forma:

A.- CRITERIO LEGAL:

   Al respecto, la Asesoría Legal de la Dirección bajo su responsabilidad es del criterio que, de conformidad con el artículo 12 de la Ley No. 3656 de 6 de enero de 1966, "el ex director de Deportes no es un funcionario de confianza y por tanto tiene derecho a gozar de estabilidad en la función pública. Si es removido de su cargo y además de lo anterior, su nombramiento no tenía fecha de finalización, debemos tenerle como un funcionario contratado por plazo indefinido por lo que tiene derecho al preaviso y auxilio de cesantía de ley y al pago de los demás extremos (vacaciones, aguinaldo y salario escolar). Por último el derecho al pago de los anteriores extremos, no lo pierde en el supuesto de que se reincorpore como un funcionario administrativo o docente de una universidad estatal" (SIC)

B.- DEL PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES LEGALES EN LA ADMINISTRACION PUBLICA.

b.1.- Procedencia:

   El fundamento general que alrededor de este tema se recoge de la autorizada doctrina laboral y de la reiterada jurisprudencia de los tribunales de trabajo, por la existencia de normas que protegen económicamente al trabajador cuando se prescinde de sus servicios de manera injustificada, es el que parte del carácter indefinido de la relación entre aquel y el patrono, cualquiera que sea su origen, sea privado o público para cumplir así, con el mandato constitucional del numeral 63 cuando dice: "Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación". De ahí deriva lo dispuesto por los numerales 28 y 29 del Código de Trabajo, al establecer el pago del auxilio de cesantía y preaviso a los despedidos sin justa causa.

   Ahora bien, ubicándonos dentro del Sector Público, tenemos los artículos 191 y 192 de la Carta Magna, que constituyen las disposiciones máximas que dan origen al régimen propio de empleo que rige las relaciones entre el funcionario y el Estado, por virtud de las cuales se tutela la calidad de la función pública y la estabilidad estatutaria del personal a base de idoneidad comprobada, en cuyo caso, sólo podría ser removido, "por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de la reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos, o para conseguir una mejor organización de los mismos." En este sentido, ha sido clara la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, cuando en el Voto No. 1696-92 de las 15:30 horas de 23 de agosto de 1992 sostiene, en lo conducente:

"XI.- En opinión de esta Sala, entonces, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, fundamentan la existencia, de principio, de un régimen de empleo regido por el Derecho Público, dentro del sector público, como ha quedado claro del debate de la Asamblea Nacional Constituyente y recoge incipientemente la Ley General de la Administración Pública. Este régimen de empleo público implica, necesariamente, consecuencias derivadas de la naturaleza de esa relación, con principios generales propios, ya no solamente distintos a los del derecho laboral (privado), sino muchas veces contrapuestos a éstos, obviamente, la declaración contenida en esta sentencia abarca la relación de empleo que se da entre la administración ( o mejor, administraciones) pública y sus servidores, más en aquellos sectores en que haya una regulación (racional) que remita a un régimen privado diferente de empleo, la solución debe ser diferente..."

   Fundamentalmente, se desprende de la directriz constitucional contenida en el artículo 192 de cita, que los funcionarios escogidos a través de la idoneidad comprobada, son los que gozan del beneficio de la estabilidad para ocupar una plaza en la Administración Pública(1), y no pueden separarse sino por los supuestos allí establecidos. Es decir, si incurre el servidor en la comisión de una falta grave que amerite su despido, éste se hará sin responsabilidad para el Estado; pero si se prescinde de sus servicios por falta de fondos o reorganización del trabajo, débesele pagar las indemnizaciones correspondientes, según el artículo 47 inciso a) y b) del Estatuto de Servicio Civil; caso contrario, y en tratándose de funcionarios que ocupan cargos en forma interina, el tratamiento es diferente, ya que por la condición de tal, no los hace acreedores del beneficio apuntado. Sin embargo, y de acuerdo con la reiterada jurisprudencia judicial y de esta Procuraduría, es procedente el pago de las prestaciones legales que prevén las normas del Código de Trabajo, arriba indicadas, si al prescindir de sus servicios, por decisión patronal, sobrepasa el año de ocupación en la función pública. Así, en el Dictamen No. C-054-98 de 25 de marzo del año en curso, este Órgano consultor concluyó:

" Como ha quedado expuesto, tanto administrativa como judicialmente se ha llegado a determinar que, el servidor interino que ha prestado sus funciones por un período superior a un año, obtiene el derecho a que la Administración activa le cancele sus prestaciones legales, en el entendido de que éstas no procederían si el cese se da por comportamiento irregular del servidor, en razón de que estaríamos ante un cese de labores con responsabilidad única del servidor y no de la Administración que le contrató. De igual forma deberán cancelársele lo correspondiente a vacaciones y décimo tercer mes, por ser extremos de carácter incuestionable."

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Nota (1): Artículo 1. De la Ley General de la Administración Pública:

"La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado."

Artículo 1.- de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa:

"4.- Para los efectos del párrafo 1 se entenderá por Administración Pública:

a.- El Poder Ejecutivo;

b.- Los Poderes Legislativos y Judicial en cuanto realizan, excepcionalmente, función administrativa; y

c.- Las municipalidades, instituciones autónomas y todas las demás entidades de Derecho Público."

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   Valga aclarar que cuando nos referimos al "servidor interino" es en atención al que ocupa una plaza, dentro de las características de una relación de servicio común, contentiva de la prestación personal del trabajo, el salario, y la subordinación jurídica, siendo este último elemento el que en definitiva la define como corriente.

   En consecuencia, hasta lo aquí apuntado, podemos concluir en primer orden, la procedencia del pago de las indemnizaciones a los funcionarios indicados, cuando se encuentran en los supuestos de artículo 47 del citado Estatuto de Servicio Civil, o bien, en su caso, en los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo.

   Pero en nuestro medio jurídico, tenemos otros supuestos excepcionales que procederían el aludido pago, cuales son los contemplados en el párrafo primero del artículo 586 (2) –actual numeración- del Código laboral de consulta.

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Nota (2): "Artículo 586.- El concepto del artículo anterior comprende, en cuanto al pago de prestaciones que prevén los artículos 28, 29 y 31, en su caso, de este Código, al Tesorero y Sub Tesorero nacionales y jefe de la oficina del presupuesto; a los representantes diplomáticos de la República y Secretarios, Consejeros y agregados de las Embajadas y Legaciones del país en el extranjero; a los Cónsules; al Procurador General de la República; al Secretario particular del Presidente de la República y a los empleados de confianza directamente subordinados a él; a los Oficiales Mayores de los Ministerios, Secretarios Privados de los Ministros y empleados de su servicio personal; a los Gobernadores, Jefes Políticos y Agentes Principales y Auxiliares de Policía; a los Miembros de los Resguardos Fiscales, de la Policía Militar, de la Guardia Civil, de la Guardia Presidencial, del Personal de Cárceles y Prisiones, de los Oficiales e Inspectores de la Dirección General de Detectives, de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de residencia y de Migración y Pasaportes y, en general, a todos aquellos que estén de alta en el servicio activo de las armas. El concepto del artículo anterior no comprende a quienes desempeñan puestos de elección popular, de dirección o de confianza, según la enumeración precisa que de esos casos de excepción hará el respectivo reglamento. Las personas que exceptúa el párrafo que precede no se regirán por las disposiciones del presente Código, sino, únicamente, por las que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales. Sin embargo, mientras no se dicten dichas normas gozarán de los beneficios que otorga este Código en lo que, a juicio del Poder Ejecutivo o, en su caso, de los Tribunales de Trabajo, sea compatible con la seguridad del Estado y la naturaleza del cargo que sirvan: (a)...,b)...c)...d)...e)...)"

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   Efectivamente, en dicha normativa se enlistan varios funcionarios de cierta jerarquía y cargos que procedería la cancelación de análisis, al prescindir El Estado, de sus servicios; exceptuándose de su aplicación - según párrafo segundo- a quienes desempeñen puestos de elección popular, de dirección o de confianza, y de acuerdo a la enumeración precisa que de estos supuestos se establezca reglamentariamente, en cuyo caso, dispone la norma de cita que, mientras no se dicten las disposiciones respectivas, estos últimos funcionarios disfrutarían de los beneficios de los artículos 28, 29 y 31 del referido Código.

b.2 Improcedencia:

   Aparte de los enunciados antecedentes, no se aplicaría el pago de las prestaciones legales cuando cualquiera de los funcionarios señalados arriba, incurre en una falta grave que ameritare despedirlo sin responsabilidad patronal, como tampoco podrían percibirlo, los que aún continúan laborando con el Estado, tal y como lo prevé el inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo, cuando establece que "Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrían ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarían obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto deduciendo aquellas que representen los salarios que habían devengado durante el término que permanecieren cesantes." En esta forma de razonamiento, la Procuraduría General de la República, mediante el Dictamen C-056-90 de 16 de abril de 1990, ha subrayado que:

"...es evidente que al recibir estas indemnizaciones, por aplicación del 579, los sujetos que por servir en un cargo de confianza han de ser despedidos, se encuentran imposibilitados para, luego de la cesación, poder ser readmitidos en el servicio público. En efecto, señala con precisión el inciso b) ("..."). Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto deduciendo aquellas que representen los salarios que habían devengado durante el término que permanecieron cesantes..."

C.- FONDO DE LA CONSULTA Y CONCLUSION:

   En torno a la procedencia o no, del pago de las prestaciones laborales a quien ostente el cargo de Director General de Deportes y sea cesado de su puesto con ocasión del cambio de gobierno, debemos en primer lugar caracterizar la figura de cuestión, recurriendo a la normativa atinente y a la jurisprudencia.

   La disposición fundamental que nos otorga con claridad su carácter, la encontramos en el numeral 14 de la Ley Orgánica de la Dirección General de Educación Física y Deportes, que a la letra dice:

Artículo 14.- "Al Director General de Educación Física y Deportes lo nombrará el Poder Ejecutivo, y le corresponderá:

a) La representación judicial y extrajudicial de la Dirección General de Educación Física y Deportes, previo acuerdo en cada caso del Consejo Nacional, con el voto concurrente del Ministro;

b) Ejecutar las decisiones del Consejo Nacional, en cuyas deliberaciones tendrá voz; y

c)Elaborar los planes de trabajo y los proyectos de presupuesto, que someterá al Consejo Nacional."

   Del texto transcrito, aunado al resto de las disposiciones que contiene la Ley de cita, y las funciones complementarias que le manda el artículo 13 de su Reglamento (3) se tiene que, tanto el nombramiento como las tareas del Director General de Educación Física y Deportes son diferentes a los de los funcionarios pertenecientes de la carrera administrativa. Veamos.

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Nota (3): Decreto No 33 de 16 de octubre de 1978

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   Aun cuando el artículo 14 de recién cita, es escueto en establecer la situación jurídica de dicho jerarca, sí se puede deducir de su contenido, que el puesto de ese funcionario califica como de "confianza" y por ende, es de libre nombramiento y remoción del Poder Ejecutivo, pues sus funciones son de fiscalización, control y dirección. En todo caso, la Sala Constitucional de consulta, mediante el Voto 1119-90 de las catorce horas del 18 de setiembre de 1990, ha hecho un análisis exhaustivo de todos aquellos funcionarios que se encuentran excluidos del régimen del Servicio Civil, y en lo que atiende al presente asunto, dijo:

"La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los Ministros de Gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios, la reitera el artículo 192.... Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser, pues por vía de excepción injustificada el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público y a la racionalidad del reclutamiento, como regla general. Pero si el cargo tiene alguna característica especial que lo justifique, la excepción será válida."

   A mayor abundamiento, ese Órgano Jurisdiccional resolvió en un recurso de amparo planteado contra el Estado, lo siguiente:

"...Lo cierto es que tal y como se reconoce en el propio libelo de interposición, el puesto desempeñado por éste es de confianza, circunstancia que implica la probabilidad de que se pueda prescindir de los servicios del funcionario sin observar el procedimiento establecido para los funcionarios cubiertos por el Régimen del Servicio Civil y sin que sea necesario para ello, darle audiencia sobre el criterio o las razones que motivaron la determinación de sus jerarcas. Afirmar lo contrario, es admitir que el servidor, empleado de confianza, pueda mantenerse en su cargo no obstante la voluntad del jerarca, estimación que a todas luces resulta contraria a la naturaleza del cargo. En todo caso, también se desprende del libelo que el recurrente se le informó sobre los hechos que motivaron la separación, pudiendo reclamar éste, si a bien lo tiene, en la vía laboral los extremos laborales que considere tener..." (V. No. 2597-94 de 9:45 horas de 03 de junio de 1994.)

   El anterior razonamiento se refuerza con la reciente ampliación al numeral 4 del Estatuto de Servicio Civil, mediante Ley # 7767 de veinticuatro de abril del presente año (4), en la que se incluyen en esa disposición, otros cargos de confianza en la Administración Pública como el que ocupa en este estudio, disponiendo en adelante:

"Artículo 4.-

(...)

g) Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los Ministros o Viceministros. Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico."

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Nota (4): Alcance No. 13 a la Gaceta Oficial No. 91 de 13 de mayo de 1998

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    Habiendo quedado claro entonces, que el puesto de Director General de Educación Física y Deportes es de confianza, procederemos ahora, revisar el sustento jurídico que permite o no el aludido pago indemnizatorio.

   De conformidad con lo explicado en el Acápite que antecede a éste, y los párrafos segundo, tercero y cuarto del artículo 586 del Código de Trabajo, el mencionado cargo por ser calificado legalmente de confianza se encuadra dentro de los supuestos allí previstos, en el tanto, de no existir una norma jurídica en el ordenamiento público que le autorice el pago de las prestaciones legales, si le resultaría procedente por los numerales 28 y 29 de la citada legislación laboral.

   No obstante lo anterior, y de acuerdo con lo establecido en el inciso b) del mismo numeral señalado, no podría percibir las prestaciones legales un funcionario que al terminar su función de confianza con la Administración, continúe ocupando una plaza en la misma, pues evidentemente estaría aún prestando sus servicios con el patrono-Estado.

    Por todo lo expuesto, y de conformidad con el principio de legalidad que rige a la entera Administración Pública, no es procedente el pago de las prestaciones legales a quien ostente el cargo de Director General de Educación Física y Deportes, y se reincorpore seguidamente al puesto titular, ocupado en una universidad estatal.

   De Usted, con toda consideración

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA ADJUNTA