OJ-053-96

12 de agosto, 1996

Diputado

Rodrigo Gutiérrez Schwanhäuser

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

   Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su Oficio No. RGS-1758-04-96 en el que nos solicita un pronunciamiento sobre el Proyecto de Ley "Autorización a la Municipalidad de San José para donar al Ministerio de Educación un terreno situado en el Distrito de San Francisco de Dos Ríos para que se construya allí el Colegio de San Francisco de Dos Ríos", expediente No. 12.204.

   En primer término, me permito manifestarle que la presente opinión se emite como informe para colaborar al ejercicio de la función encomendada constitucionalmente a los señores Diputados, por lo que la misma no constituye dictamen ni su contenido tiene carácter vinculante.

   El Proyecto en cuestión tiene por finalidad modificar el destino al que se haya aparentemente sometida una zona de parque en la Urbanización La Pacífica en San Francisco de Dos Ríos, para utilizarla en la edificación de un colegio.

   Al efecto es primeramente importante delimitar cuál es el régimen jurídico que protege este tipo de bienes inmuebles y que se generan a partir de la existencia de fraccionamientos y urbanizaciones.

   El artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana, No. 4240 de 15 de noviembre de 1968, estipula la obligación de todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades y de todo urbanizador de ceder gratuitamente al uso público tanto las áreas destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades comunales. Este traspaso debe hacerse en favor del dominio municipal, con excepción de los derechos de vía para carreteras que lo serán para el Estado.

   Esas áreas a ceder no requieren de ser inscritas en el Registro inmobiliario para ser incluidas como parte del dominio municipal, sino que su misma afectación al fin predeterminado las incorpora de lleno en este patrimonio (artículo 44 ibíd).

   Respecto de los parques, su finalidad está directamente ligada al esparcimiento y recreación general, sobre todo de los futuros habitantes de los sectores fraccionados o de la urbanización. En este último caso en particular, se trata de complejos constructivos que abarcan normalmente extensas áreas y requieren de espacios abiertos en los que las personas puedan retirarse a descansar, practicar deportes, jugar con sus hijos, y en fin, disfrutar de un ambiente adecuado para sus ratos de ocio.

   Así, cualquier uso particular ajeno a este propósito y excluyente del acceso para todos, deviene contrario al fin público que se persigue y debe ser rechazado. Tal principio se reafirma en el artículo 37, párrafo primero, de la Ley de Construcciones al indicar que "los parques, jardines y paseos públicos son de libre acceso a todos los habitantes del país, los que al usarlos tienen la obligación de conservarlos en el mejor estado posible".

   Tales características llevan a considerar a este tipo de bienes como integrantes del dominio público, lo que se consagra de forma expresa en el artículo 43 de la Ley de Planificación Urbana, al reconocer que el Mapa Oficial (plano o conjunto de planos que proporciona la posición de los trazados de las vías públicas y áreas a reservar para usos y servicios comunales, artículo 1º), junto con el plano o el catastro que lo complemente, constituirá registro especial fehaciente sobre propiedad y afectación al dominio público de los terrenos o espacios ya entregados a usos públicos.

   De igual manera, el artículo 47 menciona la forma en que habrán de acrecer al dominio público las porciones de propiedad privada que el Mapa Oficial reserve a algún uso colectivo.

   En síntesis, es clara la voluntad del legislador de someter al régimen de dominio público a los parques, y en general las zonas verdes, comprendidas en la planificación de las urbanizaciones. Igual criterio se sostuvo en los dictámenes Nos. C-068-87 de 25 de marzo de 1987, C-009-94 de 17 de enero de 1994 y C-259-95 de 15 de diciembre de 1995.

   Dentro de ese orden de cosas, es obligación de los organismos públicos correspondientes, y de especial modo las Municipalidades, velar por la integridad de estos terrenos demaniales, buscando no sólo su protección frente a actitudes ilegítimas de apropiación particular, sino también en su mejora y embellecimiento. El artículo 4º, inciso 4º, del Código Municipal es un claro ejemplo de este deber administrativo:

"Artículo 4º.- Corresponde a las municipalidades la administración de los servicios e intereses locales, con el fin de promover el desarrollo integral de los cantones en armonía con el desarrollo nacional.

Dentro de estos cometidos las municipalidades deberán: (...)

4) Establecer una política integral de planeamiento urbano de acuerdo con la ley respectiva y las disposiciones de este Código, que persigue el desarrollo eficiente y armónico de los centros urbanos y que garantice por lo menos: eficientes servicios de electrificación y de comunicación; buenos sistemas de provisión de agua potable y de evacuación de aguas servidas, mediante adecuados sistemas de acueductos y alcantarillado; modernos sistemas de iluminación y ornato de las ciudades; eficientes servicios de construcción, reparación y limpieza de calles y otras vías públicas, adecuados programas de parques, jardines y zonas verdes para uso público; programas de vivienda de interés social y en general planes concretos y prácticos para hacer confortable la vida de la población urbana."

   Resulta claro que al disponer la precedente norma la existencia de adecuados programas de parques y zonas verdes, está haciendo referencia, entre otros aspectos, al equilibrio que debe guardarse en cuanto al crecimiento urbano y la creación de espacios suficientes para llenar sus necesidades de recreación, descanso, deporte, etc.

   En este campo, ya la Ley de Planificación Urbana ha regulado determinados porcentajes tendientes a asegurar la debida proporción de áreas verdes en los procesos de urbanización:

"Artículo 40.-Todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades y todo urbanizador cederá gratuitamente al uso público tanto las áreas destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades comunales; lo que cederá por los dos conceptos últimos se determinará en el respectivo reglamento, mediante la fijación de porcentajes del área total a fraccionar o urbanizar, que podrán fluctuar entre un cinco por ciento a un veinte por ciento, según el tamaño promedio de los lotes, el uso que se pretenda dar al terreno y las normas al respecto dictadas por el INVU. No obstante lo anterior, la suma de los terrenos que deben cederse para vías públicas, parques y facilidades comunales no excederá de un cuarenta y cinco por ciento de la superficie total del terreno a fraccionar o urbanizar.(...) No menos de una tercera parte del área representada por el porcentaje fijado conforme al párrafo anterior será aplicado indefectiblemente al uso de parque, pero reservando en primer término de ese tercio el o los espacios necesarios para campo o campos de juego infantiles, en proporción que no sea inferior a diez metros cuadrados por cada familia; (...). Los dos tercios restantes del referido porcentaje o el remanente que de ellos quedase disponible después de cubiertas las necesidades de parque, servirán para instalar facilidades comunales que en principio proponga el fraccionador o urbanizador o luego en su defecto los adquirentes de lotes, pero que en todo caso han de definir la Municipalidad y el INVU. Las áreas aprovechables en facilidades comunales sólo podrán eliminarse o reducirse a cambio de alguna mejora u otra facilidad compensatoria, cuando de ello se obtenga un mayor beneficio para la comunidad, previa consulta al INVU (...)."

   La última oración del párrafo parece excluir la posibilidad de reducir o eliminar, por estar de por medio un beneficio mayor, las áreas de parque, al limitarla únicamente a las de facilidades comunales, con lo que se refuerza la importancia que tiene para el legislador el respeto de aquellas.

   Por su parte, el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (aprobado por la Junta Directiva en sesión No. 3391 de 13 de diciembre de 1982, publicado en el Alcance No. 18 a la Gaceta No. 57 del 23 de marzo de 1983), también enlista (artículo III.3.6.1.2) una serie de porcentajes de áreas públicas (verdes y de equipamiento comunal) a ceder gratuitamente por el urbanizador según los diferentes usos (residencial, comercial, industrial, turístico, multifamiliares).

   En tratándose de áreas verdes, el Reglamento elenca en el apartado III.3.6.2 una serie de características que deben reunir, siendo la principal la de su destino prioritario a juegos infantiles y parque (10 metros cuadrados por lote o casa para juegos infantiles y el resto del área hasta completar un tercio del área pública para parque o juegos deportivos).

   Otras reglas que ponen de manifiesto la trascendencia de estas áreas para la vida urbana es que no podrán ser ubicadas a distancias mayores de trescientos metros de la vivienda más alejada (artículo III.3.6.2.3.b) o la de que el urbanizador deberá entregar el área para juegos infantiles con el equipamiento necesario y la zona de parque enzacatada y arborizada (artículo III.3.6.2.4).

   En vista de los razonamientos expuestos y normativa transcrita, debe concluirse que las áreas verdes constituyen elementos imprescindibles de toda urbanización, ya que inciden positivamente en la salud, tanto física como mental, de sus habitantes.

   Ante esta realidad, los señores Diputados deben valorar si la construcción de un colegio puede llegar a sustituir, en criterios de prioridad y conveniencia, al fin público que permea la presencia de áreas verdes en zonas urbanizadas; así como la factibilidad de otras alternativas, que, aunque más onerosas podrían ser más viables, como la compra o expropiación de terrenos particulares para asentar en ellos el centro de enseñanza.

   No deja de ser otro factor a considerar la constitucionalidad de la ley a emitir. No se cuestiona la atribución de la Asamblea Legislativa para decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación, consagrada en el artículo 121, inciso 14, de la Carta Política; ni tampoco la facultad de modificar el destino de un bien demanial, derivada de la anterior, y que le puede llevar incluso a desafectarlo (véase artículo 262 del Código Civil).

   La eventual inconstitucionalidad podría provenir de un posible quebranto a los artículos 21, 50 y 89 de nuestra Carta Magna que disponen el derecho que tiene todo individuo a que se le respete su vida, en la que se ha de tomar en cuenta su salud, y a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Esta situación podría alegarse por parte de los vecinos de la Urbanización La Pacífica al verse disminuidos en sus posibilidades de recreación, descanso, etc.; aspectos que, como ya vimos, son tomados en cuenta como indispensables en todo proceso urbanizador.

   Al respecto, nuestra Sala Constitucional ha expresado:

"Toda la vida del hombre ocurre en relación inevitable con su ambiente, en especial con el mejoramiento de la calidad de vida que es el objetivo central que el desarrollo necesita, pero éste debe estar en relación con el ambiente de modo tal que sea armónico y sustentable.(...)

La vida humana sólo es posible en solidaridad con la naturaleza que nos sustenta y nos sostiene, no sólo para alimento físico, sino también como bienestar psíquico: constituye el derecho que todos los ciudadanos tenemos a vivir en un ambiente libre de contaminación, que es la base de una sociedad justa y productiva. Es así como el artículo 21 de la Constitución Política señala:

"La vida humana es inviolable."

   Es de este principio constitucional de donde innegablemente se desprende el derecho a la salud, al bienestar físico, mental y social, derecho humano que se encuentra indisolublemente ligado al derecho de la salud y a la obligación del Estado de proteger la vida humana.

   Asimismo, desde el punto de vista psíquico e intelectual, el estado de ánimo depende también de la naturaleza, por lo que también al convertirse el paisaje en un espacio útil de descanso y tiempo libre es obligación su preservación y conservación. Aspecto este último que está protegido en el artículo 89 constitucional, el cual literalmente dice:

"Entre los fines culturales de la República están: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico y artístico de la Nación, y apoyar la iniciativa privada para el progreso científico y artístico."

Proteger la naturaleza desde el punto de vista estético no es comercializarla ni transformarla en mercancía, es educar al ciudadano para que aprenda a apreciar el paisaje estético por su valor intrínseco." (Voto No. 3705-93 de 15 horas del 30 de julio de 1993)

   Otro punto que es menester poner en su conocimiento es el de que, según algunas comunicaciones internas del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (Memorándums Nos. UR-M-468/95 de 17 de noviembre de 1995, UL-UR-154-95, ambos de idéntica fecha, y 960025 de 9 de enero de 1996) a las que se ha tenido acceso, el inmueble que mediante el Proyecto de Ley se pretende variar su destino, aunque se encuentra inscrito en el Registro Público como zona para parque, en los planos aprobados por la Dirección de Urbanismo el 7 de diciembre de 1978 aparentemente figura como área comunal.

   De ser esto así, el terreno en mención se ubicaría no en el tercio correspondiente a áreas verdes, sino en el sector de los dos tercios para facilidades comunales (artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana).

   El Glosario de Términos de Urbanismo y Construcción del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo define como áreas comunales (facilidades comunales) "las que se destinan al uso público (aparte de las calles y carreteras), para fines educativos, de salud, culto, recreación, beneficencia y similares"; mientras que áreas verdes "son los espacios libres, enzacatados o arborizados, de uso público comunal" y parque es "el área de uso público con fines de recreación, descanso y ornamentación para la comunidad".

   Conforme se expuso líneas atrás, el artículo 43 de la Ley de Planificación Urbana dispone que el Mapa Oficial, junto con los planos o el catastro que lo complemente, constituye registro especial fehaciente sobre afectación al demanio de los terrenos entregados a usos públicos, por lo que tendría un carácter más absoluto y seguro que lo consignado en el Registro Público, de cuya inscripción se puede incluso prescindir:

"Artículo 44.- El dominio municipal sobre las áreas de calles, plazas, jardines, parques u otros espacios abiertos de uso público general, se constituye por ese mismo uso y puede prescindirse de su inscripción en el Registro de la Propiedad, si consta en el Mapa Oficial."

   Sobre el principio de inmatriculación de los bienes de dominio público pueden verse las resoluciones Nos. 12 de 14 horas del 20 de enero de 1995 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y 3145-96 de 9 horas 27 minutos del 28 de junio de 1996 de la Sala Constitucional, así como los dictámenes de la Procuraduría General de la República Nos. C-068-87 de 25 de marzo de 1987 y C-097-95 de 4 de mayo de 1995.

   Para el caso de las facilidades comunales, como parte de las áreas de uso público, el ordinal 40, in fine, de la Ley de Planificación Urbana estatuye que "la Municipalidad podrá autorizar que determinadas porciones sean transferidas directamente a las entidades estatales encargadas de establecer en las mismas los servicios o facilidades de su respectiva competencia".

   En ese tanto, si efectivamente el terreno que motiva el Proyecto de Ley es de área comunal, bastaría con un simple traspaso de la Municipalidad al Ministerio de Educación Pública, sin necesidad de sufrir un trámite legislativo.

   Lo anterior siempre y cuando se esté dentro de los presupuestos fijados en el artículo III.3.6.3. del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones en cuanto a orden de prioridades:

"III.3.6.3. Servicios Comunales:

Las 2/3 partes del área pública que corresponden a servicios comunales deberán indicarse claramente en los planos según su uso.

Una vez separada el área correspondiente a parque y juegos, el uso del resto del área se dará según el siguiente cuadro en el que se establecen el número de metros cuadrados por vivienda y la prioridad (en orden decreciente):

   En el barrio a no más de 1000 m de la vivienda más alejada: m2/vivienda

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2,5 Kinder

8,0 Escuela

1,5 Centro de Educación y Nutrición

11,0 Juegos deportivos

0,5 Policía

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En el sector a no más de 2000 m

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4,0 Colegio

1,5 Centro Comunal

1,5 Biblioteca

0,5 Puesto de Salud

0,5 Oficina para Servicios Públicos

1,0 Educación Técnica

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Distancias variables de acuerdo a densidad de población y jerarquía del poblado:

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1,5 Guardería

1,0 Unidad Sanitaria

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   La prioridad o el uso puede variarse al aprobarse los planos, de acuerdo a las características de la zona, mediante estudio previo que demuestre que el uso ya está cubierto o no se requiere."

   No omito señalar que este Reglamento sólo es de aplicación en tanto no exista un reglamento municipal que norme esta materia (artículos 19 y 20, inciso 2, y Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana) o no se dé en la localidad un plan regulador contentivo de disposiciones diferentes (artículo 1.10 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones).

   En conclusión, salvo que se llegare a comprobar que efectivamente el inmueble objeto del Proyecto está catalogado en el Mapa Oficial y planos que lo conforman como área comunal y que se respetó desde un inicio el porcentaje para áreas verdes, estimamos inconveniente que la Asamblea Legislativa le cambie su destino de parque por el de colegio, en vista del detrimento en la calidad de vida para los habitantes de la urbanización en que se ubica, a no ser que estudios serios determinaran la imperiosa necesidad pública de hacerlo, habiéndose excluido cualquier otra alternativa de solución.

   Tal y como se indicó ab initio, lo anterior constituye una opinión jurídica no vinculante, debido a su naturaleza. Nuestro estudio es eminentemente jurídico, y no se ponderan necesariamente razones de oportunidad, conveniencia o mérito propias de la discrecionalidad legislativa; ésta -de acuerdo con lo dispuesto reiteradamente por la Sala Constitucional- ya plasmada en una norma, queda sujeta a los límites de la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad.

De usted, atentamente,

Lic. Víctor F. Bulgarelli Céspedes

PROCURADOR ADJUNTO

VBC/