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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 166 del 10/10/1996
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 166
 
  Dictamen : 166 del 10/10/1996   
( RECONSIDERA PARCIALMENTE )  

C-166-1996


San José, 10 de octubre 1996


 


Señora


Rafaela Acosta C.


Secretaria


Municipalidad de San Mateo


S.O.


 


Estimada señora:


 


   Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su nota de fecha 29 de febrero del año en curso, mediante la cual hace de nuestro conocimiento el contenido del artículo N.º 12 de la sesión ordinaria N.º 380 celebrada por el Concejo Municipal de San Mateo el día 20 de febrero de 1996. El citado acuerdo indica de modo textual:


 


"ARTICULO DOCE: Con el fin de que se resuelva favorablemente el problema suscitado entre la señora xxx y el señor xxx por el otorgamiento de patentes de licores por parte de la Municipalidad a la primera, se acuerda por unanimidad, remitir a la Procuraduría General de la República nuevamente el expediente de todo lo actuado a la fecha, y solicitarle que nos indique a la mayor brevedad posible los pasos a seguir en este caso, ya que es el primero que se presenta en esta Municipalidad."


 


   De seguido analizamos el contenido de su consulta, no sin antes brindar las excusas que correspondan por el atraso que ha sufrido la respuesta a la presente gestión. Lo anterior ha sido producto de un cuestionamiento interno de este Órgano Asesor en cuanto a los alcances del artículo 175 del Código Municipal, el cual hasta fecha reciente ha sido definitivamente resuelto.


 


I. El recurso extraordinario de revisión del Código Municipal.


 


   Dispone el numeral 175 del Código Municipal:


 


"Artículo 175. De todo acuerdo municipal contra el que haya procedido apelación y esta no haya sido interpuesta a tiempo, y siempre que no hayan transcurrido diez años del respectivo acuerdo y que el acto no haya agotado todos sus efectos, los interesados podrán presentar ante el Concejo un recurso extraordinario de revisión, a fin de que el acto no surta o no siga surtiendo efectos.


El recurso al que se refiere el párrafo anterior sólo podrá estar fundado en motivos que originen la nulidad absoluta del acto, y a él sólo podrán acogerse, previo dictamen vinculante de la Procuraduría General de la República, a la cual se le pasará el expediente levantado para tramitar el recurso, una vez agotado el procedimiento."


 


   Los aspectos más relevantes de la norma recién transcrita se pueden ubicar en el hecho de que se confiera a los particulares un procedimiento impugnatorio para que se discuta la legalidad de actos administrativos emanados del Concejo que produzcan efectos jurídicos. A consecuencia de dicho recurso, se prevé expresamente la necesidad de que se elabore un expediente en el que se dé trámite al recurso, expediente que luego deberá ser remitido a este Órgano Asesor para que emita un dictamen vinculante en cuanto a los vicios de legalidad que afecten el acuerdo.


 


   La naturaleza jurídica del referido dictamen puede ser entendida como un contralor de tipo técnico-jurídico, que analiza los cuestionamientos o motivos de nulidad que se endilgan del acuerdo municipal. Sin embargo, la participación de este Órgano Asesor se da en la fase final del procedimiento que al interno del Ente Municipal se ha llevado a cabo como consecuencia del recurso extraordinario de revisión.


 


   En ese procedimiento, cabe advertir que la Municipalidad cuenta con potestades de verificar algunos aspectos importantes que tienen relación con el recurso: en primer término, si el acuerdo que se impugna efectivamente está produciendo efectos; en segundo lugar, que contra dicho acuerdo no se hubiere interpuesto un recurso de apelación o que se hubiere interpuesto extemporáneamente; en tercer lugar, que el acto fuera efectivamente objeto posible del recurso de apelación (artículo 172 del Código Municipal, a contrario sensu) y, por último, puede analizar la legitimación del recurrente, la cual ha de ser determinada desde la óptica que brinda el artículo 275 de la Ley General de la Administración Pública, sea, entendiendo que el recurrente tenga un interés personal, directo y actual en el objeto del recurso. Cabría agregar que el examen que realice el Concejo acerca de la formalidad del recurso extraordinario de revisión debe ser informado por la doctrina del artículo 348 de la Ley General de la Administración Pública, es decir, que resulte claro el motivo por el cual se considera que el acuerdo atacado deviene en nulo. Una vez analizado lo anterior, procede que el Concejo adopte un acuerdo mediante el cual se de curso al recurso extraordinario de revisión.


 


   Por otra parte, cabe advertir que existiría una diferencia en cuanto al trámite a seguir dentro del procedimiento dependiendo de los específicos efectos del acuerdo que se impugna. Esto por cuanto si el acuerdo ha otorgado derechos subjetivos a terceras personas, las mismas deberán ser tenidas como partes dentro del procedimiento y se les deberá comunicar la existencia del mismo para efectos de que hagan las manifestaciones que estimen convenientes. Sobre este extremo, la utilización del procedimiento ordinario administrativo (artículos 308 y siguientes de la Ley General) deviene en un requisito que asegura la garantía del debido proceso para los interesados en virtud de los eventuales efectos anulatorios del recurso. Por el contrario, en tratándose de actos que afecten exclusivamente al recurrente, se estima que bien podría acelerarse la tramitación del asunto a través de la confección del expediente y su posterior envío a esta Procuraduría General para el dictamen de rigor.


 


   Otros aspectos que deben ser tomados en cuenta a la hora de tramitar el recurso lo son: de vital importancia para los efectos del análisis jurídico que realiza esta Oficina se encuentra el que se acompañe original o copia certificada del acuerdo que se impugna, preferiblemente anexando todos los antecedentes que mediaron en su adopción (ver artículo 50 del Código Municipal). Por otra parte, corresponde al Concejo tanto la tramitación del expediente como el acordar que, una vez finalizada ésta, se requiera nuestro dictamen. Sin embargo, y por integración del Ordenamiento, la tramitación del recurso puede ser delegada en el secretario del Concejo (ver artículo 90 inciso e) de la Ley General).


 


II. El caso concreto del acuerdo N.º 3 de la Sesión Ordinaria N.º 5 celebrada por el Concejo Municipal de San Mateo en fecha 21 de octubre de 1986.


 


   Según se desprende de las documentos originales y copias certificadas que conforman el expediente y que se han hecho llegar a esta Procuraduría, se tienen como probados los siguientes hechos relevantes para los efectos del presente dictamen:


 


1. Mediante escrito fechado 20 de diciembre de 1994, y presentado ante la Municipalidad de San Mateo el día 26 del mismo mes y año, el señor xxx interpone recurso extraordinario de revisión contra el acuerdo número 3 de la Sesión Ordinaria N.º 35 de fecha 21 de octubre de 1986. (folios 1-3 del expediente)


 


2. Según certificación extendida por la Secretaría Municipal de la Municipalidad de San Mateo a solicitud del Lic. Carlos Eduardo Vargas Chacón, el contenido del acuerdo impugnado es el siguiente:


 


"La Señora xxx vecina de este Centro, manifiesta por escrito a este Concejo que próximamente iniciarán la apertura de un SUPERMERCADO en este Centro, contiguo a su casa de habitación, por lo cual solicita que se le AUTORICE una licencia de LICORERA y que sea adjudicada a su nombre, la cual será únicamente para venta de licores nacionales, extranjeros y cerveza, pero en botellas cerradas y bajo ninguna circunstancia al menudeo. Se acuerda por unanimidad: otorgar la patente de licorera a la señora xxx, comunicándole que pase a la Tesorería Municipal a cancelar la misma, y que aporte un timbre municipal de cien colones (100.00).


 


   Asimismo, se certifica que este fue el único procedimiento que se siguió para el otorgamiento de dicha patente. (ver folio 4)


 


3. Que el Concejo Municipal de San Mateo, mediante acuerdo número 10 de la Sesión Ordinaria N.º 319 del día 1º de noviembre de 1994, dispuso no acceder a la solicitud formulada por el señor xxx para que se sacara a remate una patente de licores nacional y extranjero en el Cantón de San Mateo, dado que existía una saturación del número de patentes. (ver folio 5).


 


4. Que en fechas 10 de enero de 1995 y 9 de marzo de 1995, la señora xxx solicitó a la Secretaría Municipal de San Mateo la entrega de copias de todos los documentos presentados por el señor xxx atinentes al recurso de revisión. (ver folios 8, 13)


 


5. Mediante artículo N.º 5 de la Sesión Ordinaria N.º 341 celebrada por el Concejo Municipal en fecha 18 de abril de 1995, se dispuso conceder un plazo de ocho días a la señora xxx para que se refiriera al recurso de revisión interpuesto en contra del acto mediante el cual se le otorgó la patente de licores. (ver folio 14)


 


6. Mediante artículo N.º 6 de la Sesión Ordinaria N.º 356 celebrada por el Concejo Municipal en fecha 8 de agosto de 1995, se dispuso conceder un nuevo plazo a la señora xxx para que se refiriera al recurso extraordinario de revisión interpuesto en contra del acto mediante el cual se le otorgó la patente de licores (ver folio 15)


 


7. En escrito presentado ante el Concejo Municipal de San Mateo en fecha 17 de agosto de 1995, la señora xxx manifiesta que:


 


"En relación con el recurso extraordinario de revisión planteado en contra del acuerdo N.º 3 de la Sesión Ordinaria N.º 35 de 21 de octubre de 1986 me permito manifestar que ese acuerdo fue tomado unánimemente, así consta en el libro de actas en forma legal por lo que ese recurso pido sea rechazado de plano." (ver folio 16)


 


8. Mediante artículo N.º 7 de la Sesión Ordinaria N.º 374 del 2 de enero de 1996, el Concejo Municipal cursa invitación a la señora xxx y al señor xxx a efecto de que asistan a la sesión del Concejo a celebrarse el día 16 del mismo mes y año a efecto de tratar de lograr una conciliación entre las partes (ver folios 23 y 24). A dicha sesión, únicamente se presentó el señor xxx y su abogado (ver folio 25).


 


9. Mediante artículo N.º 12 de la Sesión Ordinaria N.º 380 del 20 de febrero de 1996, el Concejo Municipal decide elevar el expediente tramitado a consecuencia del recurso extraordinario de revisión a efecto de que esta Oficina indique los pasos a seguir en el caso concreto (ver folio 26).


 


III. Análisis del Caso y Conclusión.


 


   En primer término, es oportuno indicar que, en nuestro criterio, el artículo 175 del Código Municipal establece una regla especial en torno a la posibilidad de anular actos administrativos. Dicha especialidad consiste en que no se sujeta al término común de cuatro años que se aplica a la generalidad de las diversas manifestaciones de la actuación administrativa, tal y como se desprende de los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública y artículos 10 inciso 4) y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por el contrario, y en atención a la expresa redacción de la norma (1), no resulta procedente interpretar de otro modo la disposición que no sea en el sentido apuntado de dejar abierto a un plazo decenal la posibilidad de revisar la legalidad de los acuerdos municipales. Nótese, además, que a diferencia de las normas indicadas de la Ley General y de la Ley Reguladora, estamos en presencia de una gestión recursiva a cargo de particulares -interesados-; situación que difiere de aquellos supuestos en donde es la propia Administración la que intenta la modificación de un acto propio.


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(1) Redacción que fue modificada recientemente con la promulgación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, de fecha 7 de setiembre de 1994, únicamente en cuanto al órgano encargado de emitir el dictamen vinculante que ahí se prescribe.


 


   Las anteriores afirmaciones también encuentran eco en la jurisprudencia. Tal y como se ha señalado en otros dictámenes (ver C-039-95 de 27 de febrero de 1995 y C-188-95 de 31 de agosto de 1995), el antecedente de la Sala Constitucional que tiene relación con el tema que nos ocupa prescribe:


 


"Para que la Municipalidad pueda revocar un acuerdo suyo, que se encuentra firme, debe observar lo dispuesto por el artículo 175 del Código Municipal, y en su caso, el 173 - de la Ley General de la Administración Pública, en procedimiento mediante el que se garantice una adecuada intervención de los que deriven derechos del acuerdo a anular..." (Voto N.º 1145-90 de 19 de setiembre de 1990)


 


   Esa dualidad de vías que señala la Sala pareciera dejar establecido que, dependiendo del sujeto u órgano que tenga interés en la declaratoria de nulidad, así será el procedimiento a seguir para la Corporación Municipal. En esta misma línea de razonamiento, expresa el Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Tercera:


 


"II. Que del elenco de hechos que se han tenido por demostrados en el Considerando anterior, se aprecia fácilmente que el acuerdo aquí recurrido mediante el cual se obliga al apelante a la construcción de una tapia en el plazo improrrogable de treinta días, con el fin de dejar libre la servidumbre municipal, viene prácticamente a dejar sin efecto un acuerdo anterior, por el cual se le dio en usufructo la servidumbre de alcantarillado pluvial desde el año de mil novecientos ochenta y nueve, en el que incluso se le autorizó la construcción de ciertas obras; actuación ésta que no puede ser avalada por este Tribunal, desde que la misma no se encuentra ajustada al principio de legalidad que debe imperar en toda decisión municipal, ello independientemente de quien lleve razón en cuanto al fondo. Efectivamente, de conformidad con nuestro régimen jurídico, los actos administrativos son esencialmente revocables por regla general, a excepción de aquellos que crean, declaran o reconocen derechos a favor de un tercero. Sin embargo, puede afirmarse que tal excepción no comprenda aquellos actos administrativos ilegítimos, es decir, de aquellos cuya nulidad sea absoluta en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico, caso en el cual procede su revocatoria en vía administrativa, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 173 y 308 de la Ley General de Administración (sic) para la revocación de un acto en vía administrativa, por razones de oportunidad o conveniencia en los casos en que haya reconocido un derecho a título precario, ajustándose a las disposiciones de los artículos 152 y 155 de la citada Ley General. Por otra parte, también puede la Administración pretender la anulación de un acto declarativo de derechos, en caso de determinar que el mismo es lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza, recurriendo al juicio de lesividad, previsto en los artículos 10 apartados 1 y 4 y 35.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y 183 de la Ley General de la Administración Pública. Igualmente existe la posibilidad para los entes municipales de "derogar" o "modificar" un acuerdo firme, a través de un Recurso de Revisión, siempre y cuando se cumplan los supuestos contenidos en el numeral 175 del Código Municipal." (Voto N.º 1434-93 de las nueve horas del veintitrés de julio de mil novecientos noventa y tres. Lo subrayado está contenido en el original)


 


   En virtud de este doble orden de motivos, sea por un lado la existencia de una disposición legal expresa en el sentido de que el plazo para que los interesados puedan discutir la legalidad de un acuerdo municipal es de diez años (plazo que, como vimos, no ha sido modificado aún en recientes reformas introducidas al texto con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley General de la Administración Pública), sea, por otro, las citas jurisprudenciales supra transcritas, es que se afirma que, para el caso del artículo 175 del Código Municipal, la caducidad para revisar actos municipales ha de reputarse en un plazo decenal. Además, la ausencia de distinción en dicha norma permite concluir que podrán revisarse tanto actos declaratorios de derechos como cualquier otro que implique gravamen para los interesados. En este sentido, se tiene por reconsiderado el dictamen C-192-94 de fecha 12 de diciembre de 1994.


 


   En lo que atañe al caso concreto que es motivo del presente estudio, cabe recordar lo expuesto por este Órgano Asesor en torno al procedimiento para la obtención de una patente de licores:


 


"En cuanto al tema del procedimiento para la adquisición de una patente, y dando por sentado que no estamos en presencia de los casos analizados en las páginas que anteceden, la respuesta viene dada expresamente por la Ley de Licores:


"Artículo 3. Los puestos para expendios de licores al menudeo sólo se pueden obtener por medio de remate público,..." (...)


   La anterior disposición se debe entender complementada por lo dispuesto en el numeral 13 ibidem, que prescribe:


"Artículo 13. El remate general de puestos públicos de licores se hará como antes queda prescrito, cada dos años, en la segunda quincena de diciembre. Dicho remate, así como cualquier otro particular de los puestos públicos, se anunciará con ocho días de anticipación, o más, en el periódico oficial. Será presidido, en los cantones centrales de provincia, por el Gobernador, y en los cantones menores por el Jefe Político. Asistirán, además, el Secretario de la oficina y dos testigos en su falta, y un pregonero. En dichos remates se aplicarán, en cuanto quepa, las formalidades de los remates judiciales."


   Igualmente, deberán observarse las potestades y limitaciones que se enlistan en los artículos 11 (determinación del número de patentes), 12 (fechas y requisitos en las que se pueden llevar a cabo los remates) y 14 (base económica para el remate) de la Ley de Licores.


   El remate público hace referencia a un procedimiento abierto a la participación de todos los interesados y realizado en forma pública, tal y como ha tenido oportunidad de establecerlo la Sala Constitucional:


"Así que, pese a la alegación en sentido contrario esbozado por el señor Ejecutivo Municipal, el cual no ha podido probar que no se limitara el ingreso a un remate que por su naturaleza es público, entendiéndose como tal, no sólo la comunicación al público por medio de un aviso, sino la libre participación de ciudadanos que en casos como el que nos ocupa, pueden hacer postura voluntaria y libre, para que sea al mejor postor a quien se le adjudique una patente. Mas en la copia del acta enviada por el Ejecutivo, la cual es escueta, ya que no se indica claramente la participación libre, lo cierto es que esta Sala encuentra que al limitarse el ingreso a un remate público se está transgrediendo lo preceptuado por el numeral 33 de la Carta Magna.


   En efecto, no es atendible de que el Ejecutivo demandado manifieste que, no tuvo conocimiento de que las puertas del ayuntamiento estuviesen cerradas, pues es su deber organizar todo lo atinente a la libre celebración de un remate. Para entender la discriminación achacada, debe entenderse por igualdad de trato a la no diferenciación formal entre diferentes sujetos que pueda causar discriminación. Y es que, en el caso en concreto, y por la prueba antes mencionada, se tiene claramente probado que a un acto público no pudieron ingresar varias personas que tenían las mismas oportunidades de participar en el remate llevado a cabo a puertas cerradas. Con todo lo expuesto, se corrobora la discriminación que fueron objetos varios ciudadanos, por lo que lo pertinente es declarar con lugar el recurso por violación al numeral 33 de la Constitución Política y en consecuencia es dable la anulación de todo lo actuado posterior a la toma del acuerdo Municipal de celebrar el remate de 25 patentes de licores para el cantón central de Limón." (Voto N.º 260-93 de las catorce horas cincuenta y un minutos del veinte de enero de mil novecientos noventa y tres)" (Dictamen C-131- 96 de 8 de agosto de 1996).


 


   Atendiendo a la certificación del acuerdo del Concejo Municipal de San Mateo contenido N.º 3 de la Sesión Ordinaria N.º 5 celebrada el 21 de octubre de 1986, se acredita que no se siguió procedimiento alguno para el otorgamiento de la patente de licores en favor de la señora xxx (ver supra Hecho Probado N.º 2). De tal suerte que es patente para este Órgano Asesor que el acto correspondiente y que aquí se impugna adolece de uno de sus elementos esenciales, cual es el procedimiento. Al tenor del artículo 129 de la Ley General:


 


"El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia."


 


   Lo anterior incide igualmente en cuanto a la legalidad del contenido del acto (artículo 132 ibidem), pues en el caso que nos ocupa no existía posibilidad jurídica de acceder a la petición de la Sra. xxx en la forma en que se hizo por parte del Concejo Municipal.


 


   El trámite prescrito por el artículo 3 de la Ley de Licores no sólo debe reputarse como adecuado para efectos de una mejor gestión en los asuntos municipales (el remate tiende a dar más valor a la patente), sino que, desde la perspectiva de los interesados, implica la posibilidad de acceder, con igualdad de oportunidades, a un procedimiento público en el que se defina la titularidad de una patente para ser explotada en la circunscripción territorial de la Municipalidad. Ese derecho fundamental a participar es el que se violenta, además, con actuaciones tales como la aquí impugnada, la cual evidentemente no atendió ninguna de las dos circunstancias apuntadas. De tal suerte que, en términos de la pluricitada Ley General, el acto administrativo ha de reputarse absolutamente nulo cuando: "... falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente." (artículo 166)


 


   Por otra parte, se ha acreditado en el expediente levantado a consecuencia del recurso de revisión que nos ocupa, que el Sr. xxx ha gestionado el otorgamiento de una patente de licores, petición que no ha podido serle satisfecha en virtud del criterio sustentado por esa Municipalidad en cuanto al exceso de este tipo de licencias vigentes para la circunscripción territorial del Cantón Central, así como de la no existencia de una población suficiente para sacar a remate nuevas patentes. De tal suerte que se configure un interés legítimo, actual y directo en cabeza del recurrente para solicitar la declaratoria de nulidad bajo estudio.


 


   Por las razones expuestas, este Órgano Asesor emite su criterio afirmativo en cuanto a la existencia de una nulidad absoluta en la adopción del acuerdo número 3 de la Sesión Ordinaria N.º 35 de fecha 21 de octubre de 1986. Se reconsidera, en lo pertinente, el Dictamen C-192-94 de 12 de diciembre de 1994.


 


 


 


 


 


   Se anexa al presente dictamen el expediente administrativo oportunamente enviado a este Órgano Asesor. Sin otro particular, me suscribo,


 


Lic. Iván Vincenti Rojas


Profesional III


ivr.