OJ-055-98

29 de junio de 1998

Señor

Samuel Guzowsky Rose

Ministro

Ministerio de Comercio Exterior

Su Despacho

Estimado señor Ministro:

   Con la aprobación del señor Procurador de la República, me refiero a su oficio DM-1222-97 de 22 de diciembre de 1997, enviado por el anterior titular de la cartera de Comercio Exterior, Sr. José Manuel Salazar, en el que remite el expediente administrativo de la sociedad Frutilandia, S. A, con la finalidad de que la Procuraduría General de la República emita opinión jurídica dentro del procedimiento establecido en relación con la posibilidad de rescindir el contrato de exportación de la citada sociedad Nº 1201. Sobre el particular nos permitimos manifestar lo siguiente:

   Como antecedente necesario, es oportuno reiterar lo expresado ya por la Procuraduría General de la República en casos similares, en el sentido de que, según oficio del señor Procurador General NºPGR-37 de 7 de marzo de 1996 (que constituye un punto de referencia fundamental de este pronunciamiento) "el presente estudio tiene carácter de una opinión jurídica, de tal suerte que carece de efectos vinculantes para la Administración interesada".

I.         CONTRATO DE EXPORTACION Nº 1201 FRUTILANDIA S.A. ANTECEDENTES

1. El contrato de exportación número 1201 fue aprobado por el Consejo Nacional de Inversiones en sesión Nº 124 celebrada el 7 de diciembre de 1989 (ver folios 1 a 21)

2. En su sesión No. 325, llevada a cabo el 12 de julio de 1995, el Consejo Nacional de Inversiones dispuso iniciar procedimientos administrativos con el propósito de establecer las sanciones correspondientes por el incumplimiento de lo dispuesto en la Ley No. 7092 del 21 de abril de 1988 y sus posteriores reformas (ver folio 280). La asesoría legal del Ministerio de Comercio Exterior, constituida como órgano director del procedimiento, dispuso, mediante la resolución 0.D. 050-96-001 de las ocho horas del veintiséis de junio de 1996, iniciar procedimiento administrativo a la empresa FRUTILANDIA S.A, a efecto de determinar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de exportación suscrito por la empresa indicada, nombrando como órgano director del procedimiento administrativo a la Licda. Florangel Castro Monge, abogada del Ministerio de Comercio Exterior. Asimismo, se señaló la comparecencia oral y privada para las 9 horas del día 22 de julio de 1996, siendo la misma notificada el día 5 de julio de 1996 (ver folios 185 a 188).

3. La audiencia oral se llevó a cabo en la fecha indicada, con la presencia del Lic. Geovanny Muñoz Jiménez, apoderado especial para ese acto de la empresa Frutilandia S.A, y la directora del procedimiento Licda Iliana Cruz. El primero adujo que su representada únicamente realizó unas pocas exportaciones durante el período fiscal de 1994 por problemas de administración. Que los informes anuales ya fueron presentados y aporta un escrito y prueba que según él, justifica los incumplimientos de la Empresa que representa (ver folios 193 a 210).

4. El 26 de julio de 1996, la Dirección de Asesoría Legal del Ministerio de Comercio Exterior, por medio del oficio ST631-96, comunica al Consejo Nacional de Inversiones, el "Informe de Pruebas" referido a la empresa Frutilandia S.A. (ver folios 212 y 211)

5. Por escrito de fecha 22 de agosto de 1996, el gerente general de Frutilandia S.A explica al Consejo Nacional de Inversiones y Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, a qué se debieron los errores existentes en los informes anuales de la Empresa Frutilandia S. A, en los períodos fiscales 93-94 y 94-95. Además ofrece prueba para respaldar sus alegatos (folios 213 a 241).

6. Mediante la resolución O.D. 050-96-002, del 10 de octubre de 1996, se convoca a la empresa Frutiladia S.A, para que se apersone a una segunda audiencia privada que se realizaría a las catorce horas del día 4 de noviembre de 1996 (ver folio 245). Dicha audiencia se llevó a cabo el día indicado, en ella el representante de la Empresa examinada, reiteró lo dicho por el Gerente General en escritos anteriores, y presentó un escrito que enunciaba hechos nuevos (ver folio 272).

7. El 28 de enero de 1997, la Asesoría Legal por medio del oficio DAL-035-97, concluyó lo siguiente: Que los informes anuales de la Empresa Frutilandia S.A correspondientes a los períodos 93 - 94 y 94-95, "(...) se deben tener por no presentados, inclusive el segundo, por cuanto el plazo adicional definido por el Consejo en la normativa citada, vencía el 31 de mayo." II. También quedó demostrado que durante el período fiscal 94-95 la empresa Frutilandia, S.A no exportó a terceros mercados". De acuerdo con los hechos antes citados y con fundamento en la normativa correspondiente, se indicó que había base suficiente para revocar el contrato de exportación de la empresa citada sin responsabilidad para el Estado y para suspender el otorgamiento de incentivos por tiempo indeterminado. (ver folios 277 a 275).

8. El Ministerio de Comercio Exterior por medio de la resolución de las catorce horas quince minutos del 18 de marzo de 1997, considerando que la empresa FRUTILANDIA S.A presumiblemente incumplió algunas de las prestaciones a que se obligó en el contrato de exportación Nº 1201, y con fundamento en el informe del Departamento Legal, DAL-035-97, acuerda solicitar a esta Procuraduría su criterio a fin de adoptar la decisión final del procedimiento administrativo (ver folio 278).

9. El 16 de marzo de 1998 la Procuraduría General de la República por medio de la opinión jurídica 022-98, estableció lo siguiente:

"Sin embargo, y tal como consta en nuestra opinión jurídica OJ-062-97, el informe de pruebas que realiza la Asesoría Legal y que se pronuncia sobre las alegaciones y defensas que presenta la empresa que es objeto del procedimiento administrativo, debe ser notificado al interesado, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa. Así, en aquella oportunidad se indicó:

"Por otra parte, es oportuno observar que el acta de notificación que corre agregada a folio 45 del expediente administrativo es totalmente omisa en cuanto a la indicación de que acto administrativo se está notificando. De ello que resulte imposible establecer si en tal gestión se comunicó únicamente la resolución del Ministerio de Comercio Exterior de las catorce horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y siete, o si también incluyo el texto correspondiente al informe de pruebas contenido en el Memorandum DAL-147-97. Esta omisión que se comenta, en nuestro criterio, vulnera el principio de defensa, pues es evidente que el informe de pruebas deviene en un documento de suma importancia para los efectos de una eventual revocatoria del contrato de exportación. De suerte tal que debe quedar plena constancia en el expediente administrativo que dicho informe ha sido debidamente comunicado al interesado (doctrina de los artículos 223, 245 y 247 de la Ley General de la Administración Pública)"

10. En virtud de lo anterior, y pese a que se subsanan los requisitos echados de menos en la Opinión Jurídica OJ-024-97 y su complemento mediante oficio PA-GBG-040-97, una nueva revisión del expediente revela la falta de comunicación de los informes ST-631-96 y DAL-035-97, aspecto que deberá subsanarse. Asimismo, se hace la observación que a folios 176-180 corren agregados documentos que fueron ofrecidos como prueba por parte de la sociedad a la cual se le tramita el procedimiento administrativo. En nuestro criterio, tales documentos se encuentran mal agregados al expediente, siendo lo oportuno que los mismos conformen el legajo principal para efectos de su valoración por parte de ese Ministerio. Una vez satisfecho lo anterior, procederemos a la emisión del dictamen que interesa. "

11. A las 11:32 horas del día 13 de abril del año en curso, le fue notificado a FRUTILANDIA, S.A. el Informe Legal DAL-035-97 del 28 de enero de 1997 y el Informe de Pruebas S.T. 631-96 del 26 de julio de 1996 (ver folio 281), con lo cual se corrige el vicio señalado por esta Procuraduría en la OJ-022-98.

II.        NORMATIVA APLICABLE

   Los contratos de exportación se rigen por el artículo 66 de la Ley de Impuesto sobre la Renta N° 7092 del 21 de abril de 1988 y sus ulteriores reformas. Conviene, por este motivo, recordar cual es su texto vigente:

"ARTICULO 66. Los contratos de exportación y de producción para la exportación. Se crean los contratos de exportación y de producción para la exportación, como los instrumentos para conceder ventajas y beneficios a las empresas exportadoras de productos no tradicionales no amparadas a tratados de libre comercio, y a las empresas productoras contempladas en el párrafo final del artículo anterior...."

ARTICULO 66-CH. Las personas físicas o jurídicas que pretendan suscribir un contrato de exportación o de producción para la exportación con el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior deberán rendir, a favor del Estado, una garantía de cumplimiento en las condiciones que señale el Reglamento de esta Ley.

Esta garantía podrá ser ejecutada por el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior ante el incumplimiento de cualquiera de las disposiciones que contempla esta Ley, su Reglamento y aquellas que se establezcan o deriven en cada contrato específico.

Para demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, los beneficiarios de un contrato de exportación, de producción para la exportación o de la Ley de Fomento para las Exportaciones (N° 5162 de 22 de diciembre de 1972 y sus reformas), deberán presentar un informe anual de actividades acompañado de la documentación que al efecto señale el Reglamento de esta Ley.

La no presentación del informe anual hará presumir el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y facultará al Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, para aplicar las sanciones del caso.

ARTICULO 66-D. a) El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior podrá suspender temporalmente el otorgamiento de los incentivos que perciba cada beneficiario o rescindir, sin responsabilidad para el Estado, los contratos de exportación o de producción para la exportación en los siguientes casos:

1. Cuando mediaran prácticas de comercio desleal, alteración de precios, violación de regímenes cambiarios u otras de naturaleza análoga.

2. Cuando se diera un uso o destino diferente al especificado en el programa de exportación o artículos que la empresa haya adquirido al amparo de esta Ley.

3. Cuando por causa imputable al beneficiario, no se diera inicio a las operaciones de la empresa en el plazo de un año, contado a partir de la aprobación de la solicitud del contrato de exportación o producción para la exportación. En este caso, además de la sanción que defina el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, se procederá a la ejecución de la garantía de cumplimiento.

4. Por la no presentación del informe anual de actividades dentro del término que al efecto señale el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior.

5. El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior podrá suspender, en forma precautoria, el otorgamiento de los incentivos durante la tramitación de los procesos judiciales que cuestionen la legalidad de la actividad empresarial del beneficiario de un contrato de exportación o de producción para la exportación.

b) La presentación tardía del informe anual de actividades dará lugar a la aplicación de una multa por el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior la que no podrá ser superior a un veinticinco por ciento (25%) del monto total de los incentivos recibidos por la empresa incumpliente durante el período fiscal inmediato anterior a aquel en el que se cometió la falta. La del acuerdo que impone la multa constituiría título ejecutivo.

Si dentro de los treinta días siguientes a la firmeza del acuerdo que impone la multa, esta no fuera pagada voluntariamente, se procederá a la rescisión del contrato.

El producto de las multas deberá ser depositado en una cuenta especial que, al efecto, abrirá el Centro para la Promoción de las Exportaciones y las Inversiones y deberá ser debidamente presupuestado.

ARTICULO 66-E. El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, al tener conocimiento de algún incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato o de alguna de las infracciones que señalan esta Ley y sus disposiciones reglamentarias, por medio de un órgano director que nombrará al efecto, levantará la información correspondiente y luego dará audiencia, dentro de un plazo de quince días naturales, al supuesto infractor, a fin de que ofrezca la prueba de descargo, la cual será recibida en una comparecencia oral y privada, la que se llevará a cabo al finalizar el plazo otorgado para la audiencia en la sede del órgano director.

Con base en la recomendación del órgano director, el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior resolverá, en firme, dentro de los quince días naturales siguientes a aquel en que se realizó la comparecencia.

La resolución final se notificará al infractor, quien podrá interponer, dentro de los tres días hábiles siguientes al de la notificación, un recurso de reconsideración ante el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, quien lo resolverá dentro de los cinco días hábiles siguientes a la sesión en que se conoció de su interposición. Esta resolución agotará la vía administrativa cuando deniegue el recurso."

   Encontramos también las "Normas sobre los Beneficios, Plazos y Condiciones de los Contratos de Exportación" aprobadas por el Consejo Nacional de Inversiones y publicadas en La Gaceta N° 229 del 1 de diciembre de 1994, que para lo que interesa dicen:

"18. INFORME ANUAL.

Todo beneficiario deberá presentar ante la Secretaría Técnica, dentro de los cuatro meses siguientes a la finalización de cada año fiscal, un informe anual sobre la actividad de la empresa, con carácter de declaración jurada, en el formulario que al efecto tendrá a disposición la Secretaría Técnica (...)"

19. NORMAS SOBRE LA PRESENTACION Y TRAMITE DEL INFORME ANUAL.

Para los efectos de la presentación del informe anual, se aplicarán las siguientes normas de recepción y trámite:

a)...

b)...

c)...

c) Cuando el informe anual se hubiera presentado antes del vencimiento del plazo y hubiera sido devuelto después de su vencimiento, se otorgará un plazo de diez días hábiles para su corrección, al término del cual, de no presentarse correctamente, se aplicarán las sanciones contempladas en la Ley del Impuesto sobre la Renta. "

   Es menester agregar que en sesión N° 338 del 4 de marzo de 1996, el Consejo Nacional de Inversiones interpretó esta norma en la forma que a continuación se detalla:

"4. Las multas indicadas serán aplicables cuando el beneficiario presenta el informe de operaciones dentro de los cuatro meses siguientes al vencimiento del plazo previsto en el párrafo primero de la norma 18. Vencido el citado plazo adicionales (sic), se procederá al inicio del procedimiento administrativo respectivo por la no presentación del informe anual, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 61-Ch y 61-D de la Ley del Impuesto sobre la Renta."

   Por otra parte, el contrato N° 1201 suscrito entre FRUTILANDIA, S.A. y el Estado, representado en ese momento en la persona del Sr. Edgar Brenes André, reza en su Cláusula Novena:

"Serán causales de caducidad y resolución del presente contrato:

a. Cuando el exportador dejare de exportar durante un plazo igual o mayor a un año sin justa causa.

b. Cuando el exportador incumpla sin justa causa las obligaciones que adquiere mediante el presente contrato.

c. Cuando el exportador hiciere un uso ilícito de los beneficios acordados en este contrato.

d. Cuando el exportador hubiere rendido informes o suministrado documentos que no son fidedignos.

e. Cuando el exportador traspasare bajo cualquier título o utilizare para otros fines que los previstos en el presente contrato, los bienes importados o comprados localmente libre de tributos. No obstante lo dicho en este inciso e, previa autorización de la Dirección General de Hacienda, el exportador podrá traspasar estos bienes libres de tributos a otro exportador que posea un contrato de exportación vigente que comprenda ese bien, o insumo o a otras personas mediante la cancelación previa de los tributos correspondientes.

f. Cuando el exportador en forma voluntaria pida su propia quiebra o la Reorganización de la empresa bajo las normas legales pertinentes a la quiebra y el concurso de acreedores o bien, que contra el exportador se decrete la quiebra o la insolvencia según el caso, por terceros acreedores suyos, bajo las normas legales pertinentes a la materia de quiebra y al concurso de acreedores, ya sea en Costa Rica o bien en el país (es) donde dirija o destine su exportación.

g. Cuando ambas partes así lo acordaren. La resolución de este contrato en todo caso será declarada mediante acuerdo fundado del Consejo con intervención del exportador y previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República." (ver folios 9 y 10)

   Durante la primera comparecencia del procedimiento administrativo, efectuada el 22 de julio de 1996 (véase Informe de Prueba ST 631-96 en el folio 150), el representante de FRUTILANDIA S.A., Lic. Giovanni Muñoz Jiménez, adujo el incumplimiento de la presentación en tiempo de los informes de los períodos fiscales 93-94 y 94-95 por "serios conflictos de administración, incluyendo un desinterés total de nuestro anterior gerente general, quien finalizó su relación laboral con la empresa de manera intempestiva " (ver folio 207).

   De todos modos, el informe del período 94-95 fue presentado extemporáneamente el 7 de junio de 1995, pues el plazo adicional concedido por las Normas sobre Beneficios, Plazos y Condiciones de los Contratos de Exportación vencía el 31 de mayo de ese mismo año.

III.      CONCLUSION

   De la lectura del expediente administrativo y su posterior confrontación con la normativa aplicable al caso, se colige que hubo incumplimiento contractual de parte de FRUTILANDIA S.A. con respecto a la presentación de los informes de los períodos fiscales de operación de la empresa, pero el cese en las exportaciones puede encontrar justificante en situaciones ajenas a la voluntad de la compañía, circunstancia que en todo caso le corresponde apreciar al Ministerio de Comercio Exterior al momento de dictar el acto final, tal y como ha dicho la Procuraduría en ocasiones anteriores:

"Corresponde también al Ministerio de Comercio Exterior ponderar el tipo de medida que razonablemente quepa adoptar, es decir, si atendiendo a las circunstancias particulares del caso lo razonable sea dejar sin efecto el contrato o, bien, simplemente suspender temporalmente el otorgamiento de los incentivos correspondientes. Esta Procuraduría no puede sustituir al Ministerio en la adopción de ese juicio discrecional, por cuanto las normas de mérito nos reservan competencias dictaminadoras." (Procuraduría General de la República, OJ-64-97 del 13 de noviembre de 1997) (el destacado no es del original)

   Si se decide en última instancia finiquitar la relación contractual, no por ello quedaría exenta la empresa FRUTILANDIA S.A. de cubrir posibles obligaciones fiscales adicionales. Por ende, es responsabilidad exclusiva del Ministerio gestionar y emprender las acciones que correspondan con el fin de lograr el reintegro de los fondos públicos por concepto de beneficios que no fueran procedentes.

Sin otro particular se suscribe,

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa