OJ-056-98

19 de junio de 1998

Señor

Samuel Guzowsky Rose

Ministro

Ministerio de Comercio Exterior

Su Despacho

Estimado señor Ministro:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio Nº DM-1222-97 de 22 diciembre de 1997, enviado por el anterior titular de la cartera de Comercio Exterior, Sr. José Manuel Salazar, en el que remite el expediente administrativo de la sociedad Fresas del Llano, S.A; con el fin de que la Procuraduría General de la República emita dictamen dentro del procedimiento establecido en relación con el contrato de exportación de las citada sociedad Nº 924.

   Sobre el particular nos permitimos manifestar lo siguiente:

   Como precedente necesario, precisa reiterar lo expresado ya por la Procuraduría General de la República en casos similares, en el sentido de que, según el oficio del señor Procurador General Nº PGR-37 de 7 de marzo de 1996 (que constituye un punto de referencia esencial de este pronunciamiento) " el presente estudio tiene carácter de una opinión jurídica, de tal suerte que carece de efectos vinculantes para la Administración interesada".

I.         CONTRATO DE EXPORTACION Nº 924 DE FRESAS DEL LLANO.

ANTECEDENTES.

1.         El Consejo Nacional de Inversiones en sesión Nº 94 celebrada el 18 de agosto de 1988, aprobó la solicitud de Contrato de Exportación Nº 924 presentada por el señor Álvaro Figueroa Sterloff, quien es representante legal de la empresa Fresas del Llano S.A (ver folio 014).

2.         El 11 de mayo de 1993, el señor Gerardo Monge Pacheco, coordinador de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Inversiones, le comunica a la empresa Fresas del Llano S.A, que el informe anual de operaciones que presentó la empresa mostraba inconsistencias. Por ello, se le concedieron diez días hábiles, contados a partir del momento en que recibió esta comunicación para que incorporara en el informe las correcciones que se le hicieron ver en dicha nota. La notificación de esta resolución se dio el mismo 11 de mayo (ver folio 71)

3.         El 24 de junio de 1993, el Lic. Víctor Manuel Santana, analista de informes anuales de CENPRO, detalla al coordinador de la Secretaría Técnica de CENPRO, cuales fueron los yerros y deficiencias del informe anual de operaciones del período 91-92 de la empresa FRESAS DEL LLANO S.A, mismos que no pudieron ser corregidos por dicha empresa (ver folios 72 a 78).

4.         El 29 de julio de 1993, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Inversiones, le comunica al señor Álvaro Figueroa Sterloff presidente de Fresas del Llano S.A, mediante el oficio S.T. 386-93, que el Consejo Nacional de Inversiones en sesión Nº 245 celebrada el día 30 de junio de 1993 acordó que dicha empresa debía cancelar la multa correspondiente al período 91-92, por entrega tardía del Informe Anual de Operaciones (...) (ver folio 83).

5.         Mediante resolución O.D. 025-96-001 de las nueve horas treinta minutos del día veintisiete de marzo de 1996, el Ministerio de Comercio Exterior de Costa Rica decide abrir procedimiento en contra de la empresa Fresas del Llano S.A. En dicha resolución se indica que tal procedimiento se inicia porque: " Según información que consta en la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Inversiones, esta empresa no ha presentado los informes anuales correspondientes a los períodos 92-93 y-o anteriores y 93-94". Por último, se citó a la parte para una audiencia oral a celebrarse el décimo quinto día natural contado a partir del día natural siguiente a la notificación de dicha resolución. (Ver folios 92 a 95). La notificación fue entregada el 8 de abril de 1996 (ver folio 96)

6.         La audiencia oral y privada se celebró en la fecha indicada, con la presencia del representante legal de la empresa FRESAS DEL LLANO S.A. En dicha audiencia, se aporta escrito de descargo y los informes anules correspondientes a los períodos 91-92, 93-94 y 94-95, aunque el representante de la empresa, Lic. Gerardo E. Solano Mattey, admitió que no se presentaron dichos informes en el plazo fijado por la ley. (Ver folios 100, 99 y 98).

7.         Mediante oficio UI.420-96 de 10 de mayo de 1996, el coordinador de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Inversiones comunica a la Asesoría Legal del Comex, que revisados los informes anuales presentados por la empresa FRESAS DEL LLANO, beneficiaria del Contrato de Exportación Nº 924 para los períodos: 91-92, 92-93, 93-94 y 94-95 se determinó que contenían varios errores (Ver folio 106).

8.         El informe legal DAL-059-97 de fecha 10 de febrero de 1997, con fundamento en la información contendida en el oficio anterior, concluye que : " los informes de la empresa Fresas del Llano, S.A. de los períodos 91-92 y 92 93 deben ser considerados como presentados a tiempo, pero, (.....) los mismos contienen errores, el informe del período 93-94 debe ser tenido como no presentado y el período 94-95 se debe tener como presentado extemporáneamente y también con inconsistencias ". (Ver folios 108 y 107).

9.         El Ministerio de Comercio Exterior, mediante la resolución de las quince horas con treinta minutos del 18 de marzo de 1997 estableció: "Con fundamento en lo establecido en el oficio anterior, y considerando que la empresa FRESAS DEL LLANO S.A presumiblemente ha incumplido con algunas de las obligaciones que adquirió con el Estado al suscribir el contrato de exportación Nº. 924, lo cual podría configurar una causal de rescisión de dicho contrato de exportación, y de conformidad con lo establecido en la cláusula novena inciso b) y párrafo final del contrato de exportación, acordó solicitar a la Procuraduría General de la República su criterio a fin de adoptar la decisión final de este procedimiento. (Ver folio 109).

10.       Esta Procuraduría mediante la opinión jurídica 020-98 del 16 de marzo de 1998, estableció lo siguiente: "Sin embargo, y tal como consta en nuestra opinión jurídica OJ-062-97, el informe de pruebas que realiza la Asesoría Legal y que se pronuncia sobre las alegaciones y defensas que presenta la empresa que es objeto del procedimiento administrativo, debe ser notificado al interesado, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa. Así, en aquella oportunidad se indicó:

"Por otra parte, es oportuno observar que el acta de notificación que corre agregada a folio 45 del expediente administrativo es totalmente omisa en cuanto a la indicación de que acto administrativo se está notificando. De ello que resulte imposible establecer si en tal gestión se comunicó únicamente la resolución del Ministerio de Comercio Exterior de las catorce horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y siete, o si también incluyo el texto correspondiente al informe de pruebas contenido en el Memorando DAL-147-97. Esta omisión que se comenta, en nuestro criterio, vulnera el principio de defensa, pues es evidente que el informe de pruebas deviene en un documento de suma importancia para los efectos de una eventual revocatoria del contrato de exportación. De suerte tal que debe quedar plena constancia en el expediente administrativo que dicho informe ha sido debidamente comunicado al interesado (doctrina de los artículos 223, 245 y 247 de la Ley General de la Administración Pública)"

   En virtud de lo anterior, y pese a que se subsanan los requisitos echados de menos en la Opinión Jurídica OJ-024-97 y su complemento mediante oficio PA-GBG-040-97, una nueva revisión del expediente revela la falta de comunicación del informe DAL-059-97, aspecto que deberá subsanarse. Una vez satisfecho lo anterior, procederemos a la emisión del dictamen que interesa." 

11.       A las 11:23 horas del día 4 de abril del año en curso, le fue notificado a FRESAS DEL LLANO, S.A. el Informe Legal DAL-059-97 del 10 de febrero de 1997 (ver folio 127 ), con lo cual se corrige el vicio señalado por esta Procuraduría en la OJ-020-98.

II.        NORMATIVA APLICABLE

   Los contratos de exportación se rigen por el artículo 66 de la Ley de Impuesto sobre la Renta N° 7092 del 21 de abril de 1988 y sus ulteriores reformas. Conviene, por este motivo, recordar cual es su texto vigente:

"ARTICULO 66. Los contratos de exportación y de producción para la exportación. Se crean los contratos de exportación y de producción para la exportación, como los instrumentos para conceder ventajas y beneficios a las empresas exportadoras de productos no tradicionales no amparadas a tratados de libre comercio, y a las empresas productoras contempladas en el párrafo final del artículo anterior...."

ARTICULO 66-CH. Las personas físicas o jurídicas que pretendan suscribir un contrato de exportación o de producción para la exportación con el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior deberán rendir, a favor del Estado, una garantía de cumplimiento en las condiciones que señale el Reglamento de esta Ley.

Esta garantía podrá ser ejecutada por el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior ante el incumplimiento de cualquiera de las disposiciones que contempla esta Ley, su Reglamento y aquellas que se establezcan o deriven en cada contrato específico. Para demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, los beneficiarios de un contrato de exportación, de producción para la exportación o de la Ley de Fomento para las Exportaciones (N° 5162 de 22 de diciembre de 1972 y sus reformas), deberán presentar un informe anual de actividades acompañado de la documentación que al efecto señale el Reglamento de esta Ley.

La no presentación del informe anual hará presumir el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y facultará al Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, para aplicar las sanciones del caso.

ARTICULO 66-D. a) El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior podrá suspender temporalmente el otorgamiento de los incentivos que perciba cada beneficiario o rescindir, sin responsabilidad para el Estado, los contratos de exportación o de producción para la exportación en los siguientes casos:

1. Cuando mediaran prácticas de comercio desleal, alteración de precios, violación de regímenes cambiarios u otras de naturaleza análoga.

2. Cuando se diera un uso o destino diferente al especificado en el programa de exportación o artículos que la empresa haya adquirido al amparo de esta Ley.

3. Cuando por causa imputable al beneficiario, no se diera inicio a las operaciones de la empresa en el plazo de un año, contado a partir de la aprobación de la solicitud del contrato de exportación o producción para la exportación. En este caso, además de la sanción que defina el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, se procederá a la ejecución de la garantía de cumplimiento.

4. Por la no presentación del informe anual de actividades dentro del término que al efecto señale el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior.

5. El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior podrá suspender, en forma precautoria, el otorgamiento de los incentivos durante la tramitación de los procesos judiciales que cuestionen la legalidad de la actividad empresarial del beneficiario de un contrato de exportación o de producción para la exportación.

b) La presentación tardía del informe anual de actividades dará lugar a la aplicación de una multa por el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior la que no podrá ser superior a un veinticinco por ciento (25%) del monto total de los incentivos recibidos por la empresa incumplimiento durante el período fiscal inmediato anterior a aquel en el que se cometió la falta. La del acuerdo que impone la multa constituiría título ejecutivo.

Si dentro de los treinta días siguientes a la firmeza del acuerdo que impone la multa, esta no fuera pagada voluntariamente, se procederá a la rescisión del contrato.

El producto de las multas deberá ser depositado en una cuenta especial que, al efecto, abrirá el Centro para la Promoción de las Exportaciones y las Inversiones y deberá ser debidamente presupuestado.

ARTICULO 66-E. El Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, al tener conocimiento de algún incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato o de alguna de las infracciones que señalan esta Ley y sus disposiciones reglamentarias, por medio de un órgano director que nombrará al efecto, levantará la información correspondiente y luego dará audiencia, dentro de un plazo de quince días naturales, al supuesto infractor, a fin de que ofrezca la prueba de descargo, la cual será recibida en una comparecencia oral y privada, la que se llevará a cabo al finalizar el plazo otorgado para la audiencia en la sede del órgano director.

Con base en la recomendación del órgano director, el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior resolverá, en firme, dentro de los quince días naturales siguientes a aquel en que se realizó la comparecencia. La resolución final se notificará al infractor, quien podrá interponer, dentro de los tres días hábiles siguientes al de la notificación, un recurso de reconsideración ante el Consejo Nacional de Inversiones y de Comercio Exterior, quien lo resolverá dentro de los cinco días hábiles siguientes a la sesión en que se conoció de su interposición. Esta resolución agotará la vía administrativa cuando deniegue el recurso. "

   Del mismo modo, el contrato N° 924 suscrito entre FRESAS DEL LLANO S.A. y el Estado, representado en ese momento en la persona del Sr. José María Figueres Olsen, reza en su Cláusula Novena:

"Serán causales de caducidad y resolución del presente contrato:

a. Cuando el exportador dejare de exportar durante un plazo igual o mayor a un año sin justa causa.

b. Cuando el exportador incumpla sin justa causa las obligaciones que adquiere mediante el presente contrato.

c. Cuando el exportador hiciere un uso ilícito de los beneficios acordados en este contrato.

d. Cuando el exportador hubiere rendido informes o suministrado documentos que no son fidedignos.

e. Cuando el exportador traspasare bajo cualquier título o utilizare para otros fines que los previstos en el presente contrato, los bienes importados o comprados localmente libre de tributos. No obstante lo dicho en este inciso e, previa autorización de la Dirección General de Hacienda, el exportador podrá traspasar estos bienes libres de tributos a otro exportador que posea un contrato de exportación vigente que comprenda ese bien, o insumo o a otras personas mediante la cancelación previa de los tributos correspondientes.

f. Cuando el exportador en forma voluntaria pida su propia quiebra o la Reorganización de la empresa bajo las normas legales pertinentes a la quiebra y el concurso de acreedores o bien, que contra el exportador se decrete la quiebra o la insolvencia según el caso, por terceros acreedores suyos, bajo las normas legales pertinentes a la materia de quiebra y al concurso de acreedores, ya sea en Costa Rica o bien en el país (es) donde dirija o destine su exportación.

g. Cuando ambas partes así lo acordaren. La resolución de este contrato en todo caso será declarada mediante acuerdo fundado del Consejo con intervención del exportador y previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República." (Ver folios 4 y 5)

   A través del Informe Legal DAL-059-97 del 10 de febrero de 1997, el Órgano Director del procedimiento administrativo concluye que "al tenor de lo dispuesto por la normativa que dictó el Consejo Nacional de Inversiones con relación a los plazos para la presentación de los informes anuales, los informes de la empresa Fresas del Llano S.A. de los períodos 91-92 y 92-93 deben ser considerados como presentados a tiempo, pero, como señalamos anteriormente, los mismos contienen errores, el informe del período 93-94 debe ser tenido como no presentado y el del período 94-95 se debe tener como presentado extemporáneamente y también contiene inconsistencias." (Ver folio 107)

   Posteriormente, agrega el Órgano Director que "con respecto a la decisión final que deberá adoptar el señor Ministro, consideramos que con fundamento en los elementos de hecho y de derecho expuestos y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 66-D de la Ley del Impuesto sobre la Renta, No. 7092, existe base suficiente para acordar la revocatoria del contrato de exportación de la empresa citada sin responsabilidad para el Estado o la suspensión de los incentivos por un período de tiempo (sic) determinado, esto último en el caso de que el señor Ministro considerase como justa causa del incumplimiento las razones expuestas por el representante de la empresa. " (Ver folio 107)

III.      CONCLUSION

   De la lectura del expediente administrativo y su posterior confrontación con la normativa aplicable al caso, se colige que hubo incumplimiento contractual de parte de FRESAS DEL LLANO S.A., puesto que no se acredita ninguna prueba del "proceso de organización administrativa" (véase folio 99) que su asesor, el Lic. Gerardo E. Solano Mattey, alegó durante la comparecencia como justificante para la no presentación de los informes que se le solicitaron a dicha empresa, contrariándose así el inciso b) de la cláusula novena del contrato y el punto 4 del inciso a) del artículo 66-D de la Ley del Impuesto sobre la Renta, No. 7092 del 21 de abril de 1988 y sus reformas.

   En otras palabras, se acredita el incumplimiento de la obligación contractual de presentar los informes anuales.

   Sin embargo, es competencia del Ministerio de Comercio Exterior tanto el sopesar los argumentos de la empresa de marras como tomar la decisión final de dar por concluido el contrato, o bien, suspender temporalmente los incentivos de los que venía favoreciéndose:

"Corresponde también al Ministerio de Comercio Exterior ponderar el tipo de medida que razonablemente quepa adoptar, es decir, si atendiendo a las circunstancias particulares del caso lo razonable sea dejar sin efecto el contrato o, bien, simplemente suspender temporalmente el otorgamiento de los incentivos correspondientes. Esta Procuraduría no puede sustituir al Ministerio en la adopción de ese juicio discrecional, por cuanto las normas de mérito nos reservan competencias dictaminadoras." (Procuraduría General de la República, OJ-64-97 del 13 de noviembre de 1997) (El destacado no es del original)

   Si se decide en última instancia finiquitar la relación contractual, no por ello quedaría exenta la empresa Fresas del Llano S.A. de cubrir posibles obligaciones fiscales adicionales. Por ende, es responsabilidad exclusiva del Ministerio gestionar y emprender las acciones que vengan al caso con el fin de lograr el reintegro de los fondos públicos por concepto de beneficios que no fueran procedentes.

Sin otro particular se suscribe,

Ana Lorena Brenes Esquivel

Procuradora Administrativa

Anexo: Expediente administrativo relativo al Contrato de Exportación 924