OJ-059-1999

San José, 14 de mayo de 1998

 

Licenciado

Justo Orozco Alvarez

Diputado

S. D.

 

Estimado señor:

 

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio FRC- 1472- 3- 99 del 10 de marzo último, por medio del cual nos consulta acerca de la posibilidad de que las colectas públicas propiciadas por asociaciones o fundaciones, cuyo destino sea ayudar a organizaciones públicas, sean fiscalizadas por la Contraloría General de la República o por cualquier otra dependencia pública.

 

   Concretamente, los interrogantes que nos formulan son los siguientes:

 

"1- Los dineros, bienes o cualquier otro tipo de recurso, solicitado a las comunidades y ciudadanos por fundaciones, asociaciones o cualquier otra entidad privada, con el argumento, propósito o fin específico, de ayudar de alguna forma a instituciones públicas (PUPITRES O AULAS PARA ESCUELAS/EQUIPO O ESPACIO PARA HOSPITALES, ETC), debieran o no tener la cobertura fiscalizadora por parte de la Contraloría General de la República, por tratarse de recursos o dineros que se van a integrar al patrimonio de todos (PATRIMONIO PUBLICO).

 

"2- Cuál es el criterio de la Procuraduría General de la República, en cuanto a otro tipo de importantes y tradicionales contribuciones que hacen las diferentes entidades y grupos, bajo distintas figuras jurídicas, para una supuesta y dilatada globalidad de "causas y acciones sociales, religiosas, etc" las cuales en su gran mayoría, lucen en abierto déficit de control administrativo permanente, lo que deriva un abierto y claro detrimento para los costarricenses, que de muy diversas formas y maneras, vienen aportando centenares de millones para esos pregonados fines de ayuda y soporte al prójimo, dentro de diversos argumentos de ubicación solidaria, poco constatada (AYUDA A NIÑOS ENFERMOS, DISCAPACITADOS O EN ABANDONO/ MOVIMIENTOS RELIGIOSOS/ INSTITUCIONES RELACIONADAS CON ADULTOS MAYORES/ FUNDACIONES RELACIONADAS CON PROYECTOS EDUCACIONALES ETC)."

 

I.- SOBRE LA NATURALEZA DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO:

 

   Como hemos hecho en otras oportunidades ( 1 ), debemos indicar ahora que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4º párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (nº 6815 de 27 de setiembre de 1982), dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro)

 

(1) Por ejemplo, en nuestro pronunciamiento OJ- 026-99 del 26 de febrero de 1999.

 

   De la norma transcrita queda claro que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano de la Administración Pública. A tales dictámenes el artículo 2º de la supracitada ley, les atribuye efectos particulares:

 

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

   Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no se relaciona directamente con la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención, en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional por su parte de función administrativa, y que en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

   En lo que al presente asunto se refiere, consideramos que el señor Diputado no está indagando sobre un tema que se relacione con la función administrativa de la Asamblea, sino con la competencia específica de la Contraloría General de la República para fiscalizar ciertos fondos, razón de más que nos conduce a concluir que corresponde al Órgano Contralor citado y no a éste Despacho, pronunciarse de manera vinculante sobre el punto.

 

   A pesar de lo anterior, este Despacho, en consideración a la investidura del consultante y como una forma de colaboración para con él, se pronunciará sobre el aspecto consultado, con la advertencia de que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes; siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico.

 

II.- CONTRIBUCIONES PRIVADAS A SUJETOS PRIVADOS: No son fondos públicos:

 

   De conformidad con el artículo 183 de la Constitución Política, la labor de vigilancia de la Hacienda Pública corresponde ser ejercida por la Contraloría General de la República. La Ley Orgánica de la Contraloría (nº 7428 de 7 de setiembre de 1994) establece, como uno de los criterios habilitantes para desplegar la competencia fiscalizadora de ese Órgano respecto de sujetos privados, el manejo por parte de ellos de fondos públicos (artículo 4 inciso b-), fondos que define como los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos (artículo 9).

 

   En el asunto que nos ocupa, se nos consulta si el producto de las colectas públicas -realizadas por fundaciones o asociaciones- que tiene como destino ser donado a instituciones públicas, puede ser fiscalizado por la Contraloría General de la República, con fundamento en que se trata de recursos que van a integrar el patrimonio público. A nuestro juicio, la respuesta a ese interrogante debe ser negativa. Es claro que las contribuciones otorgadas por sujetos particulares a organizaciones privadas no pueden ser catalogados como fondos públicos, pues mientras no se haga la donación respectiva, no forman parte del patrimonio del Estado.

 

   Esta Procuraduría, al referirse al concepto de fondos públicos ha señalado:

 

"Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos".

El elemento determinante de la publicidad del fondo es de carácter orgánico. En efecto, es determinante la titularidad de un organismo público, sea este órgano o ente o bien esté organizado bajo formas de Derecho Público o de Derecho Privado. Lo importante es que el organismo de que se trate pueda ser conceptuado, de conformidad con los principios que rigen el ordenamiento, como público. En ese sentido, todos los bienes y derechos de la organización pública serán públicos" ( 2 ).

 

(2)Opinión Jurídica nº OJ.- 107- 98 de 17 de diciembre de 1998.

 

   Evidentemente, en el momento en que los fondos pasan a ser propiedad del Estado o sus instituciones, queda de inmediato habilitada la competencia del Ente Contralor para fiscalizarlos.

 

   Es necesario aclarar sin embargo, que el hecho de que se descarte la posibilidad de catalogar los dineros de referencia como fondos públicos (mientras permanezcan como propiedad privada), no implica "per se" que las asociaciones y fundaciones que los recolectan, estén exentos de supervisión administrativa, pues, como veremos de seguido, las normas especiales que los regulan prevén mecanismos para tal efecto.

 

III.- SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA DE ASOCIACIONES Y FUNDACIONES:

 

   La Ley de Asociaciones (nº 218 de 8 de agosto de 1939) encarga al Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio de Justicia, la tarea de fiscalizar las actividades de las asociaciones. Así, el artículo 4 de dicha ley dispone:

 

"Artículo 4º.- El control administrativo de las asociaciones corresponde al Poder Ejecutivo, quien es el encargado de autorizar la creación de asociaciones nacionales y la incorporación de las extranjeras; de fiscalizar las actividades de las mismas y de disolver las que persigan fines ilícitos o lesionen la moral o el orden público, todo de acuerdo con lo dispuesto por esta ley".

 

   La atribución específica, dirigida al Ministerio de Justicia para llevar a cabo tal labor, se encuentra en el Reglamento a la citada Ley de Asociaciones, emitido mediante Decreto nº 18670 de 28 de noviembre de 1988. El artículo 36 de ese Reglamento en lo que interesa dispone:

 

"Compete al Ministerio de Justicia y Gracia, el control administrativo y la fiscalización de las asociaciones, en los siguientes supuestos:

a) Podrá considerar, investigar, y resolver las denuncias de los asociados o de terceros con interés legítimo. Al efecto hará toda clase de investigaciones para resolver conflictos, pudiendo llegar a acordar la suspensión temporal del funcionamiento de la asociación, así como decretar la disolución de la asociación en la vía administrativa, cuando se produzca en ambos casos los presupuestos de los artículos 4 y 34 de la ley;

b) Podrá intervenir de oficio en las asociaciones declaradas de utilidad pública, las que ejecuten programas conjuntamente con el Estado o hayan recibido bienes o fondos del Estado o sus instituciones. En todo caso, la intervención del Ministerio de Justicia y Gracia se hará sujeta al ordenamiento jurídico administrativo, debiendo seguirse al efecto el procedimiento administrativo que corresponda de conformidad con la Ley General de la Administración Pública.

c) Convocar, a través del órgano directivo, a asamblea general extraordinaria de asociados, en los siguientes supuestos.

1º- Por solicitud formal y razonada de un asociado activo

2º-Cuando por cualquier medio constatare irregularidades graves y estime imprescindible la medida.

En el primer caso, el Ministerio actuará cuando estime que la solicitud es pertinente y si el peticionario demuestra, en forma fehaciente que lo ha requerido infructuosamente a los órganos de la asociación."

 

   La Sala Constitucional (con apoyo de un pronunciamiento de este Órgano Asesor - se ha referido a los alcances de ese poder-deber de fiscalización, en los siguientes términos:

 

"Respecto de la facultad de fiscalización que tiene el Poder Ejecutivo respecto de las Asociaciones, la Procuraduría General de la República en fecha 10 de julio de 1979 estableció que esa potestad se debía entender en forma amplia y comprendía todas acepciones tales como criticar, enjuiciar, inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto, seguir de cerca” (3 ).

 

(3) Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia nº 1124-95, de las 11: 21 horas del 24 de febrero de 1995.

 

   Por otra parte, en lo que se refiere a las fundaciones, la ley que rige tales formas de asociación (nº 5338 de 28 de agosto de 1973) encarga a la Contraloría General de la República la labor de fiscalizarlas. El artículo 15 de la Ley de referencia dispone:

 

"La Contraloría fiscalizará el funcionamiento de las fundaciones, por todos los medios que desee y cuando lo juzgue pertinente. Si en el curso de algún estudio apareciere una irregularidad, deberá informarlo a la Procuraduría General de la República, para que plantee la acción que corresponda ante los tribunales de justicia, si hubiere mérito para ello."

 

   Es importante aclarar aquí -para ser congruentes con lo dicho en el apartado II anterior- que la razón por la cual la Contraloría está facultada para fiscalizar el funcionamiento de las fundaciones, no radica en que los fondos que manejan -como por ejemplo los recibidos por donaciones de particulares- sean públicos (supuesto en el cual estaría obligada a realizar labores de fiscalización independientemente de la naturaleza jurídica de quien los administre), sino en que, en el caso de las fundaciones, el legislador lo decidió así expresamente.

 

   Por último, es necesario indicar que la libertad de asociación, contemplada en el artículo 25 de la Constitución Política, está sujeta en su ejercicio a los límites establecidos en el artículo 28 también constitucional, como lo son la moral, el orden público y los derechos de terceros. Por ello, ninguna forma de asociación (llámese fundación, cooperativa, sindicato, asociación en sentido estricto, etc.) puede perseguir fines o emprender actividades ilícitas, o contrarias a los valores constitucionales citados. De llegar a constatarse que ello estuviere ocurriendo con las colectas públicas o con la administración de los fondos obtenidos por ese medio, es posible realizar las denuncias administrativas o emprender las acciones judiciales que procedan, para que esa irregularidad no continúe presentándose.

 

IV- CONCLUSION:

 

   Con fundamento en lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones no vinculantes:

 

1.- Los dineros solicitados en colectas públicas a los sujetos privados por parte entidades también privadas (como asociaciones o fundaciones) no son fondos públicos, aunque tengan como destino ser donados a instituciones del sector público. Por esa razón, la Contraloría General de la República no estaría facultada para fiscalizarlos con anterioridad a que la donación citada se produzca.

 

2.- Atendiendo la normativa especial que rige a las asociaciones y a las fundaciones -y ya no a la naturaleza de los fondos que manejan- la supervisión administrativa de esos entes privados corresponde, en el primero de los casos, al Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Justicia y en el segundo, a la Contraloría General de la República.

 

3.- Las asociaciones en todas sus modalidades (fundaciones, sindicatos, cooperativas, etc.) están sujetas en su accionar a los límites establecidos en el artículo 28 constitucional, como lo son la moral, el orden público y los derechos de terceros. Por esa razón, no pueden perseguir fines o emprender actividades ilícitas, o contrarias a los valores constitucionales citados. De llegar a constatarse que ello estuviere ocurriendo con las colectas públicas o con la administración de los fondos obtenidos por ese medio, es posible realizar las denuncias administrativas o emprender las acciones judiciales que procedan, para que esa irregularidad no continúe presentándose.

 

Del señor Diputado, atento se suscribe,

 

Lic. Julio César Mesén Montoya

Procurador Adjunto

 

cc: Lic. Luis Fernando Vargas Benavides

Contralor General de la República.

Licda. Mónica Nagel Berger

Ministra de Justicia y Gracia