C-154-92

San José, 21 de setiembre de 1992

Licenciado

Jeremías Vargas Chavarria

Director Ejecutivo

Instituto Nacional de Fomento Cooperativo

Presente

Estimado Señor:

Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio D.E. 331-92 de fecha 27 de mayo del año en curso, dando respuesta a su estimable consulta de la siguiente forma:

PROBLEMA PLANTEADO

Se solicita que esta Procuraduría se pronuncie respecto a la posibilidad de que el INFOCOOP forme parte de una eventual asociación, que se denominaría "Asociación de Desarrollo Financiero", integrada por el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, el Banco Cooperativo Costarricense, R.L.; el Banco Federado, R.L. y el propio Instituto Nacional de Fomento Cooperativo.

NORMAS JURIDICAS APLICABLES

En primer término, interesa destacar la naturaleza jurídica y algunas de las atribuciones conferidas al INFOCOOP, contenidas en la Ley Nº 6756 de 5 de mayo de 1982 -Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo-. Así, el artículo 154 prescribe que:

"Artículo 154. Créase una institución denominada Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, cuyo nombre podrá abreviarse como INFOCOOP. Esta institución tendrá personalidad jurídica propia y autonomía administrativa y funcional. El domicilio legal del Instituto es la ciudad de San José y podrá establecer agencias en otros lugares del país."

En cuanto a las atribuciones, conviene destacar lo dispuesto por el artículo 157 del citado cuerpo normativo que, en lo que interesa, dispone:

"Artículo 157. Para el cumplimiento de sus propósitos el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo tendrá las siguientes funciones y atribuciones de carácter general:

a)..., b)..., (...)

f) Promover y en caso necesario participar, en la formación de empresas patrimoniales de interés público, entre las cooperativas, las municipalidades y entes estatales, conjunta o separadamente, tratando siempre de que en forma gradual y coordinada, los certificados de aportación pasen a manos de los cooperadores naturales."

g)...

h) Participar como asociado de las cooperativas cuando las circunstancias así lo demanden, previa solicitud de la asamblea de la cooperativa respectiva y estudio de factibilidad del INFOCOOP para determinar la importancia del proyecto. (...)."

Por su parte, la Ley Nº 218 de 8 de agosto de 1939 y sus reformas -Ley de Asociaciones-, define en sus artículos primero y segundo qué personas jurídicas pueden catalogarse como asociaciones:

"Artículo 1º. El derecho de asociación puede ejercitarse libremente conforme a lo que preceptúa esta Ley. En consecuencia, quedan sometidas al presente texto las asociaciones para fines científicos, artísticos, deportivos, benéficos, de recreo y cualesquiera otros lícitos que no tengan por único y exclusivo objeto el lucro o ganancia. Se regirán también por esta ley los gremios y las asociaciones de socorros mutuos, de previsión y de patronato."

"Artículo 2º. Las asociaciones que no siendo de las enumeradas en el artículo anterior se propongan un objeto meramente comercial o civil, se regirán por las leyes comerciales o civiles, según el caso."

De conformidad con los documentos aportados con la consulta que nos ocupa, se desprende claramente que el INFOCOOP desea participar en la conformación de una asociación regida por la normativa de la Ley Nº 218 supra citada, conjuntamente con el Banco Solidarista Costarricense S. A., el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, el Federado de Cooperativas de Ahorro y Préstamos, y el Banco Cooperativo Costarricense (Ver, en este sentido, el artículo segundo del proyecto de constitución). En función de lo anterior, y teniendo como fundamento el principio de legalidad (artículo 11, en relación con el artículo 1º de la Ley General de la Administración Pública), cabe detenerse en el análisis de si el INFOCOOP está autorizado por la normativa reseñada para participar en una asociación como la que se somete a nuestro criterio.

ANALISIS DEL CASO PLANTEADO

El punto jurídico a dilucidar en la consulta que nos ocupa lo es si el INFOCOOP está legalmente autorizado para constituir, como persona jurídica de derecho público, una asociación, en los términos de la Ley Nº 218 y sus reformas. El inciso h) del artículo 157 supracitado otorga al Instituto la posibilidad de participar, como asociado, en cooperativas que, como personas jurídicas, se definen en el artículo 2º de la misma Ley Nº 6756 de la siguiente manera:

"Artículo 2. Las cooperativas son asociaciones voluntarias de personas y no de capitales, con plena personalidad jurídica, de duración indefinida y de responsabilidad limitada, en las que los individuos se organizan democráticamente a fin de satisfacer sus necesidades y promover se mejoramiento económico y social, como un medio de superar su condición humana y formación individual, y en las cuales el motivo del trabajo y de la producción, de la distribución y del consumo, es el servicio y no el lucro."

Tanto por la definición que se transcribe de cooperativa, como por la propia definición de qué tipo de persona jurídica desea establecerse en el proyecto consultado, es claro establecer que no se podría deducir del inciso en comentario la autorización para que el INFOCOOP constituya la pretendida "Asociación de Desarrollo Financiero Costarricense".

Lo anterior nos lleva a determinar si dentro del enunciado del inciso f) del artículo 157 cabría establecer la autorización para que el INFOCOOP constituya una asociación. La citada disposición autoriza al Instituto para que participe en la formación de "...empresas patrimoniales de interés público,...", cuyo concepto de seguido trataremos de especificar para los efectos de la consulta que nos ocupa.

NOCION DE "EMPRESA" Y "EMPRESA PÚBLICA"

El concepto de "empresa" como fenómeno objeto de valoración por el Derecho encuentra su génesis en la legislación italiana.

De conformidad con lo que sobre el tema ha desarrollado el Lic. Gastón Certad, se tiene que:

"Fue mérito histórico de Lorenzo MOSSA haber sido el primero en advertir, con gran intuición, la importancia que la noción jurídica de empresa (relegada por el Código de Comercio italiano de 1882 -hoy derogado- a algunas circunscritas y específicas categorías de actos de comercio) estaba por asumir hasta llegar a conformar un nuevo sistema de derecho comercial. En 1923, en la conferencia de inauguración del año académico en la Universidad de Sassari, Mossa afirmó que el derecho comercial era ya el derecho de la empresa y que la noción descolorida y atomista del acto de comercio había perdido, y para siempre, concreto valor. Posteriormente este concepto fue repetido, desarrollado e ilustrado por el profesor Mossa en una memorable exposición sobre los problemas fundamentales del derecho comercial italiano desarrollada en la Universidad de Pisa en los albores del año 1926." (CERTAD MAROTO, Gastón, La Noción Jurídica de Empresa en el Sistema de la Vigente Codificación Mercantil, en Revista Judicial, San José, Nº 26, Año VIII, setiembre 1983, p. 44)

En igual línea de exposición encontramos al Dr. Fernando Mora:

"Wieland y Mossa llegan a localizar al Derecho Comercial como el conjunto de normas que regulan ya no la actividad del sujeto comerciante (puesto que lo cierto es que el Derecho Comercial regula no solamente la actividad de intermediación del comerciante sino toda la actividad productiva industrial) ni como el conjunto de normas que regulan actos objetivos de comercio realizados indistintamente en masa o en forma aislada, sino como el conjunto de normas que regulan un amplio sector de la actividad económica, en general, realizada en masa y a través de organismos económicos organizados: las empresas económicas organizadas. (...)

El Derecho Comercial es así, según dijimos, aquel conjunto de normas que regulan la actividad de los empresarios mercantiles y de las empresas mercantiles económicas organizadas tanto como aquellas otras auxiliares de las anteriores, entendiendo comercio no en el sentido económico estricto sino en un sentido más amplio que abarca todo el fenómeno económico de la producción y el cambio hacia un mercado." (MORA ROJAS, Fernando, El Sistema del Derecho Comercial Costarricense, en Revista Judicial, San José, Nº 21, Año VI, setiembre de 1981, p. 31.)

En definición de Mora, por "empresa" hemos de entender:

"La empresa económica es, entonces, la organización de los factores de la producción tendiente a la producción de bienes o de servicios o tendiente al cambio mismo de bienes y servicios. Con lo primero queda comprendida toda actividad industrial, con lo segundo queda comprendida toda actividad comercial en sentido económico, en sentido estricto." (MORA ROJAS, Fernando, Introducción al Estudio del Derecho Comercial (Teoría de la empresa en el derecho comercial costarricense), San José, Editorial Juricentro, 1982, p. 121)

Establecidos los anteriores parámetros, conviene precisar en qué medida la noción jurídica de "empresa" encuentra asidero en la legislación costarricense. En este sentido se observa que:

"Volviendo a nuestro Código de Comercio, se observa que sigue el criterio empresarial para distinguir la compraventa de bienes muebles con el ánimo de revenderlos en el mismo estado o después de elaborados (artículo 438, inciso 1); el transporte de personas, cosas o noticias (artículo 323) y la edición (artículo 582). Tenemos entonces que, de conformidad con el artículo 1, las actividades (empresas) de compraventa de muebles citada, de transporte y de edición son actos de comercio (objetivos).

Es claro comprender que con las supracitadas actividades no se agota el vasto grupo de empresas, entendidas éstas, según conceptos propios de las disciplinas económicas, como todas las organizaciones productivas de bienes o de servicios, destinadas al mercado. La consecuencia lógica de esta observación es la de que la noción de empresa no tiene, en el sistema de nuestro Código de Comercio, relevancia jurídica más allá de los tres ejemplos citados (dos actividades industriales y una estrictamente comercial), a los fines de delimitar la materia de comercio, bajo el aspecto objetivo.

Esto no significa que más allá de los tres casos previstos, no existan empresas que entren en el ámbito de la esfera de acción del derecho comercial; significa más bien y simplemente que, en algunos otros sectores económicos (y parcialmente en los sectores industrial y comercial) el ejercicio de una actividad en forma de empresa no es presupuesto indispensable y no representa, entonces, un requisito esencial de la comercialidad jurídica. Caso típico y ejemplar es el de la actividad bancaria. Ciertamente, estas empresas recaen, todas y sin excepción -aludo a las empresas industriales y comerciales-, en el ámbito de la materia jurídica de comercio; pero, a diferencia de las hipótesis contempladas por nuestro Código, ellas no constituyen, como tales, actos de comercio. Por el contrario, ellas se resumen en una serie distinta de actos de comercio: los actos que conforman precisamente la respectiva actividad, operaciones que son actos de comercio aislados, no coligados a una actividad constante, fundada en una duradera organización empresarial. (...)

Estas líneas confirman que el sistema de derecho comercial costarricense se inclina ligeramente hacia el acto de comercio -tímido sistema objetivo-, porque las escasas veces en que el Código utiliza el criterio empresarial para distinguir y calificar como mercantiles actos relativamente tales (compraventa de muebles, transporte y edición), esas empresas son consideradas actos de comercio. Las restantes empresas o son materia jurídica de comercio y no actos de comercio (empresas industriales y comerciales) o no son ni lo uno ni lo otro (empresas agrícolas puras y artesanales." (CERTAD MAROTO, op. cit., p. 46.)

Por otra parte, y en lo relativo al concepto de "empresa pública", conviene retomar lo expuesto por esta Procuraduría en dictamen C-073-84 del 14 de febrero de 1984 que, en lo que aquí concierne, expone:

"Con el objeto de propiciar la intervención del Estado en la economía, se recurre a formas privadas de organización. Ello por cuanto se ha considerado que las actividades industriales o comerciales, a las cuales se pretende orientar el Estado, se cumplen más positivamente mediante sistemas de organización privadas y no mediante las organizaciones públicas tradicionales. La búsqueda de formas de organización privada se motiva, además, en la necesidad de evitar ciertas limitaciones y controles de Derecho Público; de allí la constitución de empresas bajo formas mercantiles. Surge, entonces, la empresa pública. (...)

En sentido amplio, la empresa pública es cualquier forma de entidad administrativa o empresa mercantil poseída por el Estado que, por razones de interés público o de lucro, asume la gestión de una actividad susceptible de explotación económica, con el riesgo inherente a tal explotación. García Enterría (sic) las define como:

"...empresas organizadas y gestionadas por la Administración con las cuales actúa directamente en el mundo económico de la producción y de los servicios, fenómeno desconocido por el Derecho Administrativo clásico, que más bien sancionaba la incapacidad económica de la Administración y de sus organizaciones por la reserva expresa de dicho mundo a la sociedad." GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo (Madrid; Editorial Civitas, 1975, Ip. 234)

Por su parte, Mauro Murillo define de la siguiente forma el concepto de "empresa pública":

"Expuesto el concepto de empresa, podemos ahora intentar la determinación del concepto de empresa pública. Al efecto lo que interesa es encontrar aquel rasgo de la empresa pública que sea típico de ella, es decir, su carácter diferenciador.

Una tesis restringida encontraría tal carácter en la naturaleza del empresario: si éste es privado, la empresa es privada, caso contrario sería pública. Una tesis amplia sostendría que es pública toda empresa que sirva de instrumento para alcanzar fines públicos, entendiéndose que ello se dará en todo caso en que el empresario sea una administración pública, y, además, cuando aunque lo fuere una persona privada sea en definitiva un instrumento de acción de una administración pública.

Nosotros acogemos esta última posición. En realidad, el fenómeno es uno solo. Una sola es la actividad, que siempre será actividad de empresa, sometida como se dijo, al derecho privado. Variará solamente el molde organizativo utilizado. Es claro que el aspecto organizativo estará en unos casos regulado por el derecho público y en otros por el privado, y que no siempre toda la actividad de la empresa estará reglada exclusivamente por el derecho privado. Pero el fenómeno seguirá siendo uno solo: la intervención pública en el campo de la economía a través del instrumento de la empresa." (MURILLO, Mauro, La Empresa Pública, en Revista de Ciencias Jurídicas (Número Extraordinario), San José, Nº 24, Universidad de Costa Rica, Colegio de Abogados, Junio-Setiembre-Diciembre 1974, pp. 292-293)

En tesis de Dromi, el contenido del concepto que nos ocupa es el siguiente:

"Denominamos "empresa pública" a toda empresa en sentido económico (organización de medios materiales y personales para realizar determinada explotación económica) que se encuentra en el sector público (no solamente estatal) de la economía.

Adoptamos, por tanto, una acepción amplia, como género organizativo de la actividad económica en el sector público, integrado por diversas especies: una de ellas, "la empresa del Estado", suele identificarse con la "empresa pública", cuando se utiliza ésta en una conceptualización restringida.

En sentido amplio, la empresa pública comprende cualquier forma de entidad administrativa o empresa mercantil poseída por el Estado y que, por razones de interés público o simplemente de lucro, asume la gestión de una actividad susceptible de explotación económica con el riesgo inherente a tal explotación. (...)

Los elementos constitutivos del concepto son consecuentemente:

a) elemento subjetivo (pública), que señala la participación de la administración, del Estado u otra persona administrativa pública estatal;

b) elemento objetivo (empresa), que se refiere a la actividad económica desarrollada. (...)

Por lo expuesto, las empresas públicas se definen concretamente por: a) la índole de sus operaciones (económicas), orientadas a la producción de bienes o servicios destinados a ser industrializados, comercializados, etc., y b) la vinculación jurídica (de propiedad o control) por el Estado." (DROMI, José Roberto, Derecho Administrativo Económico, Tomo I, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1980, pp. 78-79)

EL INCISO F) DEL ARTICULO 157 DE LA LEY Nº 6756

Como se dijo líneas atrás, la posibilidad para que el INFOCOOP participe como socio en la creación de una "asociación" radica en que dicha circunstancia se haya contemplado en el inciso f) del artículo 157 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y Creación del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo. La citada norma dispone textualmente:

"f) Promover y en caso necesario participar, en la formación de empresas patrimoniales de interés público, entre las cooperativas, las municipalidades y entes estatales, conjunta o separadamente, tratando siempre de que en forma gradual y coordinada, los certificados de  aportación pasen a manos de los cooperadores naturales."

Con fundamento en las consideraciones realizadas supra en torno al concepto de "empresa" y "empresa pública", se puede analizar con mayor detenimiento el contenido de este inciso. Como se observa se alude expresamente al término "empresa", agregándole el adjetivo "patrimoniales", lo cual resulta redundante dada la naturaleza comercial de este tipo de organizaciones. Asimismo, el adjetivo "de interés público" lleva al cuestionamiento de si la intención del legislador fue definir tales personas jurídicas en el sentido que doctrinalmente se confiere a la "empresa pública".

En fin, que la redacción del inciso no es la más afortunada, y el sentido que se quiso dar a esa expresión no puede ser fijado de modo unívoco (incluso, revisado el expediente legislativo que propició la promulgación de la Ley Nº 6756 no se encontró referencia alguna a qué se deseaba establecer por medio de esta disposición). La mayor aproximación que se puede realizar es que, dada la utilización del término "empresa", se hace referencia al fenómeno apuntado de una organización de factores de la producción cuyo ámbito de injerencia lo es mercado de bienes y servicios, fenómeno que se regula en el ámbito del derecho comercial. Esta idea se reafirma con la frase final del inciso que se comenta, en el cual se habla de "certificados de aportación" que bien puede entenderse como sinónimo de "acciones", o sea, el título que acredita la participación como socio en la estructura de una persona jurídica.

Con vista en lo anterior, tenemos que bien puede concluirse que la intención del inciso f) del artículo 157 de la Ley Nº 6756 fue conferir al INFOCOOP la potestad de participar en alguna forma de empresa con las características apuntadas en cuanto a su finalidad y organización. Y, dado que conceptualmente no puede hacerse una equivalencia entre los términos "asociación" y "empresa patrimonial de interés público" en virtud de los fines que persiguen y del derecho aplicable a cada una de ellas, es que puede concluirse que en virtud de la normativa vigente no hay disposición jurídica que faculte al INFOCOOP para formar parte, como socio, de una asociación.

CONCLUSION

En virtud de las consideraciones realizadas, es nuestro criterio que la normativa jurídica que sustenta al INFOCOOP no le faculta para que participe en una "asociación" constituida de conformidad con la Ley de Asociaciones, Ley Nº 218 de 8 de agosto de 1939 y sus reformas.

En la forma expuesta evacuamos su consulta.

Atentamente,

Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel                                                         Lic. Iván Vincenti Rojas

PROCURADORA ADJUNTA                                                                ASISTENTE DE PROCURADOR

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