C- 174-99

San José, 31 de agosto de 1999.

Licenciado

Jorge Ernesto Ocampo Sánchez

Alcalde Municipal

Municipalidad de Alajuela

S. O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos es grato dar respuesta a su oficio nº 6774-D-98 del 28 de octubre de 1998, recibido en este Despacho el 10 de noviembre del mismo año, mediante el cual nos formula una consulta relacionada con los requisitos que debe cumplir el Alcalde Municipal para ser acreedor al pago de la compensación económica derivada de su dedicación exclusiva al cargo.

   Cabe mencionar que si bien la gestión original fue planteada en la fecha que se indicó, no se adjuntó en ese momento el criterio de la asesoría legal de la Municipalidad, lo cual (según lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley Orgánica de ésta Procuraduría, nº 6815 de 27 de setiembre de 1982) es un requisito para la emisión de nuestro pronunciamiento. Ante esa situación, el 11 de noviembre de 1998 se envió el oficio PGR 523-98 solicitando subsanar tal omisión, lo cual se hizo el 19 de enero de 1999, fecha en que recibimos su oficio nº 0015-C-99, acompañado del criterio emitido por el Departamento Legal de la Municipalidad de Alajuela.

I.- PLANTEAMIENTO DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL:

   En concreto, se nos solicita pronunciarnos respecto a "... la obligatoriedad o no de que los Alcaldes Municipales tengan necesariamente que encontrarse incorporados al Colegio Profesional respectivo para recibir el beneficio de la prohibición que dispone el artículo 20 del Código Municipal" (El subrayado no es del original).

   En el criterio legal a que hemos hecho referencia se indica lo siguiente:

   "De la norma transcrita [artículo 20 del Código Municipal] se deduce una limitación que afecta a los Alcaldes Municipales para el ejercicio liberal de sus respectivas profesiones, la cual tiene carácter imperativo, lo que la traduce en una especie de prohibición, la cual se remunera con un porcentaje adicional, según sea el grado académico que ostente él titulara (Sic.) del puesto.

   Ahora bien, tomando en consideración que la limitación impuesta lo es para el ejercicio de la profesión y de que dicho ejercicio requiere la incorporación al colegio respectivo en todos aquellos casos en que tal corporación exista, considera este departamento que para el reconocimiento del sobresueldo previsto en el artículo 20 referido, es necesario que el beneficiario se encuentre incorporado al colegio profesional respectivo, cuando ello sea precedente (Sic.) de acuerdo con el grado académico que posee."(Lo escrito entre paréntesis cuadrados y lo subrayado no es del original).

   De previo a expresar nuestro criterio sobre el punto específico en consulta, consideramos necesario mencionar las diferencias que existen entre las figuras de la dedicación exclusiva y la prohibición. Ello debido a que tanto el consultante como su departamento legal las asimilan, sin tomar en consideración que poseen características distintas.

II.- DIFERENCIAS ENTRE LA FIGURA DE LA DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA Y LA PROHIBICIÓN:

   Sobre este tema, la Sala Constitucional se ha pronunciado reiteradamente. A manera de ejemplo, en la resolución nº 2312-95 de las 10:15 horas del 9 de mayo de 1995 dijo:

"... mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo liberalmente su profesión. Este sistema no resulta irracional, y difiere del régimen de prohibición que por impedimento legal limita al funcionario para ejercer en forma liberal la profesión. En ese último caso, el servidor no se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, porque ésta integra el salario y es inherente a la relación de servicio. La razonabilidad del régimen de dedicación exclusiva, en la forma en que lo define la norma impugnada, resulta entonces de su naturaleza contractual o convencional, que confiere al funcionario la posibilidad de solicitarla o renunciarla según su conveniencia" (Lo resaltado no es del original).

   Como puede observarse, la dedicación exclusiva nace de un convenio entre el servidor y la Administración, por medio del cual, el primero consiente en dedicar toda su fuerza laboral a la segunda, a cambio de una compensación económica que retribuye lo que eventualmente hubiere percibido por el desempeño privado de otras actividades.

   La prohibición, por el contrario, lejos de constituir un acuerdo de voluntades entre las partes, surge por mandato legal, mandato que impide al funcionario ejercer su profesión libremente. Al respecto la Sala Constitucional en la Sentencia nº 2725-97 de las 10:48 horas del 16 de mayo de 1997, indicó:

"... el contrato de dedicación exclusiva, solicitado por la recurrente en su beneficio, se trata de un convenio de naturaleza facultativa, cuyo pago a diferencia de la 'Prohibición' que hace la Administración a un servidor, y que constituye una compensación económica -que conforma el salario- para retribuirle la imposibilidad que dicta la Ley -no el contrato de trabajo- de ejercer su profesión en forma liberal, la cual opera automáticamente y no está dentro de las facultades del funcionario solicitarla o renunciar a ella, ni tampoco puede la Administración otorgarla en forma discrecional, en otras palabras, es consubstancial -de individual esencia y naturaleza con otro- a la relación de trabajo por disposición de la ley, es decir inherente a la relación de servicio; en tanto, el pago por 'Dedicación Exclusiva', por el contrario, no tiene como base su otorgamiento, necesariamente, en la ley, sino que resulta del acuerdo entre la Administración y el servidor, es decir, implica la concesión de un beneficio que puede ser pactado o no por las partes, pudiendo subsistir la relación de servicio con o sin ella, por ser ese extremo un elemento ajeno a las prestaciones esenciales que conforman la contratación laboral".

   Es necesario indicar que si bien la dedicación exclusiva surge generalmente de un convenio, para que ese convenio pueda ser suscrito, es necesario -en atención al principio de legalidad- que exista una norma o disposición genérica que habilite a la Administración para ello. En el ámbito municipal, y específicamente en lo que al Alcalde Municipal se refiere, dicha norma la encontramos en el artículo 20 del código de la materia.

III.- SOBRE LA FIGURA DEL ALCALDE MUNICIPAL:

   El Alcalde Municipal es el funcionario ejecutivo previsto en el artículo 169 de la Constitución Política. Dicho funcionario, conjuntamente con el Concejo Municipal, integran lo que esa misma norma y el artículo 12 del Código Municipal denominan "Gobierno Municipal".

   Al entrar en vigencia el nuevo Código Municipal (aprobado por Ley nº 7794 de 30 de abril de 1998) se introdujeron algunas variantes a la figura de ese funcionario. En primer término, su denominación dejó de ser la de "Ejecutivo Municipal", para pasar a ser la de "Alcalde Municipal". Además, se modificó el régimen de acceso al cargo, pues anteriormente corría por cuenta del Concejo Municipal su nombramiento, mientras que la nueva ley dispuso que en lo sucesivo se trataría de un funcionario de elección popular. Igualmente, se reguló de manera distinta el sistema de remoción, estableciéndose -en el artículo 19 de la Ley- el procedimiento que debe seguirse para tal fin.

   Con todo, el Alcalde, al igual que su antecesor (el Ejecutivo Municipal) sigue siendo un funcionario nombrado a plazo fijo, excluido del régimen de carrera administrativa y cuyas atribuciones y obligaciones se encuentran específicamente delimitadas en la ley. Ello permite afirmar que se trata de un servidor de naturaleza especial, regido por normas también especiales. Al referirse a las características del funcionario ejecutivo municipal, la Sala Constitucional ha dicho:

"Es claro que se trata de un funcionario de rango especial, de carácter sui generis, que aunque pueda estimarse un servidor público, es uno de los casos de excepción autorizados por la Constitución, y que están fuera del estatuto o régimen de servicio civil; como un caso especial lo trata, incluso, la misma Constitución en el título dedicado al Régimen Municipal" (Resolución nº 1119-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990).

"... el Ejecutivo Municipal no es un simple subordinado del Concejo; la relación que existe entre los dos órganos de gobierno, no es jerárquica y por ello no se le aplican las relaciones ordinarias de índole estatutario o laboral, según el caso" (Resolución nº 1355-96 de las 12:18 horas del 22 de marzo de 1996).

    Este Despacho, por su parte, refiriéndose al mismo tema, señaló:

"... funcionarios con la especial naturaleza que cobijaba al anterior ejecutivo municipal, así como al actual alcalde municipal, (denominados de 'nivel gerencial' y de carácter 'sui generis') se encuentran en condiciones distintas de las que les son propias al común de los servidores. Por ello, la Sala admite en esos casos, exceptuarlos de las regulaciones y garantías que protegen al resto de los servidores, justificando un 'trato diferenciado en materia de organización y condiciones de trabajo', respecto del servidor ordinario" (Dictamen C- 276-98 del 12 de diciembre de 1998).

   Vemos entonces como, el análisis de las condiciones de trabajo del Alcalde Municipal debe realizarse teniendo como base las normas especiales que regulan la prestación de sus servicios, sea que éstas le favorezcan o le perjudiquen, en relación con el resto de servidores municipales.

IV.- REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA DEDICACION EXCLUSIVA EN EL CASO DEL ALCALDE MUNICIPAL:

   En el sector público existen diversas disposiciones que regulan los requisitos que deben observarse para la aplicación de la figura de la dedicación exclusiva. Así, tratándose de servidores cubiertos por el régimen del servicio civil, se aplica la resolución DG-070-94 de las 9:00 horas del 3 de agosto de 1994, emitida por la Dirección General del Servicio Civil con fundamento en el artículo 13 del Estatuto de Servicio Civil y el 4 de su reglamento; en el caso de los servidores de Instituciones y Empresas Públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, se aplica el Decreto Ejecutivo nº 23669-H de 18 de octubre de 1994; y tratándose de servidores judiciales, la Ley nº 6451 del 1º de agosto de 1980.

    Sin embargo, en lo que concierne al Alcalde Municipal, ninguna de esas disposiciones le es aplicable directamente, por lo que resulta necesario acudir a la normativa que, para su caso específico, prevé el artículo 20 del Código Municipal. Dicho numeral, en lo que interesa, dispone:

"Artículo 20: El alcalde municipal es un funcionario de tiempo completo y su salario se ajustará, de acuerdo con el presupuesto ordinario municipal, a la siguiente tabla... Además, los alcaldes municipales devengarán, por concepto de dedicación exclusiva, calculado de acuerdo con su salario base, un treinta y cinco por ciento (35%) cuando sean bachilleres universitarios, y un cincuenta y cinco por ciento (55%) cuando sean licenciados o posean cualquier grado académico superior al señalado...".

    Como se ve, el artículo transcrito -aparte de la titularidad del grado académico que ahí se indica -no establece condición adicional alguna para que el Alcalde perciba el pago por dedicación exclusiva. Por ello, sería improcedente extrapolar requisitos previstos para otro tipo de servidores y aplicarlos a ese funcionario.

   Debe tenerse presente que el Alcalde -como ya se dijo- es un servidor de nivel gerencial y de carácter "sui generis" sujeto únicamente a las disposiciones especiales que lo rigen. Así, si se ha argumentado ese carácter "sui generis" para negar respecto al Alcalde la aplicación de sobresueldos tales como el pago de anualidades (1), igual fundamento podría utilizarse para acordar a su favor el pago de dedicación exclusiva bajo condiciones diferentes a las que se exigen a la generalidad de los servidores públicos.

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NOTA (1): Ver al respecto nuestro dictamen C- 276-98 ya citado.

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   Es menester agregar que reconocer un sobresueldo por dedicación exclusiva a ciertos funcionarios públicos de alto rango bajo condiciones diferentes a las que se exigen a los demás, no es un asunto nuevo en nuestro ordenamiento. Precisamente el artículo 4º de las "Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para las Instituciones y Empresas Públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria" (Decreto nº 23669-H ya citado) indica que "Los presidentes ejecutivos, gerentes y subgerentes de instituciones y empresas públicas y los Directores y Subdirectores de las instituciones adscritas, por el sólo hecho de ocupar sus puestos, tendrán derecho al reconocimiento de dicha compensación económica (pago por dedicación exclusiva), sin necesidad de llenar los requisitos a que se refiere el artículo 3º". Agrega esa norma que "El mismo reconocimiento y en las mismas condiciones se hará a los ministros, viceministros y oficiales mayores, por el sólo hecho de ocupar esos puestos y por puestos excluidos del Régimen de Servicio Civil" (2). Dentro de los requisitos que prevé el artículo 3º de ese decreto -específicamente en su inciso e)- y de cuyo cumplimiento están excluidos los funcionarios citados, se encuentra el de "Estar incorporados al respectivo colegio profesional cuando exista esta entidad en el área correspondiente"

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NOTA (2): En igual sentido el artículo 17 de la Resolución DG- 070-94 ya citada dispone: " Los Ministros, Viceministros, Oficiales Mayores Directores Ejecutivos de las Instituciones adscritas, pueden disfrutar el pago de la Dedicación Exclusiva, por el sólo hecho de ocupar sus cargos, sin cumplir los requisitos que se establecen en el artículo 3, sometidos al resto de las obligaciones que se establecen en la presente resolución. En lo que respecta a los Oficiales Mayores con grado académico de licenciado universitario se estará a lo dispuesto por el artículo 60 de la Ley 7040"

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   Es obvio entonces que en virtud de las especiales características que presenta el cargo que ocupan determinados servidores públicos, el ordenamiento ha optado por disponer --respecto a ellos- un trato diferente en cuanto a los requisitos que deben cumplir para el pago del sobresueldo derivado de la dedicación exclusiva. Es posible afirmar incluso, que en esos supuestos se quiebran los principios generalmente admitidos como aplicables a la figura, pues no es necesario siquiera ser profesional, estar incorporado al colegio profesional respectivo, ni firmar un contrato de dedicación exclusiva (Ver artículo 4º en relación con el 3º del decreto nº 23669-H citado y 17 en relación con el 3º de la Resolución DG- 070-94 también aludida).

   Volviendo al caso específico del Alcalde Municipal, y partiendo de que la aplicación de la figura de la dedicación exclusiva tiene en su caso connotaciones especiales, por la especial forma en que está regulada, considera este Despacho que ese funcionario se hace acreedor al pago de la compensación económica que nos ocupa con sólo ostentar el cargo de Alcalde y un grado académico universitario. Ello por dos razones: en primer término, porque el artículo 20 del Código Municipal -como hemos reiterado- no exige que se cumpla ningún otro requisito y, en segundo lugar; porque aún cuando se llegare a considerar que esa norma del Código Municipal es insuficiente por no contemplar otros requisitos que se desprenden de la figura, esa eventual insuficiencia del ordenamiento debería subsanarse integrando la regulación con la norma administrativa que mayor similitud presente con la situación, en cuyo caso, dadas las especiales características del Alcalde Municipal, la integración debería hacerse con lo dispuesto en el artículo 4º recién transcrito del decreto nº 23669-H también citado, y no con las normas generales aplicables a los demás servidores públicos.

   En contra de la tesis expuesta, podría afirmarse que la incorporación al Colegio Profesional es un presupuesto intrínseco para la procedencia de la dedicación exclusiva, pues si el funcionario mediante esa figura se compromete a no ejercer su profesión, igualmente no podría ejercerla si no está incorporado al Colegio. No obstante, en este caso -como ya hemos apuntado- se trata de una situación especial, a la cual no necesariamente se aplican los principios generales de la dedicación exclusiva, por las características particulares que encierra el ejercicio del cargo de Alcalde Municipal. Nótese además que el artículo 20 del Código Municipal exige que el Alcalde sea "un funcionario de tiempo completo", de manera que la dedicación exclusiva le impide no sólo el ejercicio de la profesión, sino también el de cualquier otra actividad (económica, empresarial, etc.) aún cuando no se relacione con su profesión.

   Incluso, podría asegurarse, por el carácter imperativo en que está redactada la norma de cita, que el Concejo Municipal no está en posibilidad de decidir si el Alcalde debe o no prestar sus servicios en forma exclusiva, pues así debe ser en todos los casos. De la misma manera, al indicarse que esos funcionarios "devengarán" un porcentaje determinado de sobresueldo por ese concepto, tampoco podría el Concejo Municipal negar ese pago, siempre que se cumpla con el único requisito previsto en la norma, a saber, ostentar un grado académico universitario.

V.- CONCLUSION:

   De conformidad con lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1º El Alcalde Municipal es un funcionario "sui generis" cuyas obligaciones, atribuciones y condiciones de trabajo se encuentran específicamente reguladas por ley.

2º Respecto a la dedicación exclusiva, únicamente está previsto normativamente como requisito para que proceda el pago respectivo, que el Alcalde ostente un grado académico universitario. Por ello, cumplido ese requisito, no es posible exigir al Alcalde formalidades adicionales que sí se aplican a otros servidores públicos.

   Del señor Alcalde Municipal de Alajuela, atentos se suscriben,

Lic. Julio César Mesén Montoya               Licda. Alejandra Solano Cabalceta

PROCURADOR ADJUNTO                      ASISTENTE DE PROCURADOR