O.J. 109-99

San José, 8 de setiembre, 1999

Licenciado

Otto Guevara Guth

Diputado

Asamblea Legislativa

Estimado señor Diputado:

   Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, me es grato referirme a su oficio OG-252-99 del 17 de agosto de 1999, recibido en este despacho el 18 de ese mismo mes, a través del cual plantea varias dudas en relación con la opinión jurídica 0J-92-99 del 10 de agosto del año en curso, en el sentido de:

   "¿ Pudo legalmente el Consejo Directivo del ICE modificar la Ley Nº 3625 y en vez del 5% de la Planilla originalmente establecido para el pago de prestaciones sociales, crear para ese mismo fin otro fondo constituido por el 2.5% en vez del originalmente previsto, y aumentar el 5% originalmente establecido por ley a 6%, pero redefinido así: ' y el 6% restante seguirá siendo parte del ahorro institucional, que será administrado tal y como lo establecen las normas que regulan el funcionamiento del FGA.ICE'? (SIC). Concretamente: ¿Puede el Consejo Directivo del ICE modificar la Ley N º 3625 promulgada por unanimidad en el Congreso en tercer debate el 22 de noviembre de 1965?

¿Pudo introducirse el sistema de pensiones complementarias de los empleados del ICE al amparo de la Ley Nº 3625 por medio del laudo Nº 1671-88 que expresa la voluntad de unos jueces, unos funcionarios administrativos y unos dirigentes sindicales y de esa manera modificar y sustituir la voluntad unánime de los diputados expresada en la Ley Nº 3625 de diciembre de 1965? ¿O tiene para ello que, según lo expresó esa Procuraduría en dictamen C-054-89, modificarse la Ley Nº 3625? Concretamente: ¿Pudo el Laudo Nº 1671-88 modificar la Ley Nº 3625?

¿Puede el sistema de pensión complementaria ser forzoso en cuanto al aporte de los empleados y ser circunstancial en cuanto al beneficio? ¿No dice la Ley Nº 7523 publicada en la Gaceta Nº 156 de 18 de agosto de 1965 que regula el mercado en el cual las partes (asegurado-asegurador) convergen libremente y además que el asegurado puede escoger el operador de pensiones a su criterio? Concretamente: ¿No es inconstitucional el sistema de pensiones complementarias del ICE que obliga a todos sus empleados a cotizar a un régimen cuyos beneficios se caracterizan por la incertidumbre de llegar a ser empleado del ICE hasta su vejez?

¿Debido a la existencia de opiniones antagónicas entre funcionarios públicos en la Contraloría, ¿la Procuraduría, los abogados del Instituto Costarricense de Electricidad y sus asesores externos, la autoridad presupuestaria, dirigentes sindicales etc., no debió prevalecer el criterio de la Procuradora Administrativa (C-054-89) en el cual se basó además la Directora de Asuntos Jurídicos de la Contraloría General de la República para sustentar su oposición (Oficio Nº 4684 antes citado)? Concretamente: ¿Cuál funcionario de la Contraloría tiene la última palabra en materia de aprobación de presupuestos?".

   Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa, por no ser Administración Pública y se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el Diputado.

PRIMERA DUDA.

   Antes de responder la interrogante que usted plantea, es necesario insistir, tal y como lo expresamos en la opinión jurídica O.J.-092-99, de que esta Procuraduría General no puede referirse a casos concretos.

   Por otro lado, nos parece que algunas de las interrogantes que se formulan, se debe a que se parte de la premisa de que la Ley Nº 3625 sólo autoriza al Consejo Directivo a cotizar una suma fija, única, del 5% de la planilla mensual al fondo. Si esta posición fuera cierta, lógicamente, el Consejo Directivo del ICE habría violentado las normas legales, no modificado, como se indica, ya que esa competencia es exclusiva de la Asamblea Legislativa a tenor de lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 121 de la Constitución Política.

   Sin embargo, este despacho interpreta la Ley Nº 3625 en otro sentido. Tal y como fue redactada, el Consejo Directivo puede cotizar al fondo una suma mayor de la que aportan los trabajadores, dado que existe una autorización legal que lo habilita a actuar en esa dirección.

   Refiriéndome a su pregunta específica, es evidente que, en un Estado social de Derecho, un órgano colegiado, que pertenece a un ente descentralizado por servicio, organizado como una institución autónoma, no puede modificar una ley.

   Ahora bien, el hecho de que ese órgano esté cotizando una suma mayor al fondo a la originalmente se establecía en la ley de su creación, no significa que la esté infringiendo, sino que está actuando conforme a ella.

SEGUNDA DUDA.

   Coincidirá usted con la afirmación de que los laudos arbitrarles no pueden modificar una ley. Todo lo contrario, deben observarla. Empero, en el caso que nos ocupa, la situación que se plantea es diferente. Tal y como lo hemos indicado, el Consejo Directivo está autorizado por la Ley Nº 3625 a cotizar una suma mayor al fondo, por lo que, jurídicamente, es procedente que el órgano colegiado aporte una suma superior al fondo, cuando existe una sentencia firme de los tribunales de justicia o un convenio válido y eficaz entre las organizaciones de los trabajadores y la institución.

TERCERA DUDA.

   Desde el punto de vista de la Procuraduría General de la República, un sistema de pensiones complementarias que obligue a un trabajador a pertenecer a él, es inconstitucional, ya que violenta los artículos 25 y 45 de la Constitución Política.

   Empero, la anterior tesis no es compartida por la Sala Constitucional, quien, en diversos fallos, ha señalado que una norma que establece la afiliación obligatoria a un fondo de jubilaciones u otro tipo de fondos, no es contraria al artículo 25 de la Carta Fundamental. En efecto, en el voto número 5035-97 expresó:

" Sobre los cuestionamientos concretos: En criterio de la Procuraduría General de la República (que coincide con el del accionante), "debe considerarse inconstitucionales aquellas disposiciones que imponen la adscripción obligatoria a asociaciones y regímenes mutualistas, mediante la deducción forzada de una porción del salario o pensión", por infringir los numerales 25 (libertad de asociación) y 45 (inviolabilidad de la propiedad privada) de la Constitución Política. Sostiene el órgano asesor que "El único régimen de previsión social que cuenta con autorización constitucional para funcionar bajo el sistema de contribución forzosa, lo es el que gobierna la Caja Costarricense de Seguro Social" En este sentido, agrega, una protección adicional frente a los riesgos derivados del fallecimiento de un trabajador "puede ser válidamente proporcionado a través de sistemas mutuales de naturaleza diversa, pero bajo el entendido de que la pertenencia a ellos no puede serle impuesta al particular".- Todos los cuestionamientos que se formulan giran en torno a dos libertades concretas, que se estiman conculcadas, a saber, la libertad de asociación y la inviolabilidad del patrimonio.- El derecho de asociación deriva de lo dispuesto en el artículo 25 constitucional, que en su tenor literal expresa que:

“Los habitantes de la República tienen derecho de asociarse para fines lícitos. Nadie podrá ser obligado a formar parte de asociación alguna”.

   Consiste pues tal derecho fundamental, en la libre posibilidad de los ciudadanos para constituir formalmente, con otros ciudadanos, agrupaciones privadas permanentes encaminadas a la consecución de fines específicos; y conforme al texto constitucional transcrito, dicha libertad tiene dos vertientes o facetas: una positiva, consistente en la libertad de constituir asociaciones o de adherirse libremente a las ya existentes, sin que los particulares o el Estado puedan impedirlo; y una faceta negativa, según la cual se excluye cualquier forma de obligatoriedad de adhesión a una asociación determinada, esto es, la imposibilidad de que nadie pueda ser compelido a formar parte de una asociación.- Es éste último aspecto, el que se estima en la acción que lesiona la legislación impugnada, pues como se obliga a los empleados y jubilados del Poder Judicial, a formar parte del Fondo de Socorro Mutuo, se viola en criterio del accionante y de la Procuraduría, la libertad de no asociarse, en la medida en que ciertamente, una asociación obligatoria o coactiva no sería –al carecer del requisito de voluntariedad- una verdadera asociación en el sentido constitucional del término.- Sin embargo, resulta absolutamente claro que el Fondo que crea la ley 2258, no tiene base asociativa: éste fue creado por el legislador, para regular un aspecto de la relación de servicio público existente entre el Poder Judicial y sus servidores, a fin de otorgar a éstos últimos una protección adicional frente a los riesgos derivados de su fallecimiento. El Fondo de Socorro Mutuo del Poder Judicial no es una asociación, a la que se está obligando a pertenecer, sino simplemente el mecanismo escogido por ley para la administración de los recursos que se alleguen, mediante un órgano estructuralmente parte del sector público (la Contaduría Judicial), y de allí que en este asunto no entra en juego lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución Política.- Lo que está de por medio es más bien una cuestión de razonabilidad legislativa, en el sentido de si resulta posible o no establecer, mediante la aprobación de disposiciones legales como la que se analiza, regímenes de protección del trabajador, en los que se establezca la obligación de éste de contribuir con un monto de su salario, a lo que debe responderse afirmativamente, en especial si como en este caso, su instauración encuentra fundamento en el principio cristiano de justicia y solidaridad social, cuya base constitucional se halla en el artículo 74 de la Constitución Política.- Por supuesto que dicha razonabilidad debe ser analizada en cada caso concreto, a fin de verificar las razones dadas para instituir el régimen, y confrontarlas con el parámetro ya indicado, análisis que en este caso, y por las razones dichas, debe resolverse en favor de la constitucionalidad de la ley 2258 y sus reformas. Ahora bien, y resuelto el problema de la adscripción forzosa al Fondo de Socorro Mutuo del Poder Judicial, se desprende con naturalidad que el hecho de procurar el sostenimiento del régimen a través de deducciones salariales aplicadas a sus integrantes, tampoco quebranta los derechos y garantías fundamentales, que se citan en la acción, pues como ha quedado patente, no se trata de un menoscabo en el patrimonio de los empleados o jubilados del Poder Judicial, pues la contribución a que obliga la ley encuentra su contrapartida en el derecho de los beneficiarios del trabajador, de gozar de los beneficios derivados del régimen, razón por la que no existe razón alguna para afirmar que se ha lesionado el artículo 45 de la Constitución Política.-".

   En el voto número 4636-99, la Sala Constitucional señaló sobre la Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional lo siguiente:

"La Sala estima que la Sociedad de Seguros de Vida del Magisterio Nacional no tiene base asociativa en los términos que se alega, pues no muestra elementos que la Sala ha indicado en su jurisprudencia para calificar de esta manera; consiguientemente, no podemos afirmar que nos encontremos ante el supuesto previsto en el numeral 25 Constitucional. En efecto, la sociedad no es una asociación a la que se está obligado a pertenecer, es por el contrario, un mecanismo jurídico elegido por el Legislador para la administración de los fondos que los afiliados allegan a la sociedad por medio de contribuciones salariales, para fines estrictamente sociales, y que tiene la finalidad específica de protección absolutamente indispensable en la época de su creación, en que no habían mecanismo adicionales para obtenerla. Su origen, como ya se expresó, es anterior a la Constitución que nos rige, y con este tipo de mecanismos Costa Rica daba sus primeros pasos hacia un Estado Social, que vendría a estar definido con más claridad a partir de la inclusión en la Constitución Política de 1871, del capítulo de garantías sociales, mediante la reforma del año 1943 y luego con la adopción de la Constitución de 1949 en la que se mantuvo ese capítulo y se recogieron principios generales - informadores de todo el ordenamiento jurídico- que nos permiten calificar a Costa Rica como en un Estado Democrático y Social de Derecho. La simple integración del numeral 74 con el 51 de la Carta Política permite establecer que el Estado Nacional tiene por finalidad configurar, de manera permanente, la sociedad, de acuerdo con una previa idea de justicia social. De acuerdo con lo anterior, las normas que se cuestionan, no pueden resultar inconstitucionales, pues respondieron en su oportunidad y hoy continúan respondiendo, al principio cristiano de solidaridad recogido en la Carta Magna. En efecto, de la simple lectura de las normas cuestionadas se desprende con toda naturalidad, que las deducciones salariales forzosamente se hacen a los afiliados –mal llamados asociados por la ley- no quebranta los derechos ni las garantías fundamentales que se citan en la acción, pues es claro que la contribución a la que obliga la ley ofrece al afiliado, como contrapartida, el derecho de gozar de los beneficios sociales que genera el fondo, lo que coloca a sus afiliados, además, en una situación diversa al resto de los trabajadores del país, que por razones especialmente históricas no gozan de esa protección social adicional, consiguientemente, tampoco se puede admitir la alegada vulneración al principio de igualdad ante la ley".

   En esa misma sentencia, el Tribunal Constitucional consideró que, al Fondo de Garantías y Jubilaciones de los empleados del Banco de Costa Rica, se le aplica prácticamente todos los conceptos arriba indicados. Por consiguiente:

" No existe infracción del articulo 25 de la Constitución Política por parte de la norma cuestionada, por cuanto el Fondo de Garantías y Jubilaciones de los empleados del Banco de Costa Rica, no se relaciona con libertad de asociación, sino que se trata de la creación legislativa de un órgano con un fin público claramente especificado y al que se le han reconocido también legislativamente -los medios constitucionalmente idóneos para su consecución, entre los que se encuentran la pertenencia obligatoria de las personas que establece la ley y la potestad jurídica de exigir las contribuciones necesarias, contra las que se dirige la acción-.".

   Por último, la Sala Constitucional refiriéndose al tema de los fondos de ahorro, préstamo, vivienda y garantía expresó:

"Las disposiciones que ha establecido la institución recurrida, en criterio de la Sala son razonables en tanto que la institución busca proteger sus costos de operación, y, en donde el interesado debe cancelar los meses que le adeuda según establece el respectivo tope del artículo 7 del Reglamento de Seguro Voluntario.

   La jurisprudencia de esta Sala es aplicable al presente asunto, en caso en que se ha discutido el tema de la solidaridad social, como en los fondos de ahorro o de jubilación, toda vez que estos buscan el sostenimiento económico y solidario del sistema por medio de sus propios contribuyentes. En este sentido se ha dicho:

'El hecho de que el recurrente no se le permita retirarse del Fondo de Ahorro, Préstamo, Vivienda y Garantía que existe en RECOPE -el cual fue creado por medio de Convención Colectiva- en el tanto permanezca como trabajador de esa Institución no constituye lesión alguna al derecho de libre asociación que establece el artículo 25 de la Constitución Política, como se afirma. En efecto, no se trata de aquí de un interés meramente particular - que es al que se refiere el artículo constitucional- sino de un fondo creado para el beneficio de los propios trabajadores e inspirados en principios de solidaridad superiores al interés meramente individual (sentencia 5125-93 de las once horas cuarenta y ocho minutos del quince octubre de 1993)'" (Ver voto de la Sala Constitucional número 3696-96).

CUARTA DUDA.

   Una aclaración previa ante de referirnos la pregunta formulada. Cuando en la nota de pie de página número 10 indicamos que era interesante señalar que, en un principio, la Contraloría General de la República improbó el incremento de la subpartida, pero que luego se dejó sin efecto tal acto, no estábamos, con esa afirmación, rehuyendo el asumir una posición sobre la legalidad o no de ese acto. Prueba de ello es que, en el párrafo siguiente de esa misma cita de pie de página, indicamos: "Como puede observarse, tanto para la Administración activa (Consejo Directivo del ICE) como para el órgano contralor, el laudo arbitral constituyó un fundamento jurídico suficiente para crear el plan de pensiones complementario del ICE y agregárselo al fondo".

   Dada la naturaleza de la interrogante ¿Cuál es el funcionario de la Contraloría General que tiene la última palabra en materia de aprobación de presupuestos?, y por respeto a los jerarcas de ese órgano, así como de sus competencias constitucionales y legales, preferimos que este pregunta se contestada por el señor Contralor o Subcontralor General de la República quienes, de conformidad con el artículo 184 de la Constitución Política y el artículo 38 de la Ley Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994 (Ley Orgánica), son los superiores jerárquicos.

CONCLUSIONES.

1.- Es evidente que, en un Estado social de Derecho, un órgano colegiado que pertenece a un ente descentralizado por servicio, que adoptó la figura de institución autónoma, no puede modificar una ley. Ahora bien, el hecho de que ese órgano esté cotizando una suma mayor al fondo a la originalmente se establecía en la ley de su creación, no significa que la esté infringiendo, sino que está actuando conforme a ella.

2.- Tal y como lo hemos indicado, el Consejo Directivo del ICE está autorizado por la Ley Nº 3625, a cotizar una suma mayor al fondo, por lo que jurídicamente es procedente, que el órgano colegiado aporte una suma superior, cuando existe una sentencia firme de los tribunales de justicia o un convenio válido y eficaz entre las organizaciones de los trabajadores y la institución.

3.- Desde el punto de vista de la Procuraduría General de la República, un sistema de pensiones complementarias que obligue a un trabajador a pertenecer a él, es inconstitucional, debido a que violenta los artículos 25 y 45 de la Constitución Política. Empero, la anterior tesis no es compartida por la Sala Constitucional, quien, en diversos fallos, ha señalado que una norma que establece la afiliación obligatoria a un fondo de jubilaciones u otro tipo de fondos, no es contraria al artículo 25 de la Carta Fundamental; jurisprudencia que es vinculante según el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

4.- Dada la naturaleza de la interrogante ¿Cuál es el funcionario de la Contraloría General que tiene la última palabra en materia de aprobación de presupuestos?; y por respeto a los jerarcas de ese órgano, así como de sus competencias constitucionales y legales, preferimos que este pregunta se contestada por el señor Contralor o Subcontralor General de la República quienes, de conformidad con el artículo 184 de la Constitución Política y el artículo 38 de la Ley Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994 (Ley Orgánica), son los superiores jerárquicos.

De usted, con toda consideración,

Lic. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

Cc/ MBA Ginette Soto Castro, Directora del Fondo de Garantía y Ahorro

de los Empleados del ICE.

Lic. Roberto Gamboa Chaverri, Director General de Asuntos

Jurídicos, Contraloría General de la República.