O. J.-120-1999

14 de octubre de 1999

Diputado

Manuel A. Bolaños Salas

Presidente

Comisión Especial del Ambiente

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

   Con aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a la audiencia que se nos confiere acerca del Proyecto de Ley relativo a la "Creación de Incentivo de Cuenca", expediente N° 13.541, publicado en La Gaceta N° 111 del 9 de junio en curso.

   Al respecto cabe hacer las siguientes apreciaciones:

1. FUNDAMENTACIÓN

   De acuerdo con su Exposición de Motivos, el proyecto busca reconocer los costos que considera no se incluyen en la producción de energía eléctrica, como los sacrificios locales para proteger las cuencas hidrográficas. Entre éstos destaca el potencial hidroeléctrico de las áreas protegidas y bosques privados que se dedican a la conservación y no admiten cambio de uso.

   En consecuencia, grava el costo de generación de electricidad, a fin de constituir un fondo con destinos específicos que restituya a las comunidades de las circunscripciones territoriales donde se ejecuten proyectos de ese tipo y a los propietarios el recurso que suministran.

   Obviando la inexactitud del dato sobre el porcentaje de tierras dedicadas a áreas protegidas, muy superior al diez por ciento, es cuestionable la premisa de supeditar el potencial hidroeléctrico sólo a la cantidad de terrenos boscosos, prescindiendo de la importancia de otros factores como el suficiente caudal de agua disponible y la diferencia de nivel de los terrenos, que hagan atractivo el desarrollo. El establecimiento o ampliación de las áreas protegidas, el adecuado manejo, protección y conservación de bosques, si bien contribuyen a mejorar la calidad y sostenibilidad del recurso hídrico, no siempre determinan por sí solos su potencial, bajo en terrenos situados en la planicie. Tal sería el caso, por ejemplo, del Parque Corcovado o de los inmuebles adyacentes a los Canales del Tortuguero.

  La Exposición de Motivos omite la referencia a programas actuales en manejo de cuencas, mantenimiento y conservación del bosque, reforestación, pago de servicios ambientales, etc. También es discutible la existencia de una sólida base comunitaria a nivel nación comprometida en la protección de cuencas.

   Si el presupuesto de que se parte es recompensar las funciones que las áreas protegidas e inmuebles de bosques desempeñan en la formación del caudal hidroeléctrico, los beneficiarios serían sus titulares, el Estado y los propietarios privados. Más aún las fuerzas que pueden obtenerse de las aguas demaniales son asimismo de dominio público estatal y, por ahí, la motivación podría reñir con el artículo 121, inciso 14, de la Constitución.

   El impedimento genérico de cambiar el uso de los terrenos cubiertos de bosque constituye una limitación normal de la propiedad forestal y afecta a todos los propietarios (arts. 19 y 61, inc. c), de la Ley Forestal).

   Por otra parte, es conveniente que la ordenación jurídica con incidencia en los recursos naturales no sea parcial y dispersa, sino que tienda a una regulación sistemática, a efecto de conseguir una tutela más eficiente y mayor coordinación administrativa (1). En este sentido, con la propuesta legislativa en consulta se relaciona –de manera directa o indirecta- con diversa normativa promulgada y –entre otros- con el Proyecto de Ley de Reestructuración del Sector Hídrico (expediente N° 11025), a tener presente con miras a una posible unificación (2).

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(1)    Con un método inductivo, MARTÍN MATEO propone una ordenación legal del ambiente por sectores de actividades, reconducible a un sistema unitario. Tratado de Derecho Ambiental. Ed. Trivium. Madrid. 1991.Vol I, pg.91.

(2)    Algunos ejemplos de la normativa son: Decreto Ley N° 449, que crea el Instituto Costarricense de Electricidad; la Ley de Incentivos para la Producción Industrial, N° 7017-A; la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela, N° 7200, el Convenio Constitutivo del Concejo de Electrificación de América Central (CEAC), la Ley N° 7289 de 5 de febrero de 1992, Ley sobre la Regulación del Uso Racional de la Energía, N° 7447 de 3 de noviembre de 1994, Ley de Nacionalización de Aguas, Fuerzas Hidráulicas y Eléctricas, N° 258 del 18 de agosto de 1941, con la derogatoria que hacen las Leyes 7200 y 7593; Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos (ARESEP). N° 7593 de 9 de agosto de 1996 (Gaceta del 5 de setiembre de 1996, art. 5 inc. a), Ley de Transformación de la Empresa de449, que crea el Instituto Costarricense de Electricidad; la Ley de Incentivos para la Producción Industrial, N° 7017-A; la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela, N° 7200, el Convenio Constitutivo del Concejo de Electrificación de América Central (CEAC), la Ley N° 7289 de 5 de febrero de 1992, Ley sobre la Regulación del Uso Racional de la Energía, N° 7447 de 3 de noviembre de 1994, Ley de Nacionalización de Aguas, Fuerzas Hidráulicas y Eléctricas, N° 258 del 18 de agosto de 1941, con la derogatoria que hacen las Leyes 7200 y 7593; Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos (AESEP). N° 7593 de 9 de agosto de 1996 (Gaceta del 5 de setiembre de 1996, art. 5 inc. a), Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, N° 7789 de 23 de abril de 1998 (Gaceta N° 100 del 26 de marzo de 1998), Ley de Creación de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago, N°7799 de 30 de abril de 1998, que reformó en su totalidad la anterior, Ley Forestal, arts. 1°, 2°, 3, 19 ss., 33, 34, 38 ss. y afines; Ley Orgánica del Ambiente, arts. 28 ss., 32 a 37, 50 y ss. y 67, Ley de Biodiversidad, art. 37, 58 y 61; Ley de Vida Silvestre, arts. 2, 68, 132 y Transitorio III y concordantes, Reglamento a la Ley que autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela, N° 20346-MIRENEM, Decreto N° 28866-MINAE, Reglamento el Capítulo de la Ley de Generación Paralela: Régimen de Competencia, Reglamento para la Regulación del Uso Racional de la Energía, Decreto N° 25584 MINAE-H-MP de 24 de octubre de 1996 (Gaceta N°215 del 8 de noviembre de 1996), Reglamento a la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (Decreto N° 25903-MINAE-MOPT del l de febrero de 1997. Alcance N° 114 a La Gaceta N°62 del 1° de abril de 1997), etc.

El Proyecto de la Ley de Reestructuración del Sector Hídrico recibió informe unánime afirmativo de la Subcomisión Permanente de Asuntos Agropecuarios y de Recursos Naturales, el 23 de abril de 1992.

Otro Proyecto es el de Financiamiento para la Adquisición de terrenos destinados a la Conservación Ambiental y a la Protección de Factor Hídrico Costarricense (expediente N°12.133, con dictamen afirmativo de mayoría del 10 de octubre de 1995 por la Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios y de Recursos Naturales.

Un tercer Proyecto conexo es el de Protección de Mantos Acuíferos y Cuencas Hidrográficas del Territorio Nacional (expediente N° 13.179), con dictamen negativo de mayoría, rendido el 1° de julio de 1999 por la Comisión Especial que estudia y analiza los problemas relacionados con el ambiente y el desarrollo sostenible, con fecha 10 de julio de 1999.

2.     IMPRECISA DENOMINACIÓN DEL PROYECTO

   El fondo que se crea tiende a distribuirse entre las Municipalidades de los cantones que cuenten con proyectos estatales o privados de generación de energía hidroeléctrica y proyectos privados de generación de electricidad por combustión de hidrocarburos, desechos sólidos y otros, para su posterior reparto a los beneficiarios. De los últimos proyectos excluye –sin explicación- los entes estatales.

   La denominación de "incentivo de cuenca" es imprecisa y no refleja con fidelidad los objetivos propuestos, por lo que se sugiere revisarla. La cuenca es "la unidad fisiográfica conformada por el conjunto de sistemas de cursos de agua definidos por el relieve. Los límites de la cuenca o divisoria de aguas se definen naturalmente y corresponden a las partes más altas del área que encierra un río" (3).

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(3) RAMAKRISHNA, B. Estrategia de Extensión para el Manejo integrado de Cuencas Hidrográficas: conceptos y experiencias. llCA-GTZ. San José. 1997. Sobre el límite geográfico de una cuenca, por el borde de la divisoria de las aguas, más allá del cual fluyen en dirección opuesta, hacia otra cuenca", cfr. MATA, Alfonso y QUEVEDO, Franklin. Diccionario Ecológico. Ed. Universidad de Costa Rica. San José. 1990, pg. 87. Esta área de drenaje en la cual se recogen las aguas llovidas, además de los ríos pueden dirigirse hacia quebradas o arroyos, que a su vez son transportadas a lagos o mares, Idem.

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   El Decreto N° 19886 del 27 de agosto de 1980, Reglamento a la Ley Forestal anterior, artículo 2°, recogía un concepto de cuenca hidrográfica como "unidad territorial de superficie variable de terreno, definida por una cima divisoria de agua y cuyas aguas drenan hacia una salida común. En ella suceden procesos biológicos, económicos, naturales y sociales muy dinámicos e interrelacionados entre sí".

   El criterio de cuenca como área de gestión y planificación, donde confluye una red de cauces secundarios de agua de precipitación hacia un curso principal, permite una administración racional de los recursos que la integran (agua, bosque, suelo, biodiversidad), cuyo equilibrio debe favorecer la intervención humana. Está de más decir que en el manejo de cuencas con aptitud para la producción de energía hidroeléctrica también son fundamentales el respeto a las normas de protección y que las preservan del deterioro. Manejo que ha de conformarse a su vocación y consiste en "aprovechar y conservar los recursos naturales en función de las necesidades del hombre, para que pueda alcanzar una adecuada calidad de vida en armonía con el medio ambiente". Se trata de hacer un uso apropiado de los recursos naturales para el bienestar de la población y conservarlos en cantidad y calidad para las futuras generaciones (4).

   De lo dicho se observa que el proyecto no se ocupa de normar de modo coherente el manejo integrado de cuencas, la explotación racional de sus recursos, la protección contra la contaminación o alteraciones perjudiciales, etc., sino de un aspecto aislado de la actividad de producción de energía hidroeléctrica y con fines impositivos. Esto contradice la naturaleza de los incentivos o actos de fomento, a través de los que se persigue promover la actividad de los particulares para satisfacer necesidades públicas o de utilidad general, sin recurrir a medios coactivos (conductas obligatorias con amenaza de sanción) o a la figura de los servicios públicos. Al decir de BAENA DEL ALCÄZAR, el incentivo o fomento aspira a "ayudar, encauzar y orientar la iniciativa privada cuando ésta se muestra raquítica o insuficiente" (5).

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(4) RAMAKRISHNA, B. Ob. Cit., pgs. 19-20. Sobre toda esta temática, cfr., entre otros: RAMIREZ VILLEGAS, Gerardo. Desarrollo, control y manejo de cuencas hidrográficas y áreas de recarga para abastecimiento de agua potable en Costa Rica. Conferencia. ICCA. Oficina rectora. Proceso de Cuencas Hidrográficas. San José. 1996, pgs. 1-17. SECRETARIA DE INTEGRACIÓN CENTROAMERICANA: Plan de Acción para Gestión Integrada de los Recursos Hídricos del Istmo Centroamericano. Guatemala. 1998, pgs. 1-44. COMISION ECONOMICA PARA AMERICA LATINA Y EL CARIBE (CEPAL): Bases conceptuales para la formulación de programas de manejo de cuencas hidrográficas. Taller de17 nov. 1992, pgs. 1-38. MIRENEM. Dirección Sectorial de Energía: Renta Hidroeléctrica y Generación Privada. 1995, pgs. 1-24. Opinión Jurídica de la PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA, O. J. 033-95 y otra bibliografía ahí citada.

(5) Régimen jurídico de la intervención administrativa. Tecnos. Madrid. 1966, pg. 96.

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   Y, desde luego, es inadecuada la expresión de "incentivo de cuenca". Lo que se "incentiva" es la actividad privada para obtener fines concretos.

3. FINANCIAMIENTO

   El fondo se financiará con aportes sobre el costo final de generación por kilovatios/hora, en el tanto del diez por ciento (10%) para las empresas generadoras de energía hidroeléctrica, estatales o privadas, y de un veinte por ciento (20%) para las empresas privadas generadoras de electricidad por medios térmicos, combustible fósil, desechos sólidos u otros medios que provoquen algún grado significativo de contaminación ambiental (6). Valga subrayar aquí que no se fijan parámetros para establecer esta significancia de contaminación. Pese a que el tributo está concebido para desestimular conductas contaminantes, no adopta la filosofía de un tributo ecológico típico porque no se dirige a compensar los verdaderos costos de la contaminación y lograr una cabal protección del medio (7).

   Acerca del monto de los porcentajes y diferenciales no se da la debida justificación y a la postre el gravamen puede recaer en el consumidor, haciendo oneroso el consumo. En orden a una eventual repercusión del tributo en cuestión en el consumidor, sea oportuno indicar que la Ley del Impuesto General Sobre las Ventas (artículo 9) exonera del pago del impuesto el consumo mensual de energía eléctrica residencial hasta 250 Kw/h.

   Tampoco se analiza el posible impacto en las actividades económicas concomitantes y en la competitividad de las empresas generadoras de electricidad al incrementarse los costos de producción. Lo deseable es que haya en esta materia una definición clara, pues en tanto leyes como la 7200, 7508, 7593, etc., estimulan la participación privada en la generación eléctrica, el proyecto en estudio impone un fuerte gravamen a la actividad, junto a la estatal.

   Se aprecia cierta indefinición para determinar la base imponible, al remitir el proyecto a un mecanismo administrativo complementario en la fijación del "costo final de generación", que podría poner en entredicho el principio de reserva de ley e incluso el de igualdad ante las cargas públicas si se pretendiere abstraerse de los gastos generales que conlleva el ciclo productivo de energía.

   La referencia a kilovatios hora de electricidad (arts. 2° y 3°) se asocia al proceso de producción u operación de plantas, y no a simples proyectos de generación, como se menciona en el artículo 1°; extremo que ha de armonizarse.

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(6) Un diagnóstico de referencia desde la década anterior en el sector de recursos energéticos (hidráulicos, biomásicos y geotérmicos), se encuentra en la Estrategia de Conservación para el Desarrollo Sostenible de Costa Rica. MIREMEN. 1988, pg. 147 sigts.) y luego en el Estado de la Nación.

(7) En el Proyecto la categoría que conforman los aportes se aproxima a las Contribuciones Especiales o exacciones parafiscales, exigibles al margen del presupuesto general del Estado y normas que lo rigen, así como en atención al hecho generador y destino del producto recaudado (ver voto de la SALA CONSTITUCIONAL N° 3151-94).

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4. RECAUDACIÓN DE RECURSOS Y DISTRIBUCIÓN

   Para recaudar los recursos del fondo se designa al Instituto Costarricense de Electricidad, el que habrá de repartirlos cada mes, "de manera proporcional entre las municipalidades beneficiadas, en razón de los kilovatios/hora producidos en su territorio", fijándose los gastos de administración en un cinco por ciento.

   Las competencias del Instituto Costarricense de Electricidad se rigen por el principio de especialidad y resulta extraño a su naturaleza esta función de agente recolector y distribuidor de tributos estatales que se le asigna, al punto que puede estimarse lesivo a su autonomía (artículo 188 de la Constitución). En adelante el ICE deberá distraer recursos para perseguir fines no enmarcados en la ley de creación y que no se encuadran dentro del giro normal de actividad.

   Tampoco se aclara la forma en que se cubrirá el cinco por ciento de los servicios de recaudación, ni se establecen controles sobre las empresas que no vendan la energía al ICE, como sería, por ejemplo, el deber de rendir declaración jurada sobre el nacimiento o existencia de la obligación tributaria o venta de energía eléctrica, sujeta a sanciones en caso de inobservancia o evasión. Nótese que el proyecto no contempla un régimen de sanciones para el supuesto de que el sujeto pasivo no declare o pague el tributo o el Agente recaudador no lo retenga, y el Código Tributario es aplicable sólo a las Administraciones adscritas al Ministerio de Hacienda.

   Por el carácter estatal de los tributos, se impone el principio de caja única e impediría que entren a cuentas especiales para la distribución inmediata, pues es necesaria su incorporación al presupuesto nacional antes de la transferencia a las Municipalidades. La contravención de los principios de caja única del Estado y universalidad presupuestaria, hace que los artículos 3° y 4° sean de dudosa constitucionalidad. El primero exige que haya una única caja pagadora del Estado: la Tesorería Nacional, y el segundo que todos los ingresos y egresos públicos se contengan en la Ley de Presupuesto (arts. 176, 180 y 185 de la Constitución y votos de la Sala Constitucional números 4247/98, 4681/97, 4528/99 y 4529/99).

5. USO O DESTINO DE LOS RECURSOS

   El destino de los recursos que cada Municipalidad reciba procedentes del fondo es : un treinta y cinco por ciento (35%), para compra de tierras aptas para ampliar áreas protegidas; ocho por ciento (8%) para el financiamiento de programas cantonales de investigación científica, educación ambiental y desarrollo sostenible; ocho por ciento (8%) para un programa de incentivos dirigido a los propietarios de fincas que cuenten con áreas protegidas; y un nueve por ciento (9%) para crear y fortalecer una oficina de recursos naturales, con personal y recursos; un diez por ciento (10%) a distribuir entre los Concejos de Distrito que cuenten con proyectos hidroeléctricos o de generación por medios térmicos; y un treinta por ciento (30%) destinado a obras comunales "que podrá ser incluido en el presupuesto de la municipalidad".

   La Sala Constitucional ha admitido la validez constitucional de destinar mediante ley ingresos provenientes del pago de tributos nacionales a fines específicos, pero a condición de que ingresen a las arcas nacionales y cumplan todo el ciclo presupuestario de la República. Esto con apego a los principios, normas y votos constitucionales que se apuntaron en el punto 4.

   En cuanto a la compra de tierras aptas para ampliar áreas protegidas, no se aclara si se refiere a fincas comprendidas dentro de sus linderos, colindantes o a ambas. En todo caso, tanto la calificación de la aptitud forestal y adquisición de terrenos para integrarlos a las áreas protegidas es competencia prioritaria del MINAE (doctrina de los artículos 1, 2, 6 y 15 –éste como pauta de interpretación- de la Ley Forestal; 32 y 37 de la Ley Orgánica del Ambiente; 48, 58 y 61 de la Ley de Biodiversidad). Con el Proyecto habría una inconveniente duplicidad y traslape de funciones entre las Municipalidades y el Ministerio del Ambiente.

   Lo mismo puede señalarse con relación al programa de incentivos dirigido a los propietarios de fincas "que cuenten –se dice incorrectamente- con áreas protegidas", encargándose a las Municipalidades "velar por el mantenimiento del uso de las tierras para estos fines". La falta de especificidad de estos incentivos a propietarios de terrenos en áreas protegidas puede acarrear violación al principio constitucional de igualdad al excluir propietarios de fincas con una idoneidad análoga que se encuentren fuera de las áreas protegidas.

   Respecto al financiamiento de programas de investigación científica, educación ambiental y desarrollo sostenible, en vista de que son pocos los cantones en los que hay sedes universitarias estatales, la regla –también poco recomendable- será la discreción municipal. Esto porque el Concejo Municipal del lugar "podrá" financiar tales programas a organizaciones no gubernamentales, entes privados, sin preverse la fiscalización de los planes de inversión que se aprueben, los cuales no necesariamente se vinculan a la protección de cuencas hidrográficas. (La redacción es errónea cuando "subjetiviza" los programas: "deberán presentar…").

   Nuevos roces constitucionales, puede tener el Proyecto en punto a los dineros a distribuir a los Concejos de Distrito, bajo un plan de inversión. Conforme a la jurisprudencia de la Sala Constitucional (votos 6000-94 y 5445-99), los Concejos de Distrito son simples órganos de colaboración municipal y supervisión de las obras que se ejecutan en sus respectivos distritos, sin personalidad jurídica para promover los intereses locales.

   Incluso para los Concejos Municipales de Distrito, órganos de mayor relieve, la Sala –al declarar con lugar la inconstitucionalidad del Decreto 5595-G de 12 de noviembre de 1975, que les otorgó autonomía-, dispuso que "todo lo concerniente a la materia presupuestaria (recaudación de ingresos y control de egresos), se incorporarán en los presupuestos ordinarios correspondientes a las Municipalidades a las que se integran". Y que "todos los ingresos y las rentas serán recaudadas e incorporadas por las Municipalidades a sus propios presupuestos y los gastos, cuentas por pagar, contratos y obligaciones pendientes, en general, serán asumidos por las Municipalidades respetando los derechos adquiridos" (mismos votos).

CONCLUSIÓN:

   En síntesis, se sugiere una reconsideración completa del Proyecto presentado, en las cuestiones de forma y fondo que quedaron expuestas, y hasta de la conveniencia de su aprobación.

   Ha de recordarse que las restricciones a la facultad legislativa de delegar en comisiones permanentes el conocimiento y aprobación de proyectos de ley cuando instituyen impuestos nacionales (artículo 124, pfos. 2 y 3 de la Constitución) y las audiencias obligatorias (art. 190 ibid) que deben darse en la discusión y aprobación de proyectos relativos a instituciones autónomas (ICE, ARESEP y Municipalidades afectadas).

De usted, atentamente,

Dr. José J. Barahona Vargas

Procurador Ambiental