OJ-049-2000

San José, 15 de mayo de 2000

Señora

Sonia Villalobos Barahona

Diputada a Ia Asamblea Legislativa

S.D.

Estimada señora Diputada:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio de 24 de abril último, mediante el cual plantea diversos aspectos acerca de una contratación administrativa en que se ha recurrido a la realización de estudios para evitar cubrir los derechos que le corresponden al cocontratante de la administración.

Con el objeto de proponer medidas que mejoren el control del ejercicio de los deberes de Ia función pública y protejan a los administrados, se plantean 5 preguntas divididas en varios itemes, todos referentes a problemas de contratación administrativa. Dado lo cual es necesario recordar que Ia función consultiva en materia de contratación administrativa corresponde prevalentemente a Ia Contraloría General de Ia República. Además, el contenido de algunas de las preguntas deja entrever que se está cuestionando la actuación concreta de una administración en un contrato suscrito, al punto que se hace mención a dictámenes técnicos que fueron solicitados respecto de ese contrato. Circunstancia que hace presumir que se está ante una denuncia por posibles irregularidades en una contratación administrativa. Estos elementos son suficientes para descartar Ia emisión de un dictamen vinculante sobre lo consultado. A lo anterior se suma que Ia Procuraduria emite dictámenes a solicitud de Ia Administración Pública y en el caso que nos ocupa, Ia solicitud proviene de una señora Diputada. Los elementos anteriores impiden que se vierta el dictamen solicitado. No obstante, con el objeto de colaborar con las altas funciones que le competen a Ud. como Diputado, la Procuraduria emite una Opinión consultiva, como tal no vinculaste, sobre aspectos generales de la contratación que le permitan deducir cuál podría ser la solución jurídica al problema concreto que se está consultando. Como se afirma la existencia de irregularidades, le recomendamos, edemas, que el asunto sea planteado ante la contraloría General de la República, a fin de que el Organo de Control determine si ha existido una correcta aplicación de las normas sobre contratación administrativa y empleo de los fondos públicos.

Dentro de este orden de ideas, pasamos a referirnos a algunos aspectos relevantes que se desprenden de Ia consulta, sin que can ella se dé una respuesta especifica a Ia situación concreta

En su oficio, se señala que la administración ha decidido unilateralmente retener la cancelación de las derechos correspondientes la contratista, a pesar de que el contrato ya concluyó y se ha dejado vencer la garantía de cumplimiento. Concretamente, se refiere a la imposición de multas par retrasos en la ejecución de la obra entregada y recibida conforme.

De conformidad con la normativa sobre contratación administrativa, el contratista tiene entre sus principales derechos, quizás el más importante, el de percibir integralmente la remuneración par su prestación, tal coma se había pactada. Para mantener ese precio integro, Ia Ley permite el sistema de revisión de precias a fin de mantener el equilibrio económico (articula 18 de Ia Ley de Ia Contratación Administrativa y 20 y 21 de su Reglamenta). Se entiende, sin embargo, que ese derecho está correlacionada con su obligación de ejecutar el contrato conforme lo pactado. En caso de que ese cumplimiento no sea satisfactorio, sus derechos económicos podrían verse disminuidos par la imposición de reducciones, multas a bien una cláusula penal, cuando as! haya sido previsto en el cartel y en el contrato suscrito. Es de advertir que esas reducciones son independientes de la garantía de cumplimiento, par La que perfectamente La Administración podría ejecutar La garantía de cumplimiento y hacer las reducciones que procedan. El artículo 36 del Reglamenta de La contratación Administrativa, can fundamento en el 34 de La Ley, dispone:

"36.1 la garantía de cumplimiento se ejecutará parcial a totalmente hasta par el manta necesaria para resarcir a la administración par los daños y perjuicios imputables al contratista. Cuando la garantía resultare insuficiente para indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, la administración podrá aplicar el importe de las retenciones del precia que se hubieren practicado y los saldos de pago pendientes, a dicha indemnización. Si quedare algún saldo en descubierto, la administración deberá reclamarla por las vais legales pertinentes’.

Esta primera cláusula se refiere al supuesto de ejecución de la garantía de cumplimiento. En caso de que sea necesario ejecutarla pero su monto resulte insuficiente para cubrir los daños, se autorice a La Administración para retener el precio y los saldos pendientes. Lo que permite suponer que bajo este supuesto Ia relación contractual se mantiene. Pero, puede suceder que se haya establecido en el cartel —aspecto que no se indica en La consulta y que tendría que ser verificado administrativamente por la Controlaría, de proceder una investigación sobre el puntouna cláusula de retención, una cláusula penal o bien multas:

"36.2 Además de Ia garantía de cumplimiento, Ia Administración podrá incorporar en el cartel cláusulas de retención porcentual de las sumas pagadas, cuando esto sea necesario para asegurar que Ia ejecución total se efectuará dentro de condiciones de satisfacción del interés general.

36.3. igualmente el cartel podrá contemplar Ia existencia de cláusulas penales por ejecución tardía o prematura, o multas por defectos en Ia ejecución, tomando en consideración el monto del contrato y el plazo convenido para Ia ejecución o entrega total, y las repercusiones de su eventual incumplimiento. Por Ia naturaleza de estas cláusulas, para su aplicación no será necesario demostrar el daño".

La Administración puede hacer retenciones para asegurarse que el contrato será ejecutado satisfactoriamente, así como puede imponer multas y cláusulas penales por motivos específicos cuya realización impide que —por ese mismo motivose ejecute Ia garantía de cumplimiento. Esta es subsidiaria como compensación de los daños causados por retrasos o defectos en Ia ejecución.

De la Ley se desprende que La administración está obligada a indemnizarse de cualquier daño y perjuicio que le sea causado por el contratista. Disposición que tiende a mantener el interés público y el interés en el correcto empleo de los fondos públicos. Por ello, se dispone:

La ejecución de La garantía de cumplimiento no exime al contratista de indemnizar a Ia Administración por los daños y perjuicios que no cubre esa garantía".

Esa disposición del articulo 34, in fine, de Ia Ley es retomada por el Reglamento al preceptuar:

36.5. La ejecución de la garantía de cumplimiento o la aplicación de La cláusula penal por demora o ejecución prematura, no exime al contratista de indemnizar a Ia Administración por los daños y perjuicios Que no cubran esas garantías".

En ausencia de una disposición especifica en el contrato, pareciera que esos resarcimientos deben tener lugar en el periodo de ejecución del contrato y, en todo caso, antes de que Ia Administración tenga por definitivamente ejecutado el contrato. EIlo porque una vez recibido el contrato a satisfacción debe devolverse, dentro de los veinte dias hábiles siguientes, Ia garantía de cumplimiento:

"37.11 Las garantias serán devueltas, salvo disposición en contrario de las condiciones del concurso, de Ia siguiente manera:

(.. .).

37.11.2 La de cumplimiento, dentro de los veinte días hábiles siguientes a Ia fecha, en que Ia Administración licitante tenga por definitivamente ejecutado el contrato a satisfacción y se haya rendido el informe correspondiente. La Administración queda facultada pare establecer en las condiciones del concurso Ia posibilidad de devoluciones parciales de Ia garantía de cumplimiento". (La cursiva es propia).

La garantía se devuelve porque el contrato se ha recibido a satisfacción y así se ha hecho constar. A contrario sensu, si el contrato se recibe bajo protesta (articulo 61 de Ia Ley), Ia garantía de cumplimiento no debe ser entregada.

Es de advertir, sin embargo, que Ia recepción de Ia obra a satisfacción y Ia entrega de Ia garantía de cumplimiento no eximen totalmente de responsabilidad al contratista. Si posteriormente se llegare a determinar que Ia ejecución carece de Ia calidad pactada o cualquier otro factor que determine una diferencia con lo contratado, el contratista deberá responder por los daños y perjuicios causados. Para lo cual se aplicarán los principios de La responsabilidad civil. Procede señalar que La responsabilidad no incumbirá solo al contratista, por el contrario, abarca también a los funcionarios administrativos que indujeron a La administración a recibir a satisfacción una obra que no reunía las características per las que se pagó.

Puesto que La Administración está obligada a verificar los procedimientos de ejecución contractual, se sigue de ello que durante esa ejecución puede reclamar cualquier incumplimiento del plazo o de La calidad o cualquier otra irregularidad en que incurra el contratista. Pero estos reclamos también pueden plantearse en el memento de recepción de Ia obra, particularmente cuando se trata de retrasos. Podría decires que en el momento de recibir una obra o prestación, Ia Administración está obligada a manifestar su disconformidad contra cualquier retraso o defecto que se haya producido. La Ley de Contratación Administrativa dispone al respecto:

"Articulo 61: Recibo de Ia obra

La Administración recibirá oficialmente las obras, después de contar con los estudios técnicos que acrediten El cumplimiento de los términos de La contratación, lo cual hace constar en el expediente respectivo, sin perjuicio de las responsabilidades correspondientes a las partes, sus funcionarios o empleados, o a las empresas consultoras o inspectoras. El recibo de Ia obra se acreditará en una acta firmada por el responsable de Ia administración y el contratista, en Ia cual se consignarán todas las circunstancias pertinentes.

En el caso de discrepar sobre las condiciones de La obra, la administración podrá recibirla bajo protesta y así lo consignará en el acta de recibo. La discrepancia podrá resolverse mediante arbitraje, de conformidad con las regulaciones legales y los instrumentos de derecho internacional vigentes, sin perjuicio de las acciones legales que procedan".

El recibo de Ia obra no es un acto intempestivo. Por el contrario, la administración recibe porque cuenta con estudios técnicos que determinan que el contratista cumplió con lo estipulado contractualmente. Si estos estudios revelan que ha habido irregularidades, Ia administración debe recibir Ia obra bajo protesta. Es de advertir, sin embargo, que Ia realización de esos estudios no exime de responsabilidad al contratista si luego se llegare a determinar que Ia obra presenta daños. Pareciera, empero, que esa responsabilidad procede en el tanto en que se trate de elementos que no pueden ser determinados en el memento de realizar los estudios correspondientes. Por el contrario, habrá elementos cuyo incumplimiento es evidente, por lo que no se necesita de muchos estudios, salvo quizás para determinar Ia existencia de una causa de justificación. Per consiguiente, es en el momento de recibir Ia obra que deberían hacerse constar. Así, en tesis de principio, cabria afirmar que un incumplimiento contractual por retraso en Ia ejecución debe ser alegado a más tardar en el memento de recepción definitiva de Ia obra o servicio.

C- CONTRATACION DE PROFESIONALES NO COLEGIADOS PARA REALIZAR ESTUDIOS

En el acápite’ anterior hablamos de que Ia recepción de La obra está acompañada y justificada por estudios técnicos. Pues bien, en La consulta se plantea la posibilidad de que luego de la recepción se levanten estudios para verificar la ejecución. Cabria decir que si surgen cuestionamientos sobre Ia obra ejecutada o suministrada o el servicio prestado, que evidencien o revelen Ia existencia de incumplimientos por parte del contratista, susceptibles de dañar Ia administración, ésta estaría obligada a iniciar un expediente con el fin de verificar si este incumplimiento existe o no. El procedimiento correspondiente implicará necesariamente estudios de calidad, en general estudios técnicos. Como en cualquier otra actividad, los estudios deben ser realizados por las empresas a particulares competentes en Ia materia. Competencia que debe ser acreditada ante Ia Administración.

En el caso de que los estudios deban ser realizados por profesionales, va de suyo que estos profesionales deben tener capacidad pare ejercer su profesión en el país. Par ende, que esos profesionales deben estar habilitados legalmente para realizar los estudios requeridos. El punto es qué pasa silos estudios se realizan pero par profesionales no habilitados. Las distintas leyes de los Colegios Profesionales regulan el ejercicio ilegal de Ia profesión. En el caso del Colegio de Ingenieros y Arquitectos ese ejercicio está comprendido en el numeral 10 de Ia ley N. 3663 de 10 de enero de 1966. El articulol2 de esa ley recuerda que las obras y servicios públicos de ingeniería a arquitectura deben ser proyectadas, calculadas, supervisadas, dirigidas y realizadas en todas sus etapas par miembros activos del Colegio. Empero, no se regula qué pasa con Ia obra si el responsable no es miembro activo del Colegio. Es decir, los efectos de esa irregularidad sobre La obra o servicio.

Dadas las disposiciones de Ia Ley N. 3663 podría decirse que Ia contratación administrativa de un estudio de ingeniería a arquitectura por parte de Ia Administración Pública, debe recaer en un miembro activo del Colegio. Si el contratado no reúne esa calidad puede afirmarse, par regla general, que la contratación es nula, puesto que La selección ha recaído en favor de quien tiene impedimento para ejercer La profesión en el país. Dispone el articulo 3 de La Ley de La Contratación Administrativa que La nulidad absoluta de los contratos se regirá por La dispuesto en La Ley General de La Administración Pública. Por lo que rigen los principios establecidos en El numeral 173 de esta Ley. La diferencia estriba en que esa nulidad del contrato podría también ser declarada por Ia Contraloría General de Ia República, con fundamento en el articulo 28 de su Ley Orgánica.

D-. VALIDEZ DE ACUERDOS Administrativos FUNDADOS EN ESTUDIOS IRREGULARES

En relación con El estudio realizado por un profesional no colegiado, podría decirse también que dicho estudio no puede tener consecuencias legales, por lo que

No debe ser el fundamento de ninguna decisión administrativa. Nótese que dicha imposibilidad no deviene de Ia condición intrínseca del estudio y, par ende, de su calidad, que podría ser excelente, sino de que ha sido realizado par quien jurídicamente está imposibilitado para hacerlo en el país. Ergo, un acto administrativo que se fundamente en ese estudio es dudosamente legal. Por el contrario, bien podría considerarse que carece de motivo, puesto que no existe (jurídicamente) el estudio técnico en que pretende fundarse. Al carecer de motivo, le faltaría uno de los elementos esenciales del acto administrativo, por lo que tendría un vicio de nulidad absoluta. Por consiguiente, el estudio correspondiente no obliga en modo alguno a la administración, no puede ser el antecedente que determine La adopción de un acto administrativo, salvo que lo haga con violación de ley. Corresponderá al administrado, al impugnar el acto administrativo, alegar las posibles violaciones legales que presenten los estudios, actos preparatorios, realizados en las condiciones que se señala.

Ahora bien, si la administración llegare a conocer que el acto que ha dictado es nulo, está obligada a anularlo en vía administrativa en tanto se den las condiciones de los artículos 173 y 174 de La Ley General de La administración Pública. Va de suyo, entonces, que esa nulidad solo puede ser declarada Si se cuenta con un dictamen de Ia Procuraduria General de Ia República a de Ia Contraloría General de Ia republica si se trata de un contrato administrativo o cualquier acto que directamente implique empleo de los fondos públicos, que determine Ia existencia de esa nulidad absoluta "evidente y manifiesta". Dictamen que no podrá ser rendido si han transcurrido cuatro años desde Ia adopción del acto que se imputa coma nulo.

Dichos requisitos rigen cuando se está ante actos que son declarativos de derechos. Si estos actos son, por el contrario, ablativos y no existe triangulación (es decir, no afectan La esfera jurídica de un tercero) podría aceptarse que ese plazo no rige y que La administración puede retirar los actos ablativos en el memento en que determine que son nulos. No obstante, precede recordar que el acto nulo no se convalida ni sanea.

Par otra parte, si La actuación ilegitima de La administración (dictado de Un acto ilegal) causa perjuicio al administrado, surge La obligación de responder conforme be establece La Ley General de La administración Pública en su capitulo sobre Responsabilidad Administrativa.

En el punto 4) se consulta si La Junta Directiva de un ente puede mantener inactivo un asunto, sin dictar resolución final, por espacio de tres años y omitir notificar al administrados los acuerdos que se tomen con base en un estudio de auditoria, alegando que son actos internos de La Administración.

La Administración tiene "siempre el deber de resolver expresamente dentro de los plazos" legales" (articulo 329 de La Ley General de La Administración Pública). No obstante, si dicta el acto fuera de plazo, ese acto es válido salvo disposición en contrario de Ia ley. El principio que sienta Ia Ley General es que el dictado del acto final debe intervenir dentro de los dos meses posteriores a Ia iniciación del procedimiento administrativo, o de Ia presentación de Ia petición del administrado. Dispone el 261.3 de Ia Ley:

"Si al cabo de los términos indicados no se ha comunicado una resolución expresa, se entenderá rechazado el reclamo o petición del administrado en vista del silencio de La Administración, sea para La interposición de los recursos administrativos procedentes o de La acción contenciosa en su caso, esto último en los términos y con los efectos señalados por La Ley Reguladora de la jurisdicción ContenciosoAdministrativa".

Cabe recordar que esta última Ley permite acudir al juez contencioso-administrativo cuando se presenta el silencio negativo; en cuyo caso, Ia acción deberá plantearse en el plazo de "Un año desde el dia siguiente a aquel en que se entienda desestimada Ia petición".

Rigen estos plazos en materia de contratación administrativa? La Ley de Ia contratación Administrativa establece los plazos para emitir determinados actos, como los de adjudicación, La revolución de recursos contra actos de adjudicaciOn. Fuera de esos plazos, interesa lo dispuesto en el articulo 16 de Ia Ley:

"La administración está obligada a tramitar en un plazo de treinta dias hábiles, cualquier gestión que Ie formule el contratista, cuando sea necesaria pam ejecutar Ia contratación. transcurrido este plazo sin una respuesta motivada de Ia Administración, operará el silencio positivo y Ia gestión se tendrá por acogida. Lo anterior sin detrimento de Ia responsabilidad en que pueda incurrir el funcionario, a tenor del articulo 96 de esta Ley".

Este plazo y no el de La Ley General regirá cuando se trate de una gestión para dar curso a Ia ejecución. El punto es si puede considerarse que existe ejecución cuando ya se ha tenido por liquidado el contrato. La respuesta pareciera que debe ser negativa. No obstante, si no se han cancelado los derechos del contratista, podría estimarse que su reclamo, debe estar comprendido dentro de los supuestos del articulo 16. En efecto, Ia gestión tendería a dar satisfacción a uno de los derechos del contratista y, por ende, a ejecutar un derecho contractual.

Por el contrario, si se trata de otro tipo de gestiones, por ejemplo, impugnación de los acuerdos adoptados por Ia Junta Directiva, rige la Ley General en cuanto a plazos.

Es de advertir que en ese supuesto de impugnación, se debe estar a Io dispuesto en Ia Ley General de Ia Administración Pública en materia de comunicación de actos administrativos. Dicha Ley dispone en su articulo 239:

‘Todo acto de procedimiento que afecte derechos o intereses de las partes o de un tercero, deberá ser debidamente comunicado al afectado, de conformidad con esta Ley".

La circunstancia de que se trate de un acto procedimental no excluye su notificación bajo el argumento de que se trata de un acto interno. El acto interno debe ser comunicado Con mucha mayor razón, debe ser notificada al administrado Ia decisión que se adopte (acto final) en relación con un informe de auditoria que lo afecte. Ello por cuanto Ia debida notificación es un elemento indispensable pare Ia eficacia del acto administrativo (articulo 140 de Ia Ley).

En resumen, si Ia Administración tome una decisión respecto de un estudio técnico, debe comunicar su decisión; de Ia misma forma que debe dar acceso al administrado de ese estudio en el tanto éste no pueda ser considerado un documento confidencial.

Como último punto, cabe señalar que estas disposiciones vinculan a Ia administración como organización y no están dirigidas a XX funcionarios. El cambio de dirigentes o funcionarios no exime a Ia administración de La responsabilidad de actuar, en virtud del principio de Ia identidad y continuidad del órgano. De modo que Ia titularidad del cargo sólo importancia para efectos de establecer si se puede hacer efectiva Ia responsabilidad administrativa en los términos de Ley.

En la forma expuesta, espera Ia Procuraduria haber contribuido a dilucidar el aspecto jurídico de la contratación a que se refiere su consulta.

De Ia señora Diputada, muy atentamente:

Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora