C-212-95

San José, 18 de setiembre de 1995

Sr.

Leonel Fonseca Cubillo

Director

Servicio Nacional de Electricidad

S. D.

Estimado señor:

   Me permito transcribirle el estudio preparado por el Procurador Fiscal, Dr. Román Solís Zelaya, el cual fue discutido y aprobado por unanimidad en Asamblea General de Procuradores, celebrada a las nueve horas del seis de setiembre de 1995, Acta #5-95.

   Mediante el citado estudio se deniega la solicitud que hiciera usted mediante oficio No. 1813-D-95 de 18 de julio de 1995, en el cual solicita, " (...) reconsideración y subsidiariamente consulta, sobre el contenido y alcances del Dictamen C-155-95 del 7 de julio de 1995 (...)".

   De previo, se debe indicar que la petición de reconsideración solicitada se encuentra dentro del plazo de los 8 días siguientes al recibo del dictamen, según lo previsto por el numeral 6 de la Ley Orgánica de esta Procuraduría, por lo cual este órgano ha admitido revisar el dictamen solicitado.

   Por otra parte, se solicita subsidiariamente a la reconsideración, la respuesta de una serie de preguntas relacionadas con el Dictamen C-155-95 del 7 de julio de 1995. Sin embargo, dado que las interrogantes planteadas constituyen una nueva consulta, a la cual no se adjunta el criterio de la Asesoría Jurídica según lo establece el artículo 4 de la Ley Orgánica de esta Procuraduría, no es posible admitir su conocimiento por parte de este Órgano Asesor.

"(...) I.-PROBLEMA PLANTEADO

El citado Despacho, en síntesis, solicita para valorar la reconsideración de la presente consulta, se tome en cuenta que:

" (...) Esa Procuraduría, mediante reiterados pronunciamientos, ha establecido que mediante la Ley No.6588 y su reglamento, la Asamblea Legislativa, dispuso que el Servicio Nacional de Electricidad (SNE), sin importar los agentes que intervinieran en el tráfico jurídico, está en la obligación legal de fijar los márgenes de comercialización y utilidad de los agentes intermediarios de los productos que expende la Refinadora Costarricense de Petróleo S.A. (RECOPE S.A.), por cuanto éstos últimos inciden directamente en el precio final que pagarán los consumidores de dichos productos, el cual debe ser fijado por el SNE con fundamento en el principio de servicio al costo, más un rédito para desarrollo. "

Señala el Despacho consultante, en oficio No.462-OSL-95 emitido por la Oficina de Servicios Legales:

"(...) Sobre el criterio de la Procuraduría bajo examen, es importante aclarar que el mismo es muy superficial, por cuanto no entró a analizar la verdadera intención del legislador, al no acudir a las actas de la Asamblea Legislativa, la cual era, que dicha ley fuera aplicable únicamente al Ministerio de Economía, Industria y Comercio, excluyendo los demás entes estatales.

Asimismo, dicho pronunciamiento va más allá de lo solicitado, atribuyéndose el Procurador Adjunto potestades que la Ley no le confiere, al conferirle a la Ley 7472 carácter retroactivo declarar insubsistentes los acuerdos del SNE, lo cual es en el primer caso, potestad exclusiva de la Asamblea Legislativa, y por lo tanto inconstitucional y violatorio del artículo 11 de nuestra Constitución; y en el segundo caso, tal declaratoria es competencia exclusiva del Poder Judicial en ejercicio de su poder Jurisdiccional.

Cabe llamar también la atención sobre el siguiente punto, la Ley No. 7472 bajo examen, es una Ley "General", la cual no podrá estar sobre Ley No.6588 y sus alcances, debido a que esta última es una Ley especial que priva sobre esa General, dado lo cual, si la intención del Legislador ubiera (sic) sido eliminar las facultades del SNE en esta materia, así lo habría dispuesto expresamente en el artículo 70 de la Ley 7472, que es donde definen cuáles son las leyes o artículos que se derogan en determinadas materias; o sea, el campo de aplicación de dicha Ley, dentro de los cuales NO SE ENCUENTRAN LAS FACULTADES DEL SNE EN MATERIA DE HIDROCARBUROS." (El subrayado no es del original).

   De previo al análisis del punto solicitado a reconsiderar, es necesario indicarle a la administración consultante que no es de recibo para esta Procuraduría el que se haya considerado como "superficial" el dictamen que se objeta, por cuanto los criterios técnico jurídicos elaborados por este órgano asesor de la Administración Pública, son reflejo de una labor profesional seria, tal y como corresponde al ejercicio de la competencia que la ley confiere a esta Procuraduría.

   Es así como esta institución rebate de manera firme el término empleado por la administración consultante que demerita sin motivo justificado la labor institucional de este Órgano.

II.-ANALISIS

   En primer término, se transcribirá textualmente la conclusión dispuesta en el dictamen que se solicita reconsiderar.

            Apunta el dictamen C-155-95 de 7 de julio de 1995 que:

" (...) han quedado insubsistentes los acuerdos del S.N.E. en cuya virtud se restringía la libertad de negociación entre las empresas comercializadoras del L.P.G. y los adquirentes de ese bien, mediante la imposición a aquéllas de márgenes máximos de ganancia.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la posibilidad de que, en un futuro, la Administración pueda ejercitar las potestades excepcionales de intervención consagradas en el artículo 5 de comentario, bajo las reglas ahí contenidas, si llegara a configurarse alguno de sus supuestos."

   Dentro del texto del indicado dictamen se razona la conclusión citada de la siguiente forma:

"La Ley de "Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor", No.7472 del 20 de diciembre de 1994, se propone como uno de sus objetivos "...la tutela y la promoción del proceso de competencia y libre concurrencia...", a alcanzar por medios diferentes, incluyendo "...la eliminación de las regulaciones innecesarias para las actividades económicas..." (art 1).*

            En armonía con esto último, la indicada ley contiene un capítulo segundo que, bajo el título "desregulación", busca liberar al comercio de bienes y servicios -nacional e internacional-, de diversas restricciones e intervenciones públicas que en el pasado estaban legalmente autorizadas.

            En ese contexto, el artículo 5 elimina toda potestad administrativa para regular el precio de intercambio mercantil de bienes y servicios entre particulares, salvo en los siguientes casos:

a) Ante situaciones de excepción que así lo amerite y en forma temporal, debiéndose en todo caso fundar y motivar apropiadamente la medida; facultad que, sin embargo, no podrá ejercerse cuando el bien o servicio es proporcionado por la Administración, en régimen de concurrencia con la empresa privada, en virtud de funciones de estabilización de precios que le estén legalmente atribuidas.

b) Cuando el mercado respectivo presente condiciones monopólicas u oligopólicas y mientras se mantengan las mismas. En esta hipótesis, la regulación de precios corresponde establecerla al Poder Ejecutivo, en consulta con la Comisión para promover la competencia.

c) Tratándose del precio mínimo de salida del banano para exportación.

            En virtud de la promulgación del indicado precepto y en atención a la regla constitucional lex posterior derogat priori, hemos de reconocer como implícitamente reformadas o abrogadas todas las disposiciones legales o reglamentarias que autorizaban a distintas dependencias del sector público a controlar el precio de venta de bienes y servicios. Dicho precio en lo sucesivo quedó salvo los casos de excepción analizados- plenamente librado a la libertad contractual de los particulares y, por ende, a las leyes de oferta y demanda que rigen el mercado.

            De otra parte y también como consecuencia de la capacidad de innovación activa o potencia de la ley, la entrada en vigor de la Ley No.7472 tornó ineficaces todos los actos administrativos que anteriormente habían hecho fijaciones de precios y que no se avengan a la nueva disciplina legal.

            En dicha situación se encuentran, evidentemente, los acuerdos del Servicio Nacional de Electricidad -S.N.E.- que habían determinado un margen máximo de ganancia a las empresas privadas que transportan, envasan y comercializan el "gas líquido de petróleo" -L.P.G.- (el primero de ellos fue adoptado por su Junta Directiva a las nueve horas del 8 de diciembre de 1992 y apareció publicado en el "Alcance" No.2 a "La Gaceta" No.38 del 24 de febrero de 1993)".

            Es claro que la reconsideración se solicita sobre el primer aspecto que trató el dictamen C-155-95, es decir sobre "la vigencia jurídica de los distintos decretos y acuerdos administrativos sobre fijación de precios de diversos artículos, emitidos por el MEIC y otras dependencias, amparados en la legislación previa a la Ley 7472."

            El Despacho consultante básicamente refuta el dictamen C- 155-95 con los siguientes argumentos:

1. La ley No. 7472 es aplicable únicamente al Ministerio de Economía, Industria y Comercio, excluyendo los demás entes estatales.

2. Se le confiere a la ley No. 7472 carácter retroactivo al declarar insubsistentes los acuerdos del SNE.

3. La declaratoria indicada de los acuerdos mencionados es competencia exclusiva del Poder Judicial en ejercicio de su poder Jurisdiccional.

4. La ley No. 7472 bajo examen, es una ley general, la cual no podrá aplicarse obviando la ley No.6588, debido a que esta última es una ley especial que priva sobre esa general.

5. El artículo 70 de la ley 7472, define cuáles son las leyes o artículos que se derogan en determinadas materias dentro de los cuales no se encuentran las facultades del SNE en cuanto a hidrocarburos.

            De seguido se analizará cada uno de los argumentos señalados por el Despacho consultante.

1.     La ley No. 7472 no es aplicable únicamente al Ministerio de Economía, Industria y Comercio, pues el mismo numeral 2 de la indicada ley señala que "las expresiones o las palabras, empleadas en esta Ley tienen el sentido y los alcances que, para cada caso, se mencionan en este artículo."

2.     El artículo 2 citado define a la Administración Pública como los "Organos y entes públicos de la administración central y descentralizada del Estado, a los que esta Ley y leyes especiales atribuyan competencias en materia de restricciones al ejercicio de las actividades comerciales, la regulación y el control del comercio de determinados bienes o la prestación de servicios, para su expendio en el mercado interno o para su exportación o importación, así como en lo concerniente al registro y la inspección de los productos, la apertura y el funcionamiento de establecimientos relacionados con la protección de la salud humana, vegetal y animal; así como con la seguridad, la protección del medio ambiente y el cumplimiento de estándares de calidad de los productos."

            Como queda en evidencia así, la ley No.7472 al referirse a la Administración Pública no lo hace con sentido restrictivo, sino más bien ampliativo.

2. Con el dictamen C-155-95 no se le confiere a la ley 7472 carácter retroactivo al declarar insubsistentes los acuerdos del SNE, ya que no se trata de una retroactividad o aplicación de una ley antes de su  vigencia, sino de la correcta aplicación de la ley a partir de su vigencia, es decir hacia el futuro.

            Es así como en el dictamen en estudio no se otorga carácter retroactivo a la ley 7472, en realidad lo que se produce es una sucesión de la ley en el tiempo.

            Lo indicado en el dictamen en estudio es que los acuerdos del S.N.E. en los que se restringía la libertad de negociación entre las empresas comercializadoras del L.P.G. y los adquirentes de ese bien, utilizando la imposición a aquéllas de márgenes máximos de ganancia, han quedado insubsistentes. Sin embargo este órgano asesor señaló que "(...) sin perjuicio de la posibilidad de que, en un futuro, la Administración pueda ejercitar las potestades excepcionales de intervención consagradas en el artículo 5 de comentario, bajo las reglas ahí contenidas, si llegara a configurarse alguno de sus supuestos."

            Es así como incluso ya han sido ejercidas dichas potestades excepcionales de intervención con la promulgación del Decreto No.24493-MEIC del 27 de julio de 1995, publicado en La Gaceta de 4 de agosto de 1995.

            Cabe mencionar que la regulación del precio de bienes y servicios que se encuentran en condiciones de monopolio u oligopolio, se debe hacer en estricto apego a lo dispuesto por el numeral 5 y 24 inciso b) de la ley No.7472 en estudio. Sin embargo, en el Decreto No. 24493- MEIC indicado, no se realizó el estudio previo por parte del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, ni se consultó previamente el parecer de la Comisión para Promover la Competencia.

            Además en La Gaceta de 7 de setiembre de 1995 se publicó la resolución del S.N.E. No.RJD-051-95 de las 9 horas del 28 de agosto de 1995, la cual presenta el mismo error de interpretación del numeral 5 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, agravándose en el tanto dicha resolución dice sustentarse en el dictamen C-155-95 de esta Procuraduría -el cual se pretende reconsiderar- dándole una lectura totalmente opuesta a la que expresamente se había definido.

            De ahí que se incurre nuevamente en el vicio de incompetencia por parte del S.N.E. de fijar el precio de venta del "gas líquido de petróleo" -L.P.G.- y sus máximos de utilidad.

            En este sentido, es preciso reiterar que la fijación de precios en los supuestos de monopolio u oligopolio es competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, sin que exista competencia concurrente o antecedente del S.N.E. para tales fines.

3. La Procuraduría no declaró la nulidad de ningún acuerdo del S.N.E., más bien en realidad lo que se aplicó fue un principio general del derecho el cual está contenido en el numeral 129 constitucional y se traduce en que las normas posteriores derogan las normas anteriores.

4. No es correcto afirmar que la ley No. 7472 bajo examen, es una ley general, y que por ello no podrá afectar la Ley No.6588, que es especial.

            En realidad la ley No.7472 delimita un marco de acción administrativo distinto al determinado entre otras, por la ley No. 6588, pues regula bajo otra óptica y estructura, toda la actividad de venta de bienes y servicios.

5. El artículo 70 de la indicada ley únicamente hace referencia a leyes que tenían como objeto de regulación el otorgamiento de licencias, fijar cuotas y autorizaciones a diferencia del caso del S.N.E., el cual fijaba precios.

            Cierto es que el indicado artículo 70 de la ley 7472, no incluye las facultades del S.N.E. en materia de hidrocarburos, pero no por ello se puede obviar la sucesión de la ley en el tiempo con respecto a los cuestionados acuerdos del S.N.E..

III.- CONCLUSION

            Con base en las anteriores afirmaciones, esta Procuraduría desestima las consideraciones del Servicio Nacional de Electricidad y decide mantener el dictamen C-155-95 del 7 de julio de 1995. (...)"

De usted atentamente,

Lic. Adrián Vargas Benavides

Procurador General de la República

cc: Sr. Marco Antonio Vargas Díaz, Ministro de Economía,

Industria y Comercio

Lic Christian Hess A., Comisión Nacional del

Consumidor, Ministerio de Economía, Industria y

Comercio

AVB/RSZ/MLE