C-193-95

San José, 6 de setiembre de 1995

 

Sr.

Lic. Víctor Ml. Mora D.

Director Ejecutivo

Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional

S.O.

            Me refiero a su atento oficio N. DE-0217 de 7 de julio último, mediante el cual solicita reconsiderar el dictamen N. 142-95 de 22 de junio anterior, respecto del Régimen de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional: en lo que se refiere al sistema de revaloración de pensiones, reconocimiento de anualidades a pensionados y transformación de pensiones extraordinarias en ordinarias.

            Dicha solicitud fue conocida por la Asamblea de Procuradores, celebrada el día 6 de setiembre del año en curso. En dicha sesión, se aprobó el proyecto de dictamen preparado por la Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, cuyo texto es el siguiente:

"I-. ANTECEDENTES

La competencia consultiva de la Procuraduría General de la República fue inicialmente solicitada por los señores Viceministros de Hacienda y Trabajo y Seguridad Social, quienes formularon interrogantes sobre diversos aspectos del Régimen de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio. La consulta fue evacuada por los Licdos. Ricardo Vargas Vásquez, Procurador Asesor y Laura Rodríguez Benavides, Asistente, mediante dictamen C-142-95 de 22 de junio del presente año. Contra lo dictaminado, la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional formula en tiempo solicitud de reconsideración.

A-. LA CONSULTA DE LOS SEÑORES VICEMINISTROS

Mediante oficio del 25 de enero del presente año, los señores Viceministros de Hacienda y de Trabajo y Seguridad Social solicitaron el criterio de la Procuraduría en relación con el a) Sistema de revaloración de pensiones; b) reconocimiento de anualidades a pensionados y c) transformación de pensiones extraordinarias en ordinarias.

En cuanto al primer punto, al comentar lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley N. 7268 de 14 de noviembre de 1991, los consultantes afirman que las pensiones del Magisterio Nacional se revaloran cada vez que haya una revaloración de puestos del Servicio Civil, fundada en el aumento en el costo de vida. Revaloración que corresponde al mismo monto y forma que el aumento por costo de vida de los servidores activos. Es decir, que si la revaloración es a la pensión base -que puede diferir del salario base del servidor activo- se incrementan los componentes de la pensión. Se agrega que el "salario base" que debe tomarse para calcular la revaloración de la pensión es aquél que originó la jubilación y no el salario base del puesto del servidor activo.

Luego de describir los cambios en los montos recibidos por un servidor activo y un pensionado, se consulta: a) "Es procedente la interpretación que se ha dado del artículo 10 de la Ley 7268, ejemplificado en el caso anterior? (que se expone) b) Cómo deben realizarse las revaloraciones de las pensiones extraordinarias y las sucesiones? Se harán por la totalidad del aumento decretado o se hará en proporción a los años de servicio del jubilado y el causante, y el porcentaje que recibe el causahabiente?

En relación con el reconocimiento de anualidades, la Dirección Jurídica del Ministerio de Hacienda expresa que el artículo 12, d) de la Ley N. 6835 de 22 de diciembre de 1982, no cobija a quienes se pensionaron antes de su promulgación, por lo que no procede que las anualidades reconocidas en el momento de la jubilación sean incrementadas, porque los pensionados no tienen la condición de servidores activos. En apoyo de lo cual citan la resolución N. 53 de las 10 horas del "19 de marzo" (sic) de 1993 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Similar criterio expresa la Dirección Jurídica del Ministerio de Trabajo, por lo que los señores Viceministros consultan si "es posible reconocer anualidades o incrementar el número de anualidades a aquellas personas jubiladas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N. 6835, sin que éstas hayan reingresado a laborar al Sector Público?".

            En cuanto a la transformación de pensiones extraordinarias en ordinarias, se parte del criterio de la Asesoría Legal del Ministerio de Hacienda, para quien el requisito fundamental para acogerse a la pensión es el tiempo de servicio, excepto lo indicado en el inciso ch) del artículo 2. Por esto cualquier transformación de pensión extraordinaria en ordinaria tendría que darse dentro de las condiciones de esos artículos, sin que se puedan sumar años de servicio y años de disfrute de jubilación a personas pensionadas que se encuentran incapacitadas permanentemente, salvo lo dispuesto en la Ley N. 7268, artículo 4, inciso ch) en cuanto a que el pensionado se rehabilite dentro de los seis años siguientes al otorgamiento de la jubilación extraordinaria, en cuyo caso los años de retiro por pensión se tomarán como tiempo servido para efectos de su eventual pensión, en la misma forma en que se computan las licencias por enfermedad.

            Ante lo cual los señores Viceministros consultan: a) "Se podrán ordinariar pensiones que originalmente fueron extraordinarias por el sólo hecho de alcanzar el pensionado 60 años de edad, cuando este requisito se cumple después de la fijación de una pensión extraordinaria? b) Podría efectuarse la transformación de pensión extraordinaria en ordinaria por sumar los años de servicio efectivo y los de disfrute de la jubilación?" y c) "En caso de pensiones extraordinarias existiría la posibilidad de incrementar su monto, tomando en cuenta los años de disfrute de pensión y considerando factores como padecimientos terminales u otros casos similares?".

            De la consulta formulada, la Procuraduría concedió audiencia a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional que, en oficio N. DE-0096 de 6 de marzo siguiente, manifestó: 1-. la materia objeto de consulta está reservada por ley a la competencia exclusiva de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, según artículos 14 y 23 de las Leyes 2248 y 7268 relacionados con el voto N. 3933-93 de la Sala Constitución, por lo que corresponde a la Junta el interpretar, analizar y dictaminar las leyes que rigen los derechos de pensión y jubilación de los educadores, lo que ha reconocido la Procuraduría en los dictámenes que citan, en que se indica que la materia debe ser resuelta por la administración activa y por el ente designado por el legislador. Cuestiona el carácter vinculante del dictamen, porque la consulta se circunscribe "a la definición de procedimientos de cálculo de componentes de pensión y como se ha reiterado, el procedimiento de aplicación es materia típica del órgano competente para declarar en sede administrativa la existencia del derecho".

            Considera la Junta que corresponde a ese Ente definir "la forma en que deben calcularse los aumentos por costo de vida aplicables a las pensiones otorgadas por este régimen". Citan como fundamento los dictámenes C-082-83 de 18 de marzo de 1983 y el C-209-88. Con fundamento en esos dictámenes y el voto 5817-93 de la Sala Constitucional, concluye que el salario base que debe tomarse como referencia para revalorar a un pensionado, por concepto de aumento en el costo de la vida, es el de los servidores activos. En su concepto, el legislador homologó los montos pensionísticos a los salarios de los servidores activos, por lo que concluye que "cualquier aumento de salarios que se decrete motivado en el incremento del costo de la vida, deberá ser trasladado en igual monto y forma, por la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional a los derechos individuales de pensión". En cuanto a los ajustes técnicos, la Junta considera que tienen una naturaleza idéntica a los porcentajes de incremento que fija el Servicio Civil por variación en el costo de la vida. Por lo que un aumento no puede ser catalogado de "ajuste técnico" para excluirlo del porcentaje de aumento computable para los pensionados, porque esa es competencia de la Junta de Pensiones: "si los "ajustes técnicos" son una especie de las revaloraciones salariales semestrales, ambos montos "porcentuales o nominales", deberán trasladarse íntegramente al aumento de las pensiones y el ente encargado de aplicar materialmente ese reconocimiento es la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional".

            Respecto del reconocimiento de anualidades a pensionados y jubilados, manifiesta la Junta que este reconocimiento constituye un derecho adquirido de los pensionados, para lo cual se apoya en la Resolución N. 15 de las 10:20 hrs. de 9 de marzo de 1990 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia y en jurisprudencia de los tribunales laborales. Por lo que estima que se trata de un procedimiento autorizado, afirmando que ahora que se ha terminado la ejecución de lo dispuesto en la Norma General 161, el Ministerio de Hacienda pretende desconocer lo allí dispuesto, obligando a los titulares del derecho a acudir a la vía jurisdiccional, lo que elevará los costos del beneficio.

            En relación con la conversión de pensiones extraordinarias en ordinarias, expresa la Junta que es un procedimiento desarrollado con fundamento en las leyes 2248 y 6268, leyes que han establecido diferentes grados de cotización que permiten derivar beneficios extraordinarios a partir de 10 años en la primera y 15 en la segunda. La conversión es aplicable, en principio, a los beneficiarios extraordinarios de la Ley N. 2248 y excepcionalmente a los beneficiarios extraordinarios de la 7268, que por virtud de rehabilitación o reingreso al servicio puedan ordinariar su beneficio. Esa posibilidad de que los años de disfrute del beneficio, una vez rehabilitado el servidor, se computen válidamente para tener acceso a una jubilación ordinaria por edad o completar el tiempo de servicio se fundamenta en los artículos 3 de la Ley 2248 y el inciso ch) del artículo 4 de la Ley 7268.

            Respecto de las interrogantes formuladas por los señores Viceministros, considera la Junta que cuando un funcionario del Magisterio Nacional es declarado inválido y cumple al menos 15 años de servicio y cotización se encuentra en los presupuestos de hecho necesarios para acceder a una pensión extraordinaria; beneficio que puede ser convertido en ordinario si el funcionario es rehabilitado y se reincorpora a la relación laboral, prestando sus servicios en el espacio de tiempo tal que: "1) sumados al tiempo de servicio pasado - con el que se pensionó extraordinariamente-; 2) el período durante el cual fue pensionado extraordinario y 3) el nuevo tiempo de servicio, alcance un tiempo mínimo de cotización de 30 años o 25 años (cuando ha laborado en zonas incómodas o insalubres, con enseñanza especial u horario alterno).

            En ese supuesto tenemos que al amparo del artículo 4 inciso ch) de la Ley 7268, el funcionario puede ser beneficiario de una jubilación ordinaria y, en consecuencia, su prestación será de un 100% del monto resultante de los 12 mejores salarios de los últimos 24 meses". Añade que si un pensionado extraordinario supera las tres revisiones médicas para determinar si es objeto de rehabilitación, sin que médicamente haya superado la invalidez inicialmente declarada, podrá convertir su derecho de retiro extraordinario en ordinario al cumplir 60 años, siempre que "sumando el tiempo de cotización, -al menos 15 años Ley 7268- con el tiempo de pensionado extraordinario -durante el cual nunca dejó de cotizar- alcance al menos 20 años o más de servicio y cotización, -inteligencia del numeral 2 inciso ch) de la Ley 7268". Por lo que estima que no es válido diferenciar entre el pensionado que se rehabilita y cumple los presupuestos del artículo 2, inciso a y b), como de aquél que por el transcurso del tiempo alcanza los 60 años de edad y nunca podrá rehabilitarse legalmente por haber superado las tres revisiones médicas bianuales.

B-. EL DICTAMEN C-142-95

            En el dictamen que se solicita reconsiderar, la Procuraduría se consideró competente para pronunciarse sobre los alcances de las disposiciones de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, según lo dispuesto por su Ley Orgánica. En dicho dictamen se señaló:

1-. En cuanto al sistema de revaloración de pensiones

            Para la Procuraduría el texto del artículo 10 de la Ley 7268 mantiene la misma disposición del numeral 29 de la ley anterior, N. 2248.

            En lo que se refiere a la inclusión de la frase "en la misma forma", se indica que el criterio sostenido en el dictamen N. 209-88 de 28 de octubre de 1988 "coincide en un todo con el mecanismo establecido por el Legislador en el texto actualmente vigente". De lo que deriva la plena aplicación del sistema de incremento de las pensiones en los términos que se indican en ese dictamen. Se agrega que por dictamen N. C-082-83 de 18 de marzo de 1983, la Procuraduría estableció que las anualidades debían experimentar aumentos y se introduce, además, como elemento por considerar el "salario utilizado para la fijación original del beneficio en la determinación de los incrementos futuros".

            De la transcripción del dictamen N. C-209-88 de cita, la Procuraduría reafirma su posición en cuanto a "la utilización del salario base que originó la jubilación (junto con los pluses accesorios que inicialmente integraron el beneficio) para determinar los montos en que ésta debe ser reajustada a futuro...". Asimismo, se reitera la posición expresada en los dictámenes de 27 de abril de 1983 y C-221-85 de 17 de setiembre de 1985 en el sentido de que los "ajustes técnicos" no pueden ser incluidos en la revaloración de las pensiones. Se afirma que "los denominados "ajustes técnicos", de acuerdo con el criterio sostenido por la Procuraduría, son ajenos a la disminución del poder adquisitivo que con el devenir del tiempo afecta a los salarios, y para cuya compensación se ha recurrido a los aumentos por costo de vida a que siempre ha hecho referencia el legislador al regular el sistema de reajustes de los beneficios. Por el contrario, tales ajustes técnicos que han venido a generar incrementos salariales a favor de los servidores activos, responden a causas totalmente distintas del factor costo de vida, pues más bien tienen como objetivo mantener la necesaria brecha salarial, derivada del lógico equilibrio que, conforme con las reglas que rigen en ese campo, debe existir entre los salarios de las diferentes clases de puestos".

            Por lo que sobre este punto concluye que:

"los incrementos para algunos servidores activos favorecidos con los referidos ajustes técnicos acordados en ciertas clases de puesto, no se justifica que se reconozca a quienes se pensionaron ocupando dichos cargos. Lo anterior, no sólo porque lo que pueden recibir es "únicamente los aumentos decretados por costo de vida" para los servidores activos, sino también porque se supone que los incrementos derivados de los ajustes técnicos excederían la disminución experimentada en el poder adquisitivo de la pensión.

Por lo expuesto, el mecanismo de incremento que se ha indicado en el presente estudio, coincide totalmente con los cálculos efectuados en la consulta, según los ejemplos utilizados para ilustrar la forma de revaloración, tanto del salario del servidor activo, como del beneficio ordinario que corresponde al pensionado".

            Contestándose, entonces, afirmativamente la pregunta del punto a) de la consulta.

            En cuanto a la revaloración de las llamadas pensiones extraordinarias, se expresa que también los incrementos deben hacerse en función del salario con el cual se fijó originalmente el beneficio. Por lo que si el beneficio se fijó en forma proporcional, en la misma forma se tienen que aplicar hacia el futuro los incrementos por concepto de costo de vida, derivados de las revaloración al servidor activo. Concluye que existen dos razones por las cuales el monto de los aumentos por concepto de costo de vida tendrían que ser inferiores en los pensionados:

i) Cuando el número de años de servicio acumulados no fue completo. Caso en el cual los reajustes futuros por costo de vida serán proporcionales, sin que se admita que el número inferior de anualidades que integra el beneficio inicial pueda ser variado.

ii) Cuando la jornada fue inferior. Los incrementos futuros deberán ser por un monto inferior, aún cuando se trate de pensiones ordinarias.

            Se añade que los reajustes por pensiones por sucesión deben recibir el mismo tratamiento que las pensiones extraordinarias, porque en ambas situaciones concurren los mismos supuestos. Se aclara, además, que el salario que permite hacer las revaloraciones es el "salario base actualizado del pensionado" o "la base actualizada de la pensión".

2-. Reconocimiento de anualidades

            Respecto de las interrogantes planteadas por los consultantes, el dictamen reitera lo expresado en el dictamen C-326-85 de 16 de diciembre de 1985 en cuanto que el artículo 161 de la Ley N. 6995 de 22 de julio de 1985, no cobija a las personas que se pensionaron con anterioridad a la vigencia de la norma, a quienes no se les puede reconocer anualidades adicionales, computando tiempo servido anterior.

3-. Transformación de pensiones extraordinarias en ordinarias

            Respecto de este punto, considera la Procuraduría que los únicos supuestos legales que permiten adquirir derecho a una pensión ordinaria son los contemplados en el artículo 2º de la Ley N. 7268. De acuerdo con lo cual es requisito indispensable que el servidor haya estado en el ejercicio de su profesión durante el tiempo que se pretenda hacer valer. Aspecto que había definido la Procuraduría en oficio N. 221 de 23 de julio de 1973. Asimismo, indica que conforme lo dispuesto en el inciso ch) del artículo 4º en vigor, sólo quienes vuelvan a adquirir la condición de servidores pueden pretender ordinariar su pensión; servidores que deben ser "rehabilitados" antes de que hayan transcurrido los tres lapsos de dos años en que deben someterse obligatoriamente a los exámenes médicos periódicos. En relación con la pregunta b) se señala que no resulta jurídicamente procedente "sumar los años de servicio efectivo y los de disfrute de la jubilación" en casos donde siempre se ha mantenido la condición de pensionado. Respecto del punto c) se afirma que el tiempo en que el pensionado se encuentra afectado por cualquier dolencia causante de invalidez no ha sido previsto por el legislador como motivo que dé derecho al incremento del monto de la pensión.

            El dictamen de mérito fue comunicado a la Junta de Pensiones el 28 del mismo mes, que presentó solicitud de reconsideración el 10 de julio siguiente. Por lo que la solicitud se encuentra dentro de los supuestos del artículo 6º de nuestra Ley Orgánica.

C-. LOS MOTIVOS DE LA RECONSIDERACION

            De previo a señalar los motivos de fondo por los cuales no comparte el criterio de la Procuraduría, la Junta de Pensiones afirma que este Organo Consultivo hace una errónea interpretación sobre la opinión de la Junta en cuanto a la competencia de la Procuraduría para dictaminar sobre los alcances de la Ley especial del Régimen del Magisterio Nacional. La Junta considera que ella es la competente para aplicar y dimensionar la Ley del Magisterio Nacional y no las carteras de Hacienda y Trabajo, por lo que estos órganos no estaban facultados para excitar la competencia consultiva de la Procuraduría en el punto en discusión. De allí que se afirme que al Ministerio de Hacienda sólo le compete confeccionar y entregar los giros correspondientes a las declaratorias de beneficios que efectúe la Junta y a los que se les ha brindado aprobación final por parte de la Dirección Nacional de Pensiones.

            Reseñamos los aspectos de fondo que la Junta no comparte, en el mismo orden de presentación.

1-. Revaloraciones de las pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional

            Estima la Junta que la Procuraduría fundamenta en forma contradictoria su opinión en este punto: el Organo Consultivo reitera la observancia del dictamen N. 209-88, pero afirma que la respuesta a la interrogante "ejemplificado en el caso anterior?" es afirmativa. Cita la Procuraduría un ejemplo que, en criterio de la Junta, no se ajusta a los parámetros del dictamen N. 209-88, por lo que refieren el caso de un maestro del grupo profesional PT-3. En este supuesto considera que al pensionado no se le aplican los ajustes técnicos para servidores activos, no motivados en el costo de vida. De modo que el salario base de un activo, 28.550,00 es diferente de la base de un pensionado, 22.450.00 colones.

            Agrega la Junta que cualquier aumento de salarios que se decrete motivado en el incremento del costo de vida debe ser trasladado en igual "monto y forma" a los derechos individuales de pensión. La Junta debe realizar el reajuste de revaloración o actualización de la base a todos los pensionados y jubilados representados, teniendo como referencia "la base salarial del servidor activo al momento de practicarse en cada semestre el aumento por costo de vida, conforme a la escala que determine el Servicio Civil; la que tendrá que confrontarse con la base del pensionado a efecto de determinar el monto del aumento, todo lo cual provoca realmente que se realice en la misma forma y misma cantidad al activo como al pensionado".

2-. Reconocimiento de anualidades en el Régimen del Magisterio

            Considera que la "desautorización para el reconocimiento de anualidades en este momento del proceso no hace otra cosa que violentar el principio de igualdad que consagra el canon 33 constitucional".

            Existen cerca de 53 registros de pensiones anteriores al 24 de julio de 1985, por lo que su no pago posibilitará el acceso ante la Sala Constitucional y un actuar ilegal al no computar la antigüedad en el servicio. "El diferenciar tan solo por la fecha de pensión el reconocimiento de un beneficio que se contrae al transcurso del tiempo, consiste en una interpretación piedeletrista y literal contraria al espíritu de la norma". Se debe diferenciar entre reconocimiento de anualidades dejadas de percibir para su pago e incremento y reconocimiento de anualidades dejadas de percibir sólo para su incremento o acumulación con las presentes sin que se paguen, "en este último caso se reconocen para efectos de tomarse en cuenta para incrementar las actuales hacia futuro, y no para pagar lo que por concepto de ellas se dejó de percibir en el pasado...". Transcribe parte del fallo N. 138 de las 9:00 hrs. del 21 de agosto de 1991 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, según el cual la ausencia de efecto retroactivo no impide el reconocimiento de incrementos por aumentos anuales que considere los años servidos antes de la vigencia de ese reconocimiento en instituciones del sector público. La pretendida irretroactividad de la norma de reconocimiento se refiere al pago de las sumas que se hubieran podido percibir con anterioridad a su vigencia, "pero una vez promulgada la misma, los derechos a los incrementos por anualidades deben pagarse hacia el futuro, tomándose en cuenta todos los años laborados por el servidor..., incluso aquellos anteriores a la vigencia de esta norma".

3-. Transformación de pensiones extraordinarias en ordinarias.

            Estima que la jubilación ordinaria por edad requiere como elementos de sustento, la cotización por un período mínimo, por lo que no existe razón para que aquellas personas a las que se les declaró una pensión extraordinaria con el tiempo de servicio igual o mayor al que se requiere para la jubilación ordinaria por edad, se les convierta su pensión de extraordinaria en ordinaria cuando alcancen los sesenta años de edad. La Procuraduría incluye un requisito de encontrarse en servicio, que es una carga adicional a los presupuestos objetivos que indica la norma. Si un servidor cotizó por espacio de 20 o más años y dejó de laborar y cuando alcanza los 60 años solicita el derecho al beneficio ordinario por edad, este derecho no puede negarse por el sólo hecho de que no se encuentre en servicio. Se afirma que la misma Procuraduría ha establecido que la jubilación ordinaria por edad debe declararse oficiosamente (dictamen C-226-PT del 14 de junio de 1973).

            En resumen, considera que la consulta formulada por los Ministros de Trabajo y Seguridad Social y de Hacienda desconoce la competencia asignada a la Junta, como administradora técnico-jurídica del Régimen del Magisterio Nacional. Competencia "recogida" por la Sala Constitucional en el voto N. 6071-94. Que debe reconsiderarse el dictamen para no tornar nugatorio el derecho adquirido a la revaloración (doctrina del Voto N. 5817-93 de las 17:03 de 10 de noviembre de 1993, Sala Constitucional); que con fundamento en "la competencia que de manera específica otorgan las Leyes 2248 y 7268, corresponde en forma única y exclusiva a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, la declaratoria -la que evidentemente comprende el quántum de éstos- de los beneficios en aquella contemplados".

            De conformidad con estos antecedentes, cabe afirmar que los elementos que determinan la discrepancia de la Junta de Pensiones son los siguientes: el salario base del servidor activo es el que debe ser tomado en consideración para revalorizar la pensión. Con lo que se afirma que todo aumento que ese servidor activo tenga debe ser considerado.

            La pensión debe contemplar la antigüedad en el servicio, sin que pueda diferenciarse por la fecha de pensión.

            Quienes disfruten de una pensión extraordinaria pueden ordinariarla al cumplir sesenta años de edad.

            De previo a analizar esto aspectos, conviene referirse al problema de la competencia.

II-. LA COMPETENCIA CONSULTIVA

            En razón de las manifestaciones que la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional ha expresado respecto de la competencia consultiva de la Procuraduría General de la República, corresponde reiterar que este Organismo Consultivo es competente para asesor a la Administración Pública en la toma de sus decisiones respecto de la interpretación y aplicación de la totalidad del ordenamiento jurídico costarricense, salvo lo dispuesto en el artículo 5º de nuestra Ley Orgánica y lo establecido por la Ley N. 7428 de 7 de setiembre de 1995 en cuanto a la competencia consultiva de la Contraloría General de la República.

            Una competencia que debe ser ejercida a solicitud de una autoridad administrativa. Se cuestiona por la Junta de Pensiones el que esa competencia haya sido excitada por los viceministros de Hacienda y de Trabajo y Seguridad Social. De conformidad con el criterio de la Junta, al corresponderle la aplicación de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional ese ente deviene en el único facultado para consultar a la Procuraduría sobre esos aspectos. Posición que no puede ser compartida por la Procuraduría General.

            En primer lugar, es preciso recordar que de los términos de la consulta formulada por los señores Viceministros no se derivan dudas respecto del organismo competente en materia de pensiones y jubilaciones del Magisterio. Las dudas parten de la interpretación y aplicación de la Ley. De modo que ni Hacienda ni el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social desconocen la competencia de la Junta.

            En segundo lugar y en relación con lo inmediatamente expuesto, procede recordar que esa competencia de la Junta no es totalmente exclusiva y excluyente. En efecto, en el cumplimiento de su función pública fundamental, la manifestación de voluntad de la Junta (acto administrativo) se integra con la voluntad estatal en orden a la declaración o denegatoria del derecho de pensión. Es por ello que en el dictamen N. C-157-94 de 14 de octubre de 1994, la Procuraduría se refirió a una "relación jurídica interorgánica entre la Junta de Pensiones y el Departamento Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social" para el otorgamiento del citado beneficio. Concluyendo que el acto de otorgamiento de la pensión en el Régimen del Magisterio constituye un acto administrativo complejo, y no un acto administrativo emitido por la Junta de Pensiones sujeto a fiscalización y tutela de la Dirección Nacional de Pensiones, ya que:

"En realidad existe una competencia concurrente de los sujetos que intervienen -Poder Ejecutivo, ente público- en relación con la decisión final.

De esta forma es posible concluir que en el numeral 25 de la ley en estudio se está en presencia de la regulación de un único acto administrativo, aunque complejo, pues intervienen dos voluntades para un mismo fin y con igual contenido o efecto jurídico, es decir la declaración del derecho a la pensión".

            Por lo que la intervención de la Dirección Nacional de Pensiones no puede ser examinada como el ejercicio de un control a cargo del Estado, que configure un elemento de eficacia del acto. Por el contrario, esa intervención perfecciona la declaración o denegatoria de derechos. Todo lo cual faculta al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para consultar sobre la materia.

            En tercer lugar, aún cuando no existiera esa competencia, un organismo puede consultar a la Procuraduría en el tanto la interpretación y aplicación que otro órgano u ente público haga de una norma del ordenamiento produzcan efectos sobre su actuación. Y dado los efectos financieros y sociales que produce todo reconocimiento de beneficios, no puede desconocerse que cualquier acto en materia de pensiones puede afectar los intereses del Estado, facultando a sus órganos competentes para consultar el criterio de la Procuraduría sobre la correcta interpretación y aplicación de norma fundante del reconocimiento. De allí que bien podía la Procuraduría considerar que su competencia consultiva fue excitada por un órgano facultado por el ordenamiento para hacerlo y, por ende, considerarse competente para emitir el dictamen, como en efecto lo hizo.

III-. EL PARAMETRO PARA REVALORAR

            Se discute si el parámetro para el reconocimiento de los incrementos por costo de vida a los pensionados debe ser el salario base del servidor activo o bien el "salario base actualizado del pensionado" o "la base actualizada de la pensión".

            El artículo 10 de la Ley N. 7268 de 14 de noviembre de 1991 establece:

"Al realizarse una revaloración de los puestos protegidos por el Servicio Civil, como consecuencia del aumento en el costo de la vida, la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional deberá homologar los derechos jubilatorios en el mismo monto y en la misma forma en que se incrementan los sueldos de los referidos servidores activos del Ministerio de Educación Pública.

Sin excepción alguna, los pensionados y jubilados de las instituciones públicas y privadas reconocidas oficialmente recibirán, únicamente, los aumentos decretados por costo de vida para los servidores protegidos por el Servicio Civil".

            Ciertamente la Ley no establece que los aumentos deban realizarse sobre la base actualizada de la pensión. Pero, de las limitaciones que impone a los incrementos a la pensión se deriva que ello debe ser así. En efecto, la disposición es expresa y clara en cuanto que los únicos aumentos que recibirán los pensionados del Magisterio son aquéllos decretados por concepto de costo de vida para los servidores protegidos por el Servicio Civil. Ergo, están excluidos cualesquiera otros aumentos que se reconozcan a esos servidores activos. Puesto que el salario base de estos últimos puede comprender aumentos derivados de rubros diferentes al costo de vida, va de suyo que si ese salario se constituyera en el parámetro para revalorizar las pensiones, éstas podrían sufrir aumentos por concepto de elementos diferentes del costo de la vida. Lo que implicaría una violación al segundo párrafo del artículo 10 antes transcrito.

            Por lo que no puede interpretarse que de la frase "en el mismo monto y en la misma forma en que se incrementan los sueldos de los referidos servidores activos del Ministerio de Educación Pública", se impone tomar en cuenta el salario base del servidor activo para establecer la revaloración correspondiente a cada pensionado.

            Simplemente, ese salario base puede haber sido incrementado por motivos diferentes al costo de vida, por una parte y sería desconocer la naturaleza misma del derecho pensionístico que corresponde al interesado, el cual debe ser homologado en la misma forma y monto que el salario del servidor activo, por otra parte. De allí que ya desde el dictamen C-209-88 de 28 de octubre de 1988 se haya establecido que:

"...se trata de una actualización del beneficio exactamente en la misma forma en que se incrementa el salario del docente activo que se asemeja en su situación particular al retirado (en cuanto a supuestos de prestación de servicio, como número de lecciones en propiedad e interinas). O sea, el derecho jubilatorio se revalorará como si se tratase de un servicio activo, tomando en consideración, evidentemente, la forma originaria o primigenia en que se concedió el derecho mediante resolución. Así, como se señaló, el monto jubilatorio variará por revaloración originada en el costo de la vida en la misma cantidad que se incrementa el salario de un puesto igual al que generó la jubilación en la realidad del sistema o estructura salarial activa....".

            Consecuentemente, no es posible concluir que los llamados "ajustes técnicos", motivados -entre otros- por consideraciones relativas a la administración de personal y clasificación y valoración de puestos, pueden ser tomados en cuenta como elemento para revalorizar las pensiones. Se reitera, en ese sentido, el criterio externado en los dictámenes C-221-85 de 17 de setiembre de 1985 y 209-88 de 28 de octubre de 1988.

            Dado que la norma legal no autoriza un reconocimiento de revaloraciones diferentes a la del costo de la vida, los pensionados no adquirieron un derecho a ese reconocimiento. Su derecho adquirido se circunscribe a los aumentos que serán aplicados en la misma forma y en el mismo monto en que se incremente el salario del servidor activo. En ausencia de un derecho adquirido a ese incremento, considera la Procuraduría que sus criterios en la materia no violentan lo señalado por la Sala Constitucional en su resolución N. 5817-93 de las 17:09 hrs. De 10 de noviembre de 1993, en que estableció que constituye un derecho adquirido el "monto establecido legalmente para el porcentaje de aumento anual" de las pensiones de los ex-diputados concernidos en el tanto ese porcentaje de incremento estaba prescrito en la norma vigente en el momento en que adquirieron el derecho a la pensión. Situación que es diferente a la de los señores pensionados del Régimen de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio, puesto que la ley no prevé un porcentaje específico y, por el contrario, remite a la forma y monto de los aumentos decretados para los servidores activos.

            En cuanto a las afirmaciones de la Junta en el sentido de que la Administración puede calificar un aumento de costo de vida como ajuste técnico, cabe señalar que el "ajuste técnico" tiene un contenido propio y se motiva, por ende, en razones técnicas diferentes del aumento en el costo de vida. Si el Poder Ejecutivo encubre el aumento en el costo de vida bajo un "ajuste técnico", estaría incurriendo en una violación del ordenamiento, por desconocimiento de lo preceptuado en los artículos 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública; ilegalidad que posibilitaría la anulación de lo actuado.

            En conclusión, procede reiterar, una vez más, el criterio de la Procuraduría en el sentido de que las revaloraciones deben hacerse sobre la base actualizada de la pensión.

IV-. EL RECONOCIMIENTO DE ANUALIDADES

            Se discute si a las personas pensionadas con anterioridad a la vigencia de la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública, artículo 12, inciso d), hecha por la Ley N. 6835 de 22 de diciembre de 1982, se les pueden reconocer las anualidades pendientes. El fundamento de la reconsideración sería el principio de igualdad jurídica. Afirma al respecto la Junta que: "El diferenciar tan solo por la fecha de pensión el reconocimiento de un beneficio que se contrae al transcurso del tiempo, consiste en una interpretación piedele trista y literal contraria al espíritu de la norma".

            En relación con esas argumentaciones, procede reiterar que la interpretación dada por la Procuraduría se ajusta en un todo con lo dispuesto en el artículo 12, d) de la citada Ley de Salarios en cuanto dispone:

"d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5º anterior, el tiempo de servicios prestados en otras entidades del Sector Público. Esta disposición no tiene carácter retroactivo.

Esta ley no afecta en sentido negativo el derecho establecido en las convenciones colectivas y convenios, en materia de negociación salarial". (Así adicionado por el artículo 2 de la ley No.6835 de 22 de diciembre de 1982).

            Como se determina del texto transcrito, la norma jurídica es que el reconocimiento de antigüedad debe hacerse a los servidores activos, por lo que la Administración no está facultada para reconocer años servidos si la persona, a la fecha de promulgación de la ley, no ostentaba más la calidad de servidor activo. Simplemente, el pensionado no es "servidor" del Sector Público y en razón de que la relación de servicio ha concluido, no procede el reconocimiento de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5º de esa misma ley.

Cabe anotar que ese elemento sine qua non para el reconocimiento de las antigüedad no fue modificado por el numeral 161 de la Ley N. 6995, a cuyo tenor:

"Artículo 161.(*)- A los servidores públicos que adquieran el derecho de pensión en cualquiera de los regímenes especiales del Estado, se les reconocerá la antigüedad acumulada en las instituciones estatales en que hubieren laborado". ANULADA por Resolución de la Sala Constitucional Nº 2136-91 de las 14:00 hrs. del 23 de octubre de 1991.

            En efecto, el reconocimiento de la antigüedad y ya no sólo de los aumentos anuales concierne a los servidores públicos, sea a quienes no han adquirido todavía el derecho a la pensión.

            Por otra parte, la ley no diferencia entre reconocimiento de anualidades dejadas de percibir para su pago e incremento, por un lado y reconocimiento de anualidades dejadas de percibir sólo para su incremento o acumulación con las presentes sin que haya un reconocimiento pecuniario retroactivo, por otra parte, criterio que pretende la Junta sea establecido.

            Es interés de la Procuraduría el señalar que interpretar la ley en forma diferente a la expresada en el dictamen cuestionado, conduciría a desconocer el texto normativo expreso; situación que infringiría el principio de legalidad que rige la actuación de las autoridades administrativas. Es en aras del mantenimiento de dicho principio y en resguardo de los criterios de hermenéutica jurídica, que la doctrina afirma, incluso, que la interpretación conforme a las Constitución de las normas jurídicas tiene como límite el propio sentido y finalidad de la norma interpretada:

"... no es posible la interpretación conforme en contra del "texto y sentido" o en contra de la "finalidad legislativa". A este respecto no tiene que ser determinante la voluntad subjetiva del legislador; más bien de lo que se trata es de mantener el máximo de aquello que él ha querido. En ningún caso debe ser declarada nula una ley cuando la inconstitucionalidad no es evidente, sino que únicamente existen reservas, por serias que puedan ser". K, HESSE: Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pp. 53-54.

            De modo que el operador jurídico no puede desconocer la norma legal implícita en el texto que interpreta y debe aplicar. Norma que, en el caso en examen, consiste en el reconocimiento de los aumentos anuales y de la antigüedad en el servicio a los funcionarios activos.

            Ciertamente podría cuestionarse si para el reconocimiento de anualidades es racional o no el diferenciar entre servidores activos y pensionados. La definición última de este aspecto corresponde a la Sala Constitucional. No obstante, considera la Procuraduría que esa diferencia hecha expresamente por la ley encuentra fundamento en la particularidad misma de la situación laboral en curso, por lo que no es irracional.

IV-. ORDINARIAR PENSIONES EXTRAORDINARIAS

            Estima la Junta que las personas a las que se les declaró una pensión extraordinaria con el tiempo de servicio, igual o mayor al que se requiere para la jubilación ordinaria por edad, pueden ver convertida su pensión de extraordinaria en ordinaria cuando alcancen los sesenta años de edad, sin que para ello se requiera que la persona se encuentre en servicio.

            El artículo 2º de la Ley N. 7268 regula las condiciones y requisitos para que una persona pueda acogerse a la pensión ordinaria, que podrían resumirse en años de servicio y período de cotización. Los años de servicio se refieren a períodos de prestación del servicio. Ese elemento no comprende el tiempo en que se ha disfrutado de pensión extraordinaria; período en el cual la relación de servicio remunerada mediante salario se ha extinguido.

            La necesidad de una prestación efectiva de servicio por un plazo determinado de años como requisito para disfrutar de la pensión ordinaria se aclara en el párrafo 8º del artículo 2º de la ley en comentario:

"En ninguna circunstancia, se concederán pensiones ordinarias a funcionarios con menos de veinticinco años de servicio efectivo, excepto los casos contemplados en los incisos ch) (cumplimiento de sesenta años) y d) sacerdotes con treinta años de ejercicio eclesiástico y 20 de servicio) anteriores".

            Fuera de esos supuestos taxativamente señalados por la ley, el principio es que la pensión ordinaria se concede luego de laborar un mínimo de veinticinco años de servicio efectivo, tiempo en el cual se cuentan las incapacidades. Observamos que el numeral dos no hace ninguna referencia al caso de las pensiones extraordinarias. Por ello, debe concluirse que la única forma de ordinariar pensiones es la expresamente prevista en el artículo 4º de la Ley N. 7268:

"Son deberes y limitaciones de quienes gocen de jubilación extraordinaria los siguientes:

c) Incorporarse de nuevo a sus labores, aquel pensionado que se rehabilite de la dolencia que padecía, dentro de los tres períodos consecutivos a que se refiere el inciso a) anterior, en el entendido de que se le seguirá girando la pensión hasta tanto no tenga un puesto docente o administrativo en la enseñanza oficial o particular.

ch) Tratándose de servidores rehabilitados de acuerdo con el inciso a) los años de retiro por pensión, se tomarán como tiempo servicio para efectos de su eventual pensión, en la misma forma en que se computan las licencias por enfermedad".

            De modo que, por expresa disposición de la ley, la ordinarización de las pensiones extraordinarias sólo puede ocurrir en caso de rehabilitación del pensionado, lo que supone un reingreso al servicio. El requisito de encontrarse en servicio como condición para disfrutar la pensión ordinaria está previsto en la ley, por lo que no se trata de una carga adicional impuesta por el dictamen de la Procuraduría. Advertimos, al efecto, que el inciso ch) del artículo 2 al contemplar la edad como supuesto posible para una pensión ordinaria se refiere a:

"Quienes en el ejercicio de su profesión alcanzaran sesenta años de edad y tuvieran veinte años de servicio efectivo en el Magisterio Nacional".

            Por lo que para que el funcionario pueda pensionarse al cumplir 60 años se requiere que esté en ejercicio de su profesión y es claro que quien está pensionado no se encuentra en esa condición.

            Precisamente, la pensión extraordinaria implica un cese anticipado del ejercicio profesional.

            De lo que se concluye que esa ordinarización no puede ser producto del hecho de llegar el pensionado extraordinario a los sesenta años de edad. Sencillamente, la ley no contempla ese supuesto como elemento para otorgar una pensión ordinaria. Por lo que no son de recibo las argumentaciones establecidas por la Junta de Pensiones.

            De lo expuesto se deduce que la Procuraduría General no ha modificado su criterio en orden a la imposibilidad de ordinariar una pensión extraordinaria por el solo hecho de que el pensionado llega a cumplir sesenta años de edad. El dictamen cuya reconsideración se solicita es, en ese sentido, congruente con el dictamen N. 221 de 23 de julio de 1973, citado por la Junta, en cuanto éste señala:

"El pensionado que cumple sesenta años de edad y demanda la cancelación de su beneficio por aparecer como rehabilitado de la dolencia que justificó su pensión, no puede pretender la jubilación a que alude el inciso c) del artículo 2º (se refiere a la ley 2248), por una razón principal: porque no cumplió válidamente esa edad en el ejercicio de su profesión. Y por otro lado, no puede reingresar al servicio, teniendo esa edad en la que casualmente la Ley más bien obliga a la Junta a pensionarse al servidor.

Ningún beneficio le reporta al respecto la prestación de servicios antes de los 60 años, sin haberse suspendido o cancelado de previo la pensión. Ese es tiempo no computable legítimamente. No puede considerarse como servido "en ejercicio de la profesión", a que se ciñe el inciso c) del artículo 2º citado".

CONCLUSION

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que procede ratificar en todos sus extremos lo manifestado en el dictamen N. C-142-95 de 22 de junio de 1995".

De Ud. muy atentamente,

Lic. Adrian Vargas Benavides

PROCURADOR GENERAL