12 de setiembre, 1995.

C-210-95.

Licenciado

Harry Muñoz Alpízar

Secretario General del

Consejo de Gobierno

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su Oficio NºSGCG-0065-95 de fecha 23 de enero de 1995, recibido en esta Procuraduría el día 24 de enero del presente año, mediante el cual nos solicita el dictamen a que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y se remiten 15 expedientes administrativos de funcionarios nombrados en el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas por medio del Fondo de Parques Nacionales.

            Dado que cada expediente tiene cumplidos los trámites de rigor, y habiéndose celebrado las comparecencias de ley y el procedimiento que al respecto señala la Ley General de la Administración Pública, incoado por el Ministerio de Recursos Naturales Energía y Minas y el Consejo de Gobierno, procederemos a analizar el caso del señor XXX, formulando algunas consideraciones de importancia en relación con el tipo de nulidad sobre la que se solicita pronunciamiento, de previo a emitir el dictamen que en derecho corresponda, analizando las características del caso concreto objeto de la consulta.

I. ANTECEDENTES FACTICOS CONTENIDOS EN EL EXPEDIENTE:

1) El señor XXX presentó oferta de servicios para ingresar a laborar a la Administración Pública y ante la Dirección General de Servicio Civil, según consta a folio 245 del expediente administrativo.

2) Que ingresó a laborar el día primero de diciembre de mil novecientos setenta y ocho, según nombramiento interino, en un puesto vacante, mientras el Servicio Civil enviaba la terna correspondiente en el Programa de Parques Nacionales, en el puesto de Biólogo cuando ese Programa estaba adscrito al Ministerio de Agricultura y Ganadería.

3) Hoy como sabemos, el servicio de Parques Nacionales está adscrito al Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas.

4) Nombramiento interino hasta el día 31 de enero de 1979, información que se desprende de la Acción de Personal Nº 78- 9233, visible a folio 242 del expediente administrativo.

5) Que a folio 240 del expediente, aparece un oficio de la Dirección General de Servicio Civil, donde se le informa al servidor XXX, que obtuvo una calificación final de 80.93%, para el cargo de Biólogo.

6) Que a partir del 1º de agosto de 1979, fue nombrado en propiedad, en el puesto de BIOLOGO, en el Servicio de Parques Nacionales, según consta a folio 108 del expediente.

7) Que a folio 37 del mismo expediente, aparece una certificación emitida por el Departamento de Recursos Humanos del Mirenem con fecha 5 de junio de 1992, indicando que desde el 1º de diciembre de 1978, el señor XXX, labora para el Servicio de Parques Nacionales, ocupando a esa fecha el puesto de Profesional 1 en propiedad.

8) Que según consta a folio 36, se emite acción de Personal Nº 92004410, otorgando un permiso sin goce de salario al señor XXX, a partir del 22 de abril de 1992 y hasta el 21 de octubre de 1992.

9) Que con vista a folio 26, se emite Acción de Personal Nº 92004790 prorrogando el permiso sin goce de salario al servidor XXX del 23 de octubre de 1992 al 21 de abril de 1993.

10) Que a folio 19 del expediente administrativo, se encuentra una carta de fecha 18 de marzo de 1993, dirigida al Departamento de Personal de la Dirección de Servicio de Parques Nacionales, firmada por el Co-Director ACA/WWFCANADA, donde se indica que desean seguir contando con los servicios profesionales del señor XXX, "hasta por espacio de dos años".

11) Que a folio 17 del citado expediente, se emite Acción de Personal Nº 93004455, prorrogando permiso sin goce de salario al señor XXX por un año del 22 de abril de 1993 al 21 de abril de 1994.

12) Que a folio 13, aparece un oficio de fecha 11 de mayo de 1994, que indica que el servidor XXX funcionario del Servicio de Parques Nacionales, va a estar trabajando en la elaboración del borrador del Plan de Manejo y Desarrollo de la Cuenca de la Laguna Arenal según compromiso adquirido por el Ministerio con el SENARA y el BID.

13) Que a folio 12, aparece Acción de Personal Nº 94004492, que otorga permiso sin goce de salario del 22 de abril de 1994 al 31 de diciembre de 1994.

14) Que a folio 10 del expediente administrativo, aparece un oficio de fecha 18 de abril de 1994 firmada por el Director del Servicio de Parques Nacionales, dirigida a la Oficina Desconcentrada de Servicio Civil MAG-MIRENEM, que indica que el señor XXX será nombrado en una plaza pagada por el Presupuesto del Fondo de Parques Nacionales. Y por tal motivo solicita un permiso sin goce de salario hasta el 31 de diciembre de 1994.

15) Que con vista a folio 9 del expediente administrativo, se encuentra la Acción de Personal la Nº 94004494, firmada por el Oficial Mayor del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, mediante la cual se consigna la información que se detallará a continuación y por la cual se efectuó el NOMBRAMIENTO A PLAZO FIJO del señor XXX, portador de la cédula de identidad número XXX, por el período comprendido entre el 22 abril de 1994 al 30 de diciembre de 1994 en el puesto de PROFESIONAL JEFE 2, en el programa de Servicio de Parques Nacionales.

             Nótese que en el caso que nos ocupa, según quedó consignado en el punto anterior, al señor XXX que ocupaba puesto en propiedad como Profesional 1, hasta esa fecha, nunca se le había pagado por el Fondo de Parques Nacionales. Al trasladársele a otro puesto, se le concedió un permiso sin goce de salario en la plaza en propiedad que él ocupaba en el presupuesto del MIRENEM como se observa. Ese nombramiento es ajeno al que él tenía en propiedad de Profesional 1, pues fue nombrado como PROFESIONAL JEFE 2 pero en un puesto del Fondo de Parques Nacionales.

16) Que de una lectura minuciosa del expediente lo único que aparece como prueba del nombramiento del servidor XXX para el fondo de Parques Nacionales fue del Director de Parques Nacionales al Jefe de Recursos Humanos, como quedó consignado en el punto anterior.

17) Por medio del oficio NºDAJ-313-94 del 8 de junio de 1994, adicionado por Oficios Nº DVM-574 del 21 de setiembre de 1994 y Nº DAJ-577-94 del 3 de noviembre de 1994, el señor Ministro de Recursos Naturales, Energía y Minas, solicita al Consejo de Gobierno se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento de 67 funcionarios de ese Ministerio contratados por medio del Fondo de Parques Nacionales. (Folios 1 al 7 del expediente administrativo).

18) Que en Sesión Nº10 del Consejo de Gobierno celebrada el día 6 de julio de 1994, se tuvo por recibida la solicitud del Ing. René Castro Salazar, Ministro de Recursos Naturales, Energía y Minas, para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los nombramientos de los funcionarios contratados por medio del Fondo de Parques Nacionales, y se ordenó se iniciara el procedimiento ordinario que establece el artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública a los funcionarios de referencia, siendo el número 15 el del señor XXX. Fue designando como Órgano Director del procedimiento, al señor Secretario General del Consejo de Gobierno. (Folios 249 a 252 del expediente).

19) Que la Secretaría General del Consejo de Gobierno a las 16 horas del doce de julio de mil novecientos noventa y cuatro, procedió a dar inicio al procedimiento ordinario administrativo con el fin de determinar la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los funcionarios nombrados por el Fondo de Parques Nacionales, incluyendo al del señor XXX , solicitando al Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas aportar la Opinión de la Dirección de Asesoría Jurídica de esa Cartera Ministerial, así como la aclaración del número de funcionarios que se encontraban en semejante situación. (Folios 253 a 254).

20) Que según Oficio Nº DAJ-521-94 de fecha 20 de setiembre de 1994, la Dirección de Asesoría Jurídica del MIRENEM, emite la opinión jurídica sobre los nombramientos de los funcionarios del Fondo de Parques Nacionales, señalando en dicho dictamen que los nombramientos son absolutamente nulos por la existencia y constatación de vicios en todo el proceso de selección de personal tales como:

a. No se realizó concurso interno para llenar ninguna de las plazas, por lo que en la mayoría de los casos se aplicó preparación equivalente o inopia comprobada sin haberse hecho concurso alguno;

b. No se elaboró ningún contrato. Lo anterior colocó en indefensión a una gran cantidad de funcionarios que sí llenaban los requisitos y que por lo tanto no se cumplió con el acto válido y eficaz de investidura como lo es el Acuerdo Ejecutivo firmado por el Presidente de la República y el Ministro del ramo que se publica en el Diario Oficial, por lo que se concluye que se violaron elementos constitutivos del acto al momento de seleccionar y nombrar a los funcionarios contratados, por lo que el acto de nombramiento de dichos funcionarios será nulo. (Folios 267 a 273).

21) Que mediante resolución del Órgano Director del Procedimiento, de las trece horas treinta minutos del día cuatro de octubre, se procede a la apertura del Procedimiento Ordinario Administrativo y se pone en conocimiento del señor XXX los hechos enunciados por el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas que sirvieron para solicitar la declaratoria de nulidad de su nombramiento. Se hace una transcripción de todos los hechos en la resolución de marras, se especifican los Fundamentos de Derecho y las Pruebas que obran en el expediente, tales como acciones de personal, calificaciones de servicios, certificaciones y prontuarios del expediente administrativo del caso. Así como también se cita para la respectiva Audiencia Oral y Privada a ese servidor para el día martes diez de enero de 1995, a las nueve horas, en la Secretaría General del Consejo de Gobierno, del mismo modo se le invita a exponer los argumentos, alegatos y pruebas que tenga a bien presentar en defensa de sus derechos y en relación con los hechos que se le imputan, se le indica que podrá hacerse acompañar por su Abogado. Se le señalan los procedimientos de impugnación de la respectiva resolución que se le notifica al servidor, se le pone a disposición el expediente, para que lo consulte en el Despacho del Órgano Director del Procedimiento. Asimismo, se le señala, que podrá presentar todas las pruebas que tuviere a bien aportar. Se ordena la notificación de esta resolución al afectado, señalándose aspectos generales que demuestran el cumplimiento a cabalidad del debido proceso (Folios 282 a 287 del expediente).

22) Que de la resolución anterior, fue notificado el servidor XXX, el día diez de octubre de 1994, notificación que recibió personalmente según consta a folio 289 del expediente administrativo.

23) Que en la audiencia señalada por el Órgano Director del Procedimiento, según se indicó en el punto 17, el citado servidor señaló que le ofrecieron la posibilidad para trabajar en el Fondo de Parques Nacionales, porque implicaba una plaza de alto nivel, y a pesar siempre ha ejercido funciones de alto nivel la plaza que él ocupaba en el MIRENEM nunca había correspondido a sus expectativas.

24) Que a folios 298 y 299 del citado expediente, aparece la solicitud del Director del Órgano Director del Procedimiento para que en el caso de los expedientes que estén debidamente instruidos, y los que posteriormente lo sean, se solicite por parte del Consejo de Gobierno a la Procuraduría General de la República, para que rinda el dictamen que preceptúa el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Y es en ese mismo oficio en el que el Consejo de Gobierno acuerda remitir a la Procuraduría General de la República los expedientes que estuvieron sido debidamente instruidos, y los que relacionados con la solicitud del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, se instruyeran posteriormente a efecto de que se sirviera rendir el dictamen de ley.

25) Que a folio 8º del expediente consta, la certificación emitida por la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, en el sentido de que el expediente remitido es copia fiel y exacta del expediente original correspondiente al servidor XXX, que yace en el Departamento de Recursos Humanos de ese Ministerio.

 II. CARACTERISTICAS DE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA. ANALISIS DOCTRINAL.

            Señala el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (Nº 6227 de 2 de mayo de 1978), reformada por (Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982), lo siguiente:

"Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere "evidente y manifiesta", podrá declararse por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República" (Lo destacado es propio).

            La norma transcrita, utiliza los calificativos de "evidente y manifiesta", los cuales de conformidad con reiterados dictámenes de esta Procuraduría, deben entenderse en el sentido de una nulidad harto notoria, patente, la que siempre aparece de manera clara, sin que baste que se trate de una nulidad absoluta, sino que la misma, está imbuida de vicios relevantes o de gravedad sustancial, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a simple vista.

            En ese sentido el reconocido autor Bartolomé A. Fiorini, al referirse a este tema manifestó:

"Si el acto administrativo inexistente se excluye del tema de nulidad, será fácil comprender que la cuestión deberá referirse a los actos administrativos anulables y a los actos administrativos nulos. Los dos son actos administrativos, se refieren a los actos inválidos, pero las sanciones que los castigan, son distintas y la diferencia se asienta en la gravitación existencial de los vicios. Los vicios de los actos nulos por corresponder a la esencia de su existencia, no podrán confirmarse... La doctrina y la jurisprudencia utilizan la expresión vicios manifiestos que no puede identificarse a la disposición privatista del artículo 1038 del Código Civil, sino a su expresión última cuando expresa: estos "actos que se reputan como tales, aunque su nulidad no haya sido juzgada".

            La regla no expresa que todos los actos de invalidez manifiesta no necesitan ser juzgados, sino aquellos donde el vicio es tan patente y tan destacable que el mismo es razón inmediata para su anulación sin necesidad de ser juzgado..." (Bartolomé Fiorini. Manual de Derecho Administrativo. La Ley, Buenos Aires 1988, p.p. 363- 364). (Lo destacado no corresponde a su original).

            Como puede observarse, la doctrina es conteste con la Ley General de la Administración Pública en la materia que nos ocupa, tan es así que uno de los más destacado jurista costarricense Lic. Eduardo Ortiz, quien fuera redactor de la norma, manifestó ante la Asamblea Legislativa durante una de las sesiones en que se discutió la norma lo siguiente:

"... lo que le puedo decir es esto: que en España hay jurisprudencia que interpreta que cuando el acto es absolutamente nulo, la garantía de la lesividad no juega, y a raíz de eso se produce una reforma española de lo contencioso, que es el origen de esta Institución, tiene sentido de que los actos que ellos llaman nulos de pleno derecho, pueden ser declarados tales en la vía administrativa, previo dictamen de lo que ellos llaman Consejo de Estado, que es algo así como nuestra Procuraduría... Es una lástima que no esté aquí, porque me hubiera gustado leer el artículo de la ley española de lo contencioso tal y como está en su última versión donde se dice "los actos nulos de pleno derecho podrán ser anulados por la administración en el vía administrativa previa consulta al Consejo de Estado", nosotros aquí no hemos hecho otra cosa que establecer una regla similar". (Acta de la Sesión Extraordinaria celebrada por la Comisión Permanente de Gobierno y Administración a las 14 horas 15 minutos del 2 de abril de 1970. p.p. 3 y 6).

III.- ANALISIS DEL CASO CONCRETO:

            El señor XXX ingresó a laborar en el programa del Fondo de Parques Nacionales, el 22 de ABRIL de 1994 según consta a folio 9 del expediente administrativo, mediante Acción de Personal Nº 94004494 bajo un nombramiento a Plazo Fijo, por el período comprendido del 22 de abril de 1994 al 30 de diciembre de 1994, en el puesto de PROFESIONAL JEFE 2.

            El período de análisis del expediente administrativo del servidor XXX y de los vicios que destaca el Ministro de Recursos Naturales, Energía y Minas, es únicamente el comprendido del 22 de ABRIL DE 1994 AL 30 DE DICIEMBRE DE 1994, cuyo nombramiento está respaldado en la Acción de Personal Nº 94004494. Su puesto en propiedad al servicio de Parque Nacionales, adscrito al presupuesto del MIRENEM no está afectado por ningún vicio, dado que no es parte de la solicitud del Ministro por un lado, y por otro lado, porque su nombramiento fue realizado en propiedad mediante concurso y terna correspondiente, con posterioridad al respectivo período de prueba.

            De conformidad con el Oficio DAJ-313-94 firmado por el Ministro de Recursos Naturales, Energía y Minas -oficio en que solicita la declaración de nulidad del nombramiento del caso que nos ocupa y de otros nombramientos-, no se cumplió con varios requisitos dispuestos por el Decreto Nº 19200 MIRENEM del 19 de julio de 1989, publicado en La Gaceta Nº 189 del 5 de octubre de 1989, específicamente fueron obviados los artículos 4º, 6º, y 7º al  no haberse realizado concurso interno para llenar la plaza del señor XXX, del período comprendido del 22 de abril de 1994 al 30 de diciembre de 1994, en el puesto de PROFESIONAL JEFE 2, y tampoco se elaboró ningún tipo de contrato, por lo cual se vició todo el proceso de selección del nuevo personal en el Fondo de Parques Nacionales.

            Sobre el tema de la anulación de actos declaratorios de derechos de la Administración, la Sala Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades, indicando que el administrado, no puede ser privado de los beneficios de esos actos, sin que se agoten previamente los trámites y procedimientos pertinentes:

" En efecto, tal y como lo ha señalado esta Sala en otras resoluciones, tratándose de actos que declaran derechos, la posibilidad de declararlos nulos encuentra en el ordenamiento ciertos límites temporales y formales sin cuya atención, la administración no puede lograr el propósito que persigue. En esta materia, el principio del debido proceso es fundamental... Es preciso, que se garantice al posible o posibles afectados el derecho de audiencia, de defensa, de ofrecer prueba, de acceso al expediente, y finalmente, de recurrir de lo resuelto en cuanto al fondo..." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia Nº 1605-90 de las catorce horas con cuarenta y ocho minutos del nueve de noviembre de mil novecientos noventa CONSIDERANDO II).

            En el caso que nos ocupa, al servidor XXX, se le ha otorgado la garantía constitucional del debido proceso, dado que se le concedió la oportunidad por parte de la Secretaría del Consejo de Gobierno, designado como Órgano Director del Procedimiento, el derecho de ejercer su defensa, según se constató de los puntos 17 a 19 del presente dictamen, en comprobación de los folios del expediente administrativo que se señalaron.

            Luego de realizado un análisis exhaustivo y minucioso del expediente remitido a esta Procuraduría en relación con este nombramiento, se puede confirmar que efectivamente no existe antecedente alguno que demuestre el cumplimiento de leyes estatuidas para el cumplimiento de los requisitos en materia de nombramiento.

            En armonía con lo anterior es preciso recordar, que el artículo 192 de la Constitución Política, determina que el nombramiento de los servidores públicos deberá hacerse a base de idoneidad comprobada. Así también el artículo 140 incisos 1) y 2) de la misma Carta Fundamental, determina que el nombramiento de los servidores Públicos es un deber y atribución del Presidente de la República y el Ministro del ramo, atribución que se efectúa mediante la producción de un Acuerdo Ejecutivo.

            Resulta claro entonces, que en el caso en estudio, el nombramiento como PROFESIONAL JEFE 2 en el Fondo de Parques Nacionales nos ocupa, se hizo con violación del ordenamiento jurídico vigente, al no efectuarse el concurso interno creado para tales efectos ni emitirse el respectivo Acuerdo del Poder Ejecutivo, lo cual generó una ausencia del contrato que debió celebrarse entre ese servidor y el Ministro de Recursos Naturales, Energía y Minas.

            Todos estos aspectos de relevancia fueron omitidos, y su omisión provoca que el acto administrativo de nombramiento del señor XXX en el puesto de PROFESIONAL JEFE 2 sea inválido e ineficaz, por no provenir su dictado del Órgano Competente para ello, para este caso, por no provenir del Poder Ejecutivo, como correspondía hacerlo para que fuera acorde con el ordenamiento vigente, y también por no haberse llevado a cabo el concurso de selección interno para ocupar el respectivo puesto. Lo cual incide en el motivo del acto administrativo del nombramiento, al no haber sido seleccionado el servidor para ocupar el cargo para el cual fue nombrado, por el Fondo de Parques Nacionales del MIRENEM, a base de idoneidad comprobada y porque que no se dio oportunidad a terceros interesados de participar en un concurso para ocupar potencialmente ese cargo, creando para el servidor XXX un privilegio inaudito e ilegal.

            Lo anterior, aunado a otro aspecto de no menos importancia, como lo es la inexistencia de un contrato de trabajo o servicios que debió suscribirlo ese servidor y el Ministro del ramo, al que obliga el Decreto Nº19.200 MIRENEM ya citado, nos llevan a determinar que en el caso en examen el nombramiento se encuentra viciado en sus elementos sustanciales, tales como lo son, el sujeto, motivo y el fin del acto.

            Al encontrarse viciado el elemento subjetivo –por falta de competencia del órgano que dictó el acto - se desvió también su motivo por ausencia de idoneidad en el designado, al no haberse ejecutado el procedimiento que correspondía llevar a cabo mediante concurso interno, todo lo cual conllevó, a que el Servicio de Parques Nacionales cumpliera un fin distinto del principal, en contravención con los artículos 128, 129, 131, 132.2 y 133.1, 158.2, 165, 166, 169, 172 y 174.1 de la Ley General de la Administración Pública.

IV. CONCLUSION

            Consecuente con todo lo anterior, se rinde el presente dictamen favorable para los efectos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, en el sentido de que el nombramiento del servidor XXX, en el Fondo de Parques Nacionales en el puesto de PROFESIONAL JEFE 2, dados los vicios que se apuntaron y por las razones expuestas, adolece de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Atentamente,

Lic. Roberto Montero Poltronieri          Lic. Lupita Chaves C.

PROCURADOR CONSTITUCIONAL       ASISTENTE

LCHC/vch.

/C-210-95/