C-010-1999

San José, 12 de enero de 1999

Ingeniero

Guillermo Ruiz Castro

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N. 254 de 17 de diciembre anterior, mediante el cual consulta si el INCOP está facultado para desconcentrar las funciones de operación y administración en las diferentes terminales del Pacífico y si es necesario que exista una relación laboral entre quienes integran el órgano desconcentrado y la Institución, o si el órgano puede operar como una Junta Administrativa que se rija por instrucciones y órdenes de la Junta Directiva, pero sin relación laboral, de modo que no sean funcionarios públicos.

Adjunta Ud. la opinión de la Asesoría Legal, oficio N. 730 de 28 de octubre de 1998, en el cual se afirma que la desconcentración es una forma de organización administrativa que permite la distribución de competencias para realizar un proceso funcional. La desconcentración confiere competencia a uno de los órganos encuadrados en la jerarquía. Se agrega que la desconcentración no implica personalidad jurídica distinta de la Administración Central. Es una técnica de poder en la que no desaparece la jerarquía, ya que sólo se refiere a ciertos poderes de administración, por lo que se refiere a cierta materia, operando en un limitado radio de acción administrativa. Se añade que la desconcentración debe tener fundamento legal. En cuanto al INCOP se considera que su Ley Orgánica lo autoriza a trasladar actividades a Caldera, donde se desarrolla la actividad principal. Finaliza señalando que pueden desconcentrarse órganos que estén ubicados en el domicilio principal del ente.

La Procuraduría debe, conforme lo solicitado, pronunciarse sobre la facultad legal de la Junta Directiva para desconcentrar ciertas tareas y, en caso afirmativo, en qué tipo de organización puede desconcentrarlas.

A-. UNA TECNICA DE TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS

Como indica la Asesoría Jurídica de ese ente, la desconcentración es una de las técnicas de ordenación y distribución de las funciones y de la competencia. Por medio de ella, se transfiere la competencia de decisión, transferencia que se produce dentro de una misma estructura organizativa. Por consiguiente, no existe creación de una nueva persona jurídica. En ese sentido, se diferencia de la descentralización administrativa.

La esencia de la desconcentración es la competencia para resolver en forma definitiva, ejerciendo en nombre propio y no a nombre y cuenta de otra oficina, la correspondiente competencia. Poder de decisión que, sin embargo, no es incompatible con una potestad directiva, con la existencia de recursos de alzada u otra manifestación de la tutela jurídica y material. En consecuencia, la desconcentración de competencias no es incompatible con la existencia de recursos administrativos ante el superior, que agoten la vía administrativa. Estos aspectos son considerados por la doctrina como características fundamentales de la desconcentración. Así, Gallego Anabitarte afirma:

"La desconcentración de competencias es compatible con una tutela jurídica y material completa que se expresa en la facultad que tiene el órgano que desconcentra de fijar criterios y dictar instrucciones que deberá cumplir el órgano-sujeto que ejerza competencias desconcentradas. 6. La desconcentración no sólo no es incompatible, sino que exige la posibilidad de que el órgano superior controle al órgano inferior desconcentrado, por medio de la facultad de resolver los recursos de alzada que se interpongan contra las resoluciones del órgano desconcentrado (tutela jurídica y material)". Alfredo, GALLEGO ANABITARTE: Transferencia y Descentralización; Delegación y desconcentración; mandato y gestión o encomienda". Revista de Administración Pública, N. 122, mayo- agosto 1990, pp. 56-57.

Otra de las características de la desconcentración, como bien se señala en el dictamen, es su carácter parcial. En efecto, la desconcentración substrae de la esfera de decisión del superior jerárquico un conjunto de materias y el poder de decidir sobre ellas. En tanto que alteración de la jerarquía administrativa, la norma que desconcentra debe delimitar el ámbito de la materia desconcentrada y por ende, precisar cuáles son los poderes y deberes que se asignan al órgano desconcentrado. Esa delimitación implicará, por otra parte, que en los ámbitos no incluidos o concernidos por la norma que desconcentra, el inferior continúa sometido plenamente a la relación jerárquica. En consecuencia, la desconcentración no entraña una independencia funcional absoluta a favor del órgano desconcentrado ni un rompimiento total de la relación jerárquica entre superior e inferior.

En el dictamen C-159-96 de 25 de setiembre de 1996, esta Procuraduría señaló:

"Esta atribución se funda en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan en mejor forma los cometidos públicos. Desde esa perspectiva, desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria. Por otra parte, la atribución de esa competencia quiebra los principios normales en orden a la relación de jerarquía. En primer término, el jerarca deviene incompetente para emitir los actos relativos a la materia desconcentrada. Esa incompetencia no es, sin embargo, absoluta. La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su actividad, este órgano permanece sometido a la relación de jerarquía. Consecuentemente, el jerarca ejercita sus poderes normales respecto de los ámbitos no desconcentrados. De allí que la norma que desconcentra deba establecer hasta dónde llega la desconcentración, qué poderes conserva el jerarca respecto de lo desconcentrado".

En la medida en que la desconcentración entraña un cambio en el orden jurídico de las competencias de la organización, la desconcentración debe producirse por una norma legal o reglamentaria. La Ley es necesaria cuando se pretenda desconcentrar potestades de imperio, o bien si se trata de competencias esenciales, que dan nombre al órgano o que han sido atribuidas por su específica idoneidad en la materia. Si ese no fuere el caso, la desconcentración puede crearse por vía reglamentaria. No obstante, debe recordarse que la jerarquía de la norma que desconcentra determina el órgano competente y el procedimiento para revertir la modificación de competencias operada por la desconcentración. Lo que significa que si una materia ha sido desconcentrada por ley, sólo un acto con ese mismo valor normativo podrá revertir la situación, centralizando de nuevo la competencia o bien redistribuyéndola en otro órgano y ello aún cuando no se esté en presencia de potestades de imperio. De modo que si la desconcentración operada por ley en favor de una oficina comprende también el ejercicio de controles sobre la gestión del órgano, sólo una ley podrá "centralizar" esa función contralora o redistribuirla en otro órgano. Característica importante de la desconcentración es el hecho, como ya se dijo, de que el órgano al que se le atribuye la competencia la ejerce como propia, en nombre propio, lo que le permite resolver definitivamente. El desconcentrado puede delegar el ejercicio de la competencia, porque ésta le ha sido atribuida en nombre propio.

Ahora bien, de su oficio se deriva que la pretensión es desconcentrar las tareas de operación y administración. La duda que se plantea es si dichas competencias pueden ser consideradas "específicas". Ciertamente, al INCOP le corresponden las funciones de operación y de administración de los puertos del Pacífico, pero esas funciones no pueden considerarse que sean las típicas y como tales definidoras de la condición de "Autoridad portuaria". La Junta Directiva, al desconcentrar tales funciones, no estaría transfiriendo la función de dirección y de control del Puerto o terminal de que se trate.

No obstante, como se pretende una desconcentración de funciones de operación y administración, cabe recordar que la Ley en su artículo 18, párrafo cuarto, dispuso en orden a la competencia de administración de los puertos. Señala ese párrafo:

"En cada puerto que esté bajo el control del Instituto habrá un Administrador que tendrá, como responsabilidad, la administración y operación de las obras e instalaciones portuarias".

La administración y operación del puerto son confiadas a un funcionario: el administrador y ello por disposición de la Ley. La interpretación literal del texto conduciría a señalar que la norma opera una desconcentración en orden a la administración y operación de los bienes que integran el puerto, pero no en orden al servicio portuario. Empero, la operación de los bienes está en función del servicio portuario, por lo cual la interpretación indicada no sería admisible. Debe, por el contrario, considerarse que comprende tanto la administración y operación de los bienes indicados como de los servicios que deben ser prestado a partir de esos bienes. Por consiguiente, el Administrador, al administrar y operar el puerto correspondiente, ejerce un poder de decisión en las actividades antes indicadas.

Ahora bien, puesto que la Ley solo se limita a indicar que los Administradores son responsables de la administración y operación del puerto, debe concluirse que el grado de desconcentración es mínimo en los términos del artículo 83.-2 de la Ley General de la Administración Pública.

Dispone esa Ley en lo que interesa:

"2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a) Avocar competencias del inferior; y

b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de oficio o a instancia de parte.

3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté substraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa".

Desconcentración mínima por cuanto del artículo 18 de la Ley del INCOP no puede deducirse que el Administrador tenga la potestad de agotar la vía administrativa, así como tampoco que esté sustraído a órdenes, instrucciones o circulares del superior. De manera que, en ausencia de una disposición específica en sentido contrario, la Junta Directiva agota la vía administrativa y ejerce respecto de Administrador las funciones de superior jerárquico.

Cabe recordar, además, que las funciones de operación y administración no abarcan la totalidad de las funciones que el artículo 2º de su Ley Orgánica atribuye al INCOP, entre las cuales se encuentra la planificación portuaria, actividades de construcción, mantenimiento y mejora de los servicios e instalaciones portuarias; el establecimiento de los sistemas de trabajo y del uso de los bienes del Ente; la adquisición de bienes; los servicios de carga y descarga. Algunas de esas actividades corresponden a la Junta Directiva. Otras pueden ser atribuidas por dicho órgano, en ejercicio de su potestad organizativa, a órganos inferiores vía reglamento.

B-. EL ORGANO, SIMPLE O COLEGIADO, ESTA SOMETIDO A JERARQUIA

Consulta el INCOP si puede crear órganos desconcentrados y si "necesariamente debería existir una relación laboral entre quienes integren dicho órgano y esta Institución o, si en su defecto, podría operar como una Junta Administrativa que se rija conforme a las instrucciones y órdenes de nuestra Junta Directiva, pero sin ningún tipo de relación laboral, en cuyo caso no podrían considerarse funcionarios públicos".

No obstante que estimamos que con la figura del Administrador de puerto, la Ley del INCOP desconcentra las tareas de mérito, corresponde referirse al aspecto consultado.

El fenómeno de desconcentración se produce siempre dentro de una misma organización, sea ésta personificada (el caso del INCOP) o no (caso de un Ministerio). La transferencia de competencias no sucede, entonces, respecto de un órgano perteneciente a otra organización ni puede implicar la creación de otra persona jurídica distinta del órgano que desconcentra. Observamos que en caso de que se pretendiera trasladar la competencia a otro ente, estaríamos en realidad ante el fenómeno de descentralización y no ante la desconcentración. Va de suyo, entonces, que a través de la desconcentración, el INCOP no podría crear una persona jurídica distinta de él mismo, aún cuando la sometiere a su poder de dirección. Se opone a ello lo dispuesto en el artículo 121 inciso 20 y el principio de que la personalidad jurídica debe ser atribuida por ley. Por lo que la creación de una persona jurídica distinta del INCOP escapa a la competencia propia de ese Ente.

Ciertamente, el INCOP, a través de su reglamento de organización, puede crear órganos. Pero la potestad de organización se ejerce en relación con el mismo ente, lo que implica que de crear órganos éstos son, necesariamente, partes integrantes de la misma organización. La potestad de organización se atribuye, en efecto, para que el jerarca de la organización dote a éste de la estructura requerida para el mejor cumplimiento de los fines que le han sido asignados y así satisfacer el interés público.

En el caso del INCOP la potestad de organización y mejor aún, de organización a nivel territorial, está claramente establecida en el artículo 3 de su Ley Orgánica, a cuyo tenor:

"El domicilio del Instituto será la ciudad de Puntarenas, donde tendrá sus oficinas principales, pudiendo también mantener oficinas en la capital y organizar agencias, sucursales o representaciones en cualquier otro lugar de la República o fuera de ella, por simple acuerdo de Junta Directiva..."

El órgano que se constituya será, por definición, un órgano público. Un órgano que tendrá sus agentes que, dependiendo de la función que les corresponda desempeñar, podrán o no ser servidores públicos y como tales, sujetos a una relación de empleo público. Por ser funciones de índole administrativa, puede decirse que, en tesis de principio, los funcionarios que tengan a su cargo la organización, administración y dirección de la operación del puerto, serán funcionarios públicos, ya que dentro de la organización desempeñarán funciones públicas. Por el contrario, podría admitirse que quien se encargue de la simple ejecución de los actos materiales necesarios para la operación del puerto, estará dentro de una relación sujeta al empleo privado. Pero, en tesis de principio, el servidor encargado de administrar y poner en operación el servicio debe ser considerado funcionario público.

Por otra parte, independientemente de que se considere que se está o no ante una relación de empleo público, es lo cierto que entre el órgano desconcentrado y el superior jerárquico, se establece una relación de jerarquía. Como se señaló, la desconcentración no es absoluta, abarca únicamente los poderes desconcentrados, por lo que en todos los aspectos en que no opera la desconcentración, el desconcentrado está sujeto a jerarquía.

 Es de advertir, además, que estas circunstancias se producen tanto si se está ante un órgano colegiado (una junta administradora) como un órgano simple. Es decir, en uno y otro supuesto debe existir relación de jerarquía entre la Entidad y el órgano creado. El único medio para evitar que esa relación se produzca es que se cree un ente, posibilidad que escapa a la competencia del INCOP. Por otra parte, las personas que presten sus servicios a ese órgano estarán siempre dentro de una relación de empleo, que será pública o privada según que participen o no en la gestión de la función pública, en los términos del artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

a) Conforme lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley del INCOP, la administración y operación de los puertos corresponden al administrador de éstos.

b) El grado de desconcentración a favor de dicho órgano es mínimo, entendido en los términos que establece el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública.

c) El Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico carece de potestad para crear entes públicos independientes de él. Por consiguiente, su potestad de organización lo faculta exclusivamente para estructurarse orgánicamente, creando órganos y dotándoles de competencia.

d) Los órganos creados por el Instituto son de naturaleza pública y están sujetos a relación jerárquica con el INCOP, concretamente en todos los ámbitos que no hayan sido expresamente desconcentrados por norma jurídica. En consecuencia, los funcionarios de esos órganos están sometidos a una relación de empleo, que será pública o privada en aplicación de los supuestos que el artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública prevé para una relación de empleo público.

De Ud. muy atentamente:

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora