OJ-011-1999

San José, 18 de enero de 1999

Señor

Juven Cambronero Castro

Diputado

Asamblea Legislativa

S. O.

Estimado señor Diputado:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su Oficio JCC-193-98 de fecha 1 de diciembre de 1998, y recibido por este Órgano Asesor el 17 de diciembre de ese mismo año, mediante el cual solicita criterio con respecto al problema que se expondrá de seguido.

   De previo, se señala, que por tratarse de una solicitud de consulta suscrita por un miembro de la Asamblea Legislativa, el criterio vertido por la Procuraduría no reviste la característica de un dictamen de carácter vinculante para la Administración, sino de una mera opinión jurídica, como consecuencia de una práctica reiterada de este Órgano Consultivo, en la función de colaborar con los señores Diputados en el desempeño de sus cargos.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

   Se solicita criterio con respecto a la aplicación del artículo 29 del actual Código Municipal, Ley No.7794 del 30 de abril de 1998, ya que según indica, de acuerdo a este artículo, únicamente los regidores propietarios podrán participar en dicha votación. Manifiesta que es del criterio de los regidores suplentes, que ellos tienen derecho a sufragar, ya que fueron electos cuando aún regía el Código anterior, Ley No.4574, el cual en el artículo 34 les daba el derecho a participar con voto en la elección del Presidente y Vicepresidente Municipal.

ELECCIÓN DEL PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTEMUNICIPAL.ULTRACTIVIDAD DE LA NORMA DEROGADA

   Mediante la Opinión Jurídica OJ-077-98 de fecha 3 de setiembre de 1998, dirigida a su persona y suscrita también por esta servidora, se señaló que al no ser explícita la Ley No.7794, en cuanto a la entrada en vigencia del período de dos años en el cargo de Presidente y Vicepresidente Municipal, se aplicaba el principio de ultraactividad para subsanar ese vacío, en el sentido que prevalecía la vigencia de la ley derogada en cuanto al período de elección de esos miembros, hasta tanto no se realice una nueva elección constitucional de regidores. Para ello se tomó en cuenta, que la ley actual es posterior a la elección popular de los actuales regidores y a la elección del Presidente y Vicepresidente Municipal.(1)

NOTA (1): En la Opinión OJ-077-98 se señaló textualmente: " Al no ser explícita la Ley No.7794, en cuanto a la entrada en vigencia del período de dos años en el cargo de Presidente Municipal y Vicepresidente Municipal, encontramos dos alternativas: A.- En ausencia de disposiciones legislativas que permitan establecer con certeza la forma de operar de la normativa en duda, aplicar el principio ya explicado de ultraactividad, en el sentido que la ley No.4574 que señalaba la vigencia de un año en dicha elección, se mantenga vigente en este aspecto...Ello por cuanto la ley actual es posterior a la elección popular del presente período de los señores Regidores y posterior también a la actual elección de Presidente y Vicepresidente Municipal...hasta tanto no concluya el período constitucional de los actuales Regidores Municipales en el año 2002...B.- Que el legislador haga uso de las técnicas legislativas y en aras de la seguridad y certeza, adicione, con un Transitorio la ley actual y regule a su conveniencia este aspecto...

   Por el contrario, la consulta sometida a examen, parte de otro principio, en el tanto el supuesto se torna diferente, al encontrarnos con una norma expresa que para su vigencia no requiere de criterios de valoración, como se desarrollará infra.

NORMATIVA APLICABLE Y ANÁLISIS DEL CASO

    El artículo 29 del actual Código Municipal, Ley No.7794 del 30 de abril de 1998, establece:

"Los regidores y síndicos, tomarán posesión de sus cargos el primer día del tercer mes posterior a la elección correspondiente. A las doce horas, deberán concurrir al recinto de sesiones de la municipalidad los propietarios y suplentes, quienes se juramentarán ante el Directorio Provisional, luego de que este se haya juramentado ante ellos.... Realizada la juramentación, los regidores propietarios elegirán en votación secreta, al Presidente y el Vicepresidente definitivos, escogidos de entre los propietarios. Para elegirlos, se requerirá la mayoría relativa de los votos presentes. De existir empate, la suerte decidirá".

   Para los efectos del análisis, resulta imperativo, remitirnos a la norma derogada de la Ley No.4574, artículo 34, donde el único aspecto que se modifica, es el que nos ocupa, en el tanto establece que los regidores suplentes participan con su voto, en la elección secreta del Presidente y Vicepresidente, al señalar:

"Los regidores y síndicos, tomarán posesión de sus cargos el día primero de mayo inmediato posterior de su elección. Deberán concurrir propietarios y suplentes a las doce horas al recinto de sesiones de la Municipalidad, y se juramentarán ante el Directorio Provisional, luego de que el Directorio se juramente ante ellos. ...Realizada la juramentación, los regidores propietarios y suplentes elegirán en votación secreta un Presidente y un Vicepresidente definitivos escogidos de entre los propietarios. Para tal elección basta la mayoría relativa de los votos presentes. Si hubiere empate la suerte lo decidirá".

   De acuerdo a lo anterior, el planteamiento correcto del tema que nos ocupa, debe partir de las siguientes premisas:

1.-Los actuales Regidores Municipales, suplentes y propietarios, fueron electos estando vigente la Ley No.4574 del 4 de mayo de 1974.

2.-La opinión Jurídica OJ-077-98 de fecha 3 de setiembre de 1998, recomendó que al no ser explícita la Ley No.7794, en cuanto a la entrada en vigencia del período de dos años en el cargo de Presidente Municipal y Vicepresidente Municipal, se aplicara la Ley derogada No.4574 en su artículo 36.

3.-Al realizarse el 1 de mayo pasado, la elección del cargo de Presidente y Vicepresidente del Concejo Municipal, los regidores suplentes y propietarios, influyeron con su voto en la elección del actual Presidente y Vicepresidente Municipal, al estar vigente el artículo 34 del Código Municipal hoy derogado.

4.-Al entrar en vigencia el Código Municipal actual, en su artículo 29, establece que sólo el regidor propietario participará con su voto en la elección del Presidente y Vicepresidente Municipal, no otorga tal posibilidad al regidor suplente.

¿EXISTE UN DERECHO ADQUIRIDO DEL REGIDOR SUPLENTE A PARTICIPAR EN LA ELECCIÓN DEL PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE MUNICIPAL?

   Al analizar las premisas anteriores, bajo parámetros constitucionales, debemos decidir qué derecho se aplica: 1) El derecho derogado al caso que nos ocupa; 2) La ley vigente.

   En el caso concreto, debemos avocarnos al análisis, de cuando se está en presencia de un interés y cuando de un derecho. Si el derecho derogado afecta algún derecho adquirido o consolidado de los regidores suplentes, o lo que es lo mismo determinar, si existe o no, un derecho adquirido del regidor suplente a participar en el proceso de selección del Presidente y Vicepresidente Municipal.

   En ese sentido, debemos enfatizar que el Concejo Municipal, tanto en la normativa derogada, como en la vigente, está conformado por los regidores propietarios. El Regidor Suplente no ha formado parte del Concejo Municipal, y su participación con voz y voto en el Concejo, está limitada a la ausencia del regidor propietario a la Sesión.

   Sobre este aspecto, este Órgano Asesor se refirió en el dictamen C-108- 97 al señalar:

"Con vista en las precisiones citadas, es válido afirmar que el regidor suplente no forma parte del Consejo Municipal a los efectos de ejercer las competencias a éste asignadas. Precisamente, la elección de estos funcionarios tiende a evitar la eventual paralización en el funcionamiento del órgano cuando alguno de sus miembros titulares tenga que ausentarse del ejercicio de sus atribuciones. Cuando esta situación se presenta, el regidor suplente pierde su condición y se convierte, temporalmente, en un regidor con plena capacidad para ejercitar las competencias del sustituido. Si no se da tal circunstancia, las funciones (2) del regidor suplente se limitan a la elección del Directorio definitivo del Concejo (artículo 34), o bien la participación en las Comisiones del Concejo, en las cuáles pueden resultar electos (artículo 53), incluso en la posibilidad de acudir a las sesiones del Concejo, aunque sin voz ni voto (artículo 35) ...".

NOTA (2): Estas funciones y la normativa que se cita se refieren al Código Municipal derogado, dado que el dictamen fue emitido bajo su vigencia.

   En el actual Código Municipal, no se da un cambio trascendental en las funciones al Regidor Suplente, se contemplan casi las mismas regulaciones. Estas funciones a grosso modo, están reguladas en los siguientes artículos:

Artículo 25:

"Corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones:

....c) Reponer a los regidores propietarios cesantes en el cargo, designando a los suplentes del mismo partido político, de acuerdo con el orden de elección.

d) Completar el número de regidores suplentes, escogiendo de entre los candidatos que no resulten electos, a quien habría seguido según las reglas que determinaron la elección...

Artículo 28:

"Los regidores suplentes estarán sometidos, en lo conducente, a las mismas disposiciones de este título para los regidores propietarios.

Sustituirán a los propietarios de su mismo partido político, en los casos de ausencias temporales u ocasionales; para tal efecto, serán llamados por el Presidente Municipal de entre los presentes y según el orden de elección. Los suplentes deberán asistir a todas las sesiones del Concejo. Únicamente tendrán derecho a voz y voto cuando sustituyan a un regidor propietario.

Artículo 29:

"...A las doce horas, deberán concurrir al recinto de sesiones de la municipalidad los propietarios y suplentes, quienes se juramentarán ante el Directorio Provisional, luego de que este se haya juramentado ..."

Artículo 30:

"...Los regidores suplentes devengarán la dieta cuando sustituyan a los propietarios en una sesión remunerable, siempre que la sustitución comience antes o inmediatamente después de los quince minutos de gracia contemplados en el párrafo anterior y se extienda hasta el final de la sesión. Sin embargo, cuando los regidores suplentes no sustituyan a los propietarios en una sesión remunerable, pero estén presentes durante toda la sesión, devengarán el cincuenta por ciento (50%) de la dieta..."

Artículo 38:

"...El regidor suplente, que sustituya a un propietario tendrá derecho a permanecer como miembro del Concejo toda la sesión, si la sustitución hubiese comenzado después de los quince minutos referidos en el primer párrafo o si, aunque hubiere comenzado con anterioridad, el propietario no se hubiere presentado dentro de esos quince minutos..."

Artículo 49:

"...En la sesión del Conejo posterior inmediata a la instalación de sus miembros, el Presidente nombrará a los integrantes de las Comisiones Permanentes, cuya conformación podrá variarse anualmente....Al integrarlas, se procurará que participen en ellas todos los partidos políticos representados en el Concejo.

Podrán existir las Comisiones especiales que decida crear el Conejo; el Presidente Municipal se encargará de integrarlas.

Cada Comisión Especial estará integrada al menos por tres miembros: dos deberán ser escogidos de entre los regidores propietarios y suplentes...".

   De acuerdo a lo transcrito, se da un cambio normativo, en el artículo 29, al limitarse a la juramentación del Regidor Suplente ante el Directorio Provisional y establecer expresamente, que en la elección del Presidente Municipal y Vicepresidente Municipal, solo participan los regidores propietarios.

   No obstante, queda claro, de esa normativa, que solo forman parte e integran el Concejo Municipal como Órgano, los regidores propietarios. Desde esta perspectiva, resulta razonable y lógico, que el legislador, al realizar la reforma al citado Código, vedara la participación en el proceso de elección del Presidente y Vicepresidente Municipal al regidor que no integra el Órgano, siendo en este caso al regidor suplente. Ello implica hacer una distinción razonable y justa, en la ley actual, distinción congruente con el principio de igualdad constitucional y con la normativa de derecho público que integra el ordenamiento, y resulta una integración de la Ley Especial (Código Municipal) con la Ley Fundamental (artículo 33) y la Ley General de la Administración Pública (artículo 49).

   Sobre el tema de los Órganos Colegiados señala el artículo 49 de la Ley General de la Administración Pública:

Artículo 49:

"1.- Cada órgano colegiado tendrá un Presidente nombrado en la forma prescrita por la ley respectiva o en su defecto por lo aquí dispuesto.

2.- Salvo norma contraria, el Presidente será nombrado de entre los miembros del órgano colegiado...".

   Lo anterior, nos permite deducir, que si bien el Código Municipal derogado No.4574, contemplaba como ley especial, la participación del regidor suplente en la elección del Presidente y Vicepresidente del Concejo Municipal, ello no obsta, para que a conveniencia del legislador, se eliminara esa participación, máxime, si se toma en cuenta, que el regidor suplente no integra el Órgano Colegiado, y no goza de voz y voto en las sesiones del Concejo, con la excepción ya señalada de la ausencia del titular.

   La doctrina, sobre el tema de los derechos adquiridos, con bastante atino ha señalado:

"En el Estado de Derecho, el problema de los Derechos adquiridos no se contempla sólo como una cuestión de legalidad sino como algo que concierne a la legitimidad. En concordancia con tales premisas el reconocimiento de los derechos adquiridos no se detiene en las condiciones formales de validez de la legislación a cuyo amparo surgieron, sino que se extiende a las condiciones de justicia (exigencia de buena fe, ausencia de dolo...) que determinaron la génesis de tales derechos y su mantenimiento. ...En el Estado de Derecho, las situaciones adquiridas al amparo de una legislación inicua no constituyen derechos adquiridos; solo lo son los legal y legítimamente constituidos... (Antonio Pérez Luño, La Seguridad Jurídica, Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1991, p. 98).

   El legislador, al dar un tratamiento diferente al regidor suplente y excluirlo en el Código Municipal vigente, de la elección que compete al Concejo como Órgano, no hace más que reconocer de manera razonable, la vasta Jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional cuando enfoca el principio de igualdad, señalando:

"El principio de igualdad significa que no se pueden introducir desigualdades discriminatorias, aunque sí desigualdades razonables, justificadas por cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica; porque dar un tratamiento similar a situaciones desiguales, conllevaría una mayor desigualdad. Dar un tratamiento diverso a situaciones distintas es compatible con un Estado democrático y social de Derecho, por los valores que éste consagra: Justicia, Libertad, Igualdad, Seguridad Jurídica y Solidaridad." (Sala Constitucional, Voto 1266-95).

   Esto quiere decir que los regidores suplentes, no están colocados en posición de igualdad que los regidores propietarios, solo en ausencia del titular, integran provisionalmente el Órgano, y ante un cambio en el ejercicio de su potestad de elegir al Presidente y Vicepresidente Municipal, no les nace el derecho o garantía a continuar participando en el proceso de elección del Presidente y Vicepresidente Municipal, toda vez que la ley, aparte de definir su competencia, puede someterles a cambios, en los procesos de elección local, por motivos de diferenciación razonables.

VALIDEZ DE LOS ACTOS DEL CONCEJO MUNICIPAL ESTAN RELACIONADOS CON LA ELECCIÓN DEL PRESIDENTE Y VICEPRESIDENTE MUNICIPAL.

   El hecho de que la elección del actual Presidente y Vicepresidente Municipal, fuera realizada bajo la ley hoy derogada, que autorizaba la participación del regidor suplente, no es motivo para pretender que en las consiguientes elecciones a esos cargos, permanezca inmutable la ley derogada dándole participación a quien la reforma acontecida no autoriza. Al tratarse de órganos colegiados, la validez de sus actos, está condicionada a la normativa en vigencia, so pena de faltar algunos de los elementos esenciales para la validez de sus actuaciones.

    Por ello, las futuras elecciones del Presidente y Vicepresidente Municipal, se deben realizar, de acuerdo a lo que estipula la norma actual, solamente por quienes conforman ese Órgano (regidores propietarios), elecciones que se convierten en un requisito de validez de ese Órgano Colegiado, para que sus actos tengan incidencia en la legalidad del acto, de lo contrario, se podría cuestionar su nulidad, al cuestionarse la elección del Presidente Municipal por ejemplo.

   Situación similar, fue recomendada por este Órgano Asesor, al analizarse la aplicación del artículo 173 del nuevo Código Notarial, el cual reforma el artículo 4 de la Ley de Creación del Registro Nacional (Ley 5695 de 28 de mayo y sus reformas), y modificó la integración de la Junta Administrativa del Registro Nacional, señalándose en el Dictamen C-251-98 de fecha 25 de noviembre de 1998, lo siguiente:

"Por lo anteriormente expuesto, se considera que las personas físicas que integran la Junta Administrativa del Registro Público no tienen, un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada, a permanecer conformando ese órgano por el plazo de su nombramiento, cuando su representado ya no lo integra debido a una reforma legal. Lo contrario, sería reconocer un derecho a la inmutabilidad del ordenamiento jurídico".

   La Sala Constitucional, ha señalado, que no existe derecho a la inmutabilidad del ordenamiento al señalar:

"Los conceptos de " derecho adquirido" y "situación jurídica consolidada", aparecen estrechamente relacionados con la doctrina constitucionalista....

En ambos casos (derecho adquirido o situación jurídica consolidada), el ordenamiento protege - tornándola intangible - la situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso, la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada. Ahora bien, específicamente en punto a ésta última, se ha entendido también, que nadie tiene un " derecho a la inmutabilidad del ordenamiento", es decir, a que las reglas nunca cambien..." (Sala Constitucional, Voto No.2765-97). En igual sentido se ha referido esa Sala en el Voto 6134-98).

CONCLUSIÓN

1.- Esta opinión no tiene el carácter de dictamen vinculante, sino de una opinión jurídica de acuerdo a lo señalado supra.

2.- Los regidores suplentes no gozan de un derecho adquirido a participar en las elecciones del Presidente y Vicepresidente Municipal ni del derecho a la inmutabilidad del ordenamiento.

3.- Los regidores suplentes, no integran el Concejo Municipal. Solamente los regidores propietarios conforman ese Órgano Colegiado.

4.- El artículo 29 del Código Municipal vigente, es la norma aplicable, no conculca derechos ni principios constitucionales, por el contrario, es congruente con las normas de derecho público y especiales existentes, mediante las cuales, el Presidente y Vicepresidente es nombrado de entre los miembros que integran el Órgano Colegiado.

De usted atentamente,

Lic. L. Lupita Chaves Cervantes

PROCURADORA ADJUNTA

fmc