OJ- 013-1999

San José, 27 de enero de 1999

Doctora

María Eugenia Villalta Bonilla

Directora Regional

DIRECCION REGIONAL

SERVICIOS MÉDICOS GENERAL SUR

S. O.

Estimada señora:

   Con la anuencia del Señor Procurador General de la República, doy respuesta a su Oficio DRSMCS-LE-3488-98 de fecha 27 de octubre del presente año, mediante el cual solicita el criterio técnico jurídico acerca de lo siguiente:

"A.- ¿Procede el nombramiento en otro puesto público, un médico que trabaja en una institución estatal a tiempo completo, donde ha mediado un concurso público, en el entendido que no existe la superposición horaria ni se trata de puestos de confianza?

B.- En caso de que existieran médicos u otros funcionarios laborando en las condiciones anotadas, con nombramiento en propiedad por más de tres meses ¿cuál sería el procedimiento a seguir para declarar la nulidad del nombramiento? ¿Procede determinar responsabilidades al funcionario que realizó el nombramiento a pesar de la incongruencia de las normas anteriores?"

I.-ANTECEDENTES DE LA CONSULTA:

  Ilustra su consulta con un "médico que labora de 7 a.m. a 4 p.m. en una institución, luego participa y gana un concurso de un turno vespertino de 04 horas en otra institución, con jornada de 4:00 p.m. a 8:00 p.m."

  Sobre el particular, es criterio del Consejo Jurídico de la Caja Costarricense del Seguro Social que: "ninguna persona podrá desempeñar simultáneamente más de un cargo remunerado en la Administración Pública, ni recibir más de un giro por concepto de sueldos, salvo en caso de ejercer funciones docentes, de conformidad con el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República.

   No obstante lo expuesto, usted no comparte esa tesis, manifestando que tal disposición establece la excepción de que los médicos si pueden ocupar más de un cargo en la Administración Pública, e indica que:

"Si observamos el artículo 32 de la Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos, se establece: "ningún médico podrá prestarle servicios remunerados al Estado en más de dos cargos en instituciones autónomas, estatales o semiautónomas..." Acá encontramos una autorización abierta para ocupar DOS cargos simultáneamente pues se habla de "más de dos cargos"; es lógico y entendible en el tanto no exista superposición horaria. Por su parte, el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública establece: "Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que corresponda a puestos distintos, que no exista superposición horaria y que entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria" Se desprende con claridad la imposibilidad de tener dos sueldos en el sector público cuando se excede de la jornada ordinaria. Tal y como se observa, existe normativa contrapuesta en este sentido, pues el artículo 49 de la Ley de Administración Financiera no prohíbe la situación planteada y tampoco lo hace la Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos, mientras que la Ley de Salarios de la Administración Pública la prohíbe en el tanto que supera la jornada ordinaria.(SIC)

II- CONSIDERACION PREVIA:

   Antes de evacuar lo interrogado, esta Procuraduría advierte que el asunto sometido a nuestra consideración es de carácter concreto, por lo que de conformidad con los artículos 1, 2, y 3, inciso b) de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, este Despacho se encuentra imposibilitado para responder a ello, pues es el Órgano superior, técnico-jurídico de la Administración Pública, y como tal, encargado solamente de emitir informes, dictámenes, y asesoramiento que, de cuestiones jurídicas y generales le solicite el Estado; amén, que sus pronunciamientos son de acatamiento obligatorio para el resto de las instituciones públicas. De manera que, de resolver lo aquí planteado, se estaría sustituyendo en administración activa.

   No obstante, lo observado, y en vista que el tema de consulta ya ha sido analizado por este Órgano Consultor, se procederá, a manera de información, externar una simple opinión jurídica, para que le sea útil a la institución, al momento de la solución correspondiente.

III.- FONDO DE LA CONSULTA:

   En efecto, en una pregunta similar a la planteada en su Oficio, esta Procuraduría ha tenido la oportunidad de analizar los artículos 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República, cuando mediante la Opinión Jurídica No. 004-99 de 7 de enero de 1999 señaló, en lo conducente, que:

"Como puede observarse, ambas normas establecen una similar prohibición, así como distintas excepciones a la limitación que contienen. La primera de ellas establece un impedimento para devengar dos o más sueldos. La segunda apunta a la imposibilidad jurídica para el desempeño simultáneo de más de un cargo dentro de la Administración Pública. En el caso del artículo 15, tal prohibición solamente puede solventarse cuando se trata de puestos distintos, que no exista superposición horaria y que entre todos los puestos no se sobrepase la jornada ordinaria. Por su lado, el numeral 49 establece la salvedad a la prohibición dicha, básicamente cuando se está en la hipótesis de profesores o maestros en cuanto a funciones docentes, o médicos en razón del ejercicio de su profesión. Además, de la lectura de ambas normas, esto es, del sólo significado de las palabras con que están redactadas, no parece existir problema alguno en cuanto a la comprensión de cuál fue la intención o finalidad que dio lugar a su promulgación. Sin embargo, es preciso aclarar en este caso particular, un aspecto que podría inducir a error en la aplicación de dichas normas. Se trata de si ocurre o no una eventual conexidad entre ambos preceptos, de modo que deban complementarse uno al otro en su aplicación, o si por el contrario, se trata de normas independientes. Un análisis en ese sentido implica el estudio de elementos extrínsecos a la letra de la ley, tales como las actas legislativas, donde constan las discusiones y opiniones referentes a esos preceptos normativos, de manera tal que se favorezca una correcta orientación en la determinación de la verdadera intención de la ley. Sin embargo, en el caso de las referidas normas, esa labor se torna imposible, dada la ausencia de dichas herramientas de tan reconocida utilidad en la interpretación de los textos legales. No obstante, de la sola letra de las mencionadas normas, puede afirmarse que se trata de dos preceptos prohibitivos, con particulares excepciones al impedimento que las mismas establecen. En el caso del artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, se dispone sobre la imposibilidad de devengar dos o más sueldos dentro de dicho sector, con la salvedad que se trate de puestos distintos, que no exista superposición horaria y que entre los puestos desempeñados no sobrepase la jornada ordinaria. El artículo 49, por su parte, imposibilita el desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado en dicho sector. Las excepciones a la referida prohibición se establecen en factores distintos de los contenidos en el artículo 15, ya que en el caso del 49, lo fundamental es una determinada profesión, concretamente, los profesores o maestros en cuanto a funciones docentes y los médicos en razón del ejercicio de su profesión. Como puede verse, para que un servidor, en general, pueda devengar dos o más sueldos, debe sujetarse a lo establecido en el artículo 15. Empero, de conformidad con lo establecido en la norma 49, en tratándose de profesores o maestros en cuanto a funciones docentes, o bien de médicos en razón del ejercicio de su profesión, pueden desempeñar más de un cargo remunerado en la Administración Pública, y por ende, devengar dos sueldos. Así las cosas, puede verse de conformidad con lo expuesto, que los artículos 15 y 49 de reiterada mención, son normas independientes, razón por la cual, no es jurídicamente procedente la combinación de sus preceptos. Consecuentemente, no resulta atendible el cumplimiento de los requerimientos del artículo 15, para que operen las salvedades del 49, ya que, de acuerdo con esta última norma, el hecho de tratarse de profesores o maestros en funciones docentes, o de médicos en razón del ejercicio de su profesión, los dispensa del impedimento para desempeñar más de un cargo remunerado en la Administración Pública. Todos los demás servidores que no posean la condición de los anteriores, únicamente pueden devengar más de un sueldo, si la relación ocurre en puestos distintos, sin superposición de horarios y que entre los cargos desempeñados no se sobrepase la jornada ordinaria. Además, cabe mencionar, con buen fundamento, que las excepciones establecidas en el artículo 49 que permiten el ejercicio de más de un cargo remunerado en la Administración Pública, ciertamente se dispusieron hacia un útil objetivo. En el caso de los profesores o maestros y de los médicos, debe tenerse presente la importancia de su función. Tanto la educación como la salud son bienes de indudable interés público, en los que la tutela del Estado ha sido reconocida constitucional y legalmente. Por ello, es función esencial del Estado velar para que dichas disciplinas alcancen el mayor desarrollo posible. En esa dirección, el legislador ha previsto el aprovechamiento racional del recurso humano disponible, por lo cual, en tratándose de profesores o maestros en cuanto a la función docente, y del médico en el ejercicio de su profesión, dispuso permitir, por vía de excepción, el desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado en la Administración Pública. Tal dispensa no sólo ha sido establecida mediante el citado artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República, sino también en otros instrumentos del ordenamiento administrativo, tales como el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en donde se establece una prohibición para el desempeño de otro empleo o cargo público, con la salvedad de los cargos docentes, o bien, el caso del inciso 3 del artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que prohibe a todos los funcionarios y empleados de dicho poder, desempeñar cualquier otro empleo público, excepto cuando se trate del cargo de profesor en escuelas universitarias, siempre que el Consejo Superior del Poder Judicial lo autorice, y que las horas lectivas a impartir en horas laborales no excedan de cinco por semana. En igual dirección apunta el numeral 32 de la Ley No. 3013 de 9 de agosto de 1962 (Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos, al disponer lo siguiente: (...)"

   Queda claro de lo transcrito, que si bien el numeral 15 de la citada Ley de Salarios de la Administración Pública(1) establece categóricamente la prohibición general del funcionario para devengar dos o más salarios, salvo si se encuentra en puestos distintos, que no tenga superposición horaria, y que entre todos, no sobrepasen la jornada ordinaria, en modo alguno, esa disposición viene a derogar la calificada excepción que preceptúa el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República.(2) Todo lo contrario, aún tiene su plena vigencia, pues como bien lo señala esta Procuraduría (3), en tanto el régimen constitucional costarricense tutela la vida humana y la educación(4), en esa medida resulta razonable los supuestos exceptuados en la norma apuntada, al sacar a los profesionales docentes y médicos de la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un cargo remunerado en la Administración Pública, por virtud del carácter de sus funciones. En todo caso, ese postulado se repite en otras disposiciones legales, de la que vale resaltar la señalada en su Oficio, a saber, la del artículo 32 de la Ley No. 3019 de 9 de agosto de 1962, que en lo que interesa, dice :

"Ningún médico podrá prestarle servicios remunerados al Estado en más de dos cargos en instituciones autónomas, estatales o semiautónoma. La jornada de trabajo en cada puesto será de ocho horas y las mínimas de cuatro horas. La remuneración por los servicios médicos en dichas instituciones será la que establezca el Estatuto de Servicios Médicos, siempre y cuando no exista, en el desempeño de los cargos, superposición de horarios (...). La limitación de servir en más de dos cargos no rige para las actividades médicas de índole docente. (...)

NOTA (1): Esta norma fue reformada por Ley No. 6075 del 26 de julio de 1977.

NOTA (2): El primer párrafo fue reformado por Ley No. 1381, publicado en la Gaceta Oficial No. 2 de 4 de enero de 1952.

NOTA (3):Ver, lo transcrito de la Opinión Jurídica 004-99 en este análisis.

NOTA (4):Ver, artículos 21, 77, 78, 79 y siguientes de la Constitución Política.

   No obstante, tal posibilidad debe interpretarse dentro de los cánones normales de una determinada relación de servicios; verbigracia, no sería factible que un funcionario médico o docente aceptara un cargo que se superpone a la jornada de trabajo de la anterior relación, pues se estaría ante un contrasentido jurídico y fáctico, lo que naturalmente, esa clase de circunstancia no la tuvo en mente el legislador al crear, el tantas veces citado, artículo 49, sino de presupuestos regulares que sirven para alcanzar el efectivo y eficiente servicio de la salud y de la educación del ciudadano costarricense. Así, el pronunciamiento de mención detalla lo siguiente:

"En todo caso, es importante hacer la observación en cuanto a que requisitos tales como que se trate de puestos distintos y que no exista superposición horaria, establecidos en el citado artículo 15, se encuentran evidentemente inmersos en la norma 49. En efecto, si el supuesto fáctico de la norma es el desempeño de más de un cargo, obviamente no puede tratarse del mismo, por lo que, irremediablemente, deben ser distintos. Asimismo, se sobreentiende que el desempeño de dichos cargos no puede ser en la misma unidad de tiempo, ya que ello no sólo es legalmente improcedente, sino también materialmente imposible, razón por la cual, debe entenderse que el desempeño de los cargos es en forma sucesiva. Distinto sucede con la exigencia de que "entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria", habida cuenta que si tal restricción se aplica en el caso del numeral 49, se inutilizaría todo el propósito que motivó la promulgación de dicha norma."

   De lo expuesto, no cabe la menor duda que un funcionario-médico en el ejercicio de sus funciones puede ocupar otro cargo en la Administración Pública, sin faltar a los deberes y obligaciones que le impone el anterior puesto, en virtud de lo que dispone el mencionado articulo 49 de la Ley Financiera de la Administración Pública y 32 de la Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos.

   En cuanto a la pregunta que contiene el Ordinal B) de su Oficio, hay que manifestar en primer lugar que, de acuerdo con la opinión vertida en este documento, no existiría ninguna responsabilidad tanto para el funcionario que nombra a un médico en otro cargo de la Administración Estatal como para el que es nombrado en esos términos, si se ajustan a los presupuestos de la legislación citada. Caso contrario, y de previo a sentar las medidas correspondientes sobre las actuaciones administrativas al margen del ordenamiento jurídico, débese otorgar al personal de cuestión, el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, contenidos en los artículos 39 y 41 de la Carta Política, o como suele llamársele en doctrina, principio de "bilateridad de la audiencia del debido proceso legal o principio de contradicción", los cuales se encuentran debidamente desarrollados en los artículos, 214,215, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, debiéndose remitir, en cuanto proceda, a los trámites estipulados en los artículos 173 y siguientes de esa normativa, tal y como reiteradamente lo ha dicho este Despacho al indicar que:

"Existen múltiples pronunciamientos de la Procuraduría General de la República en los cuales se establece no sólo la obligación de la Administración de que, previo a declarar una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, debe seguir el procedimiento administrativo ordinario (regulado en los artículos 308, siguientes y concordantes de la Ley de la Administración Pública )concediéndole, de esta forma, amplia participación al administrado o administrados que deriven derechos subjetivos del acto que se pretenda anular, sino también, en muchos casos, se precisan aspectos importantes de ese procedimiento.  Debe indicarse también, que en tratándose del Poder Ejecutivo, la declaratoria de nulidad le corresponde declararla al Consejo de Gobierno, previo trámite del procedimiento ordinario, en cuyo órgano director debe, necesariamente figurar el Secretario del Consejo de Gobierno (artículos 33c) en relación con el 173, ambos de la Ley General de la Administración Pública). De esta forma, de previo a que la Administración pueda proceder al cobro de dineros pagados de más, no importando si por concepto de salario base, aumentos anuales, carrera profesional, viáticos, etc. ,primero debe anular, mediante los procedimientos ya citados, el acto administrativo en virtud del cual se procedió a reconocer equivocadamente el rubro respectivo, para lo cual cuenta con un plazo de caducidad de cuatro años, de conformidad con los artículos 173 y 175 de la Ley General de la Administración Pública .(...) (Vid. Dictamen No. C-192-98 de 10 de setiembre de 1998)

IV.- CONCLUSIONES:

   Con la advertencia expuesta en el Acápite I de este análisis, este Despacho opina lo siguiente:

1.- Un funcionario-médico en el ejercicio de sus funciones puede ocupar otro cargo en la Administración Pública, sin faltar a los deberes y obligaciones que le impone el anterior puesto, de conformidad con lo que dispone el mencionado artículo 49 de la Ley Financiera de la Administración Pública y 32 de la Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos, y doctrina que les informa.

2.- No incurre en responsabilidad tanto el funcionario que nombra a un médico en otro cargo de la Administración Pública, como el que es nombrado en esos términos, si se ajustan a los presupuestos de la legislación citada.

   Caso contrario, y de previo a sentar las medidas correspondientes al funcionario que actúa al margen del ordenamiento jurídico, se le debe conceder el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, contenidos en los artículos 39 y 41 de la Carta Política.

    De Usted, con toda consideración,

Licda. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA ADJUNTA

Adjunto fotocopia de la Opinión Jurídica # O.J.004-99 de 7 de enero de 1999.