C- 189-95

San José, 01 de setiembre de 1995

Doctor

Dennis Meléndez Howell

Gerente General

Banco Hipotecario de la Vivienda

Señor Gerente General:

            Con la aprobación del señor PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, se contesta su atento oficio GG-289-95 de 22 de junio de 1995, donde consulta sobre las prohibiciones contenidas en el artículo 24 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda No. 7052 de 13 de noviembre de 1986 , aplicables a los miembros de la Junta Directiva, cuando deban resolver operaciones, reclamaciones o conflictos en que figuren como parte interesada las entidades autorizadas, de las cuales formen parte ellos o sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad. Asimismo se consulta, en cuanto a la posibilidad de que los directivos participen en la emisión de actos administrativos generales dirigidos a todas las entidades autorizadas, cuando éstas no hayan ejercido petición alguna en ese sentido.

            La emisión del presente dictamen se funda en dos aspectos. El primero, relativo a los alcances del artículo 24 de la Ley No. 7052 de 13 de noviembre de 1986, denominada Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda. Y el segundo, atañe a la participación del Director del BANHVI en la emisión de actos administrativos generales dirigidos a todas las entidades autorizadas.

            El artículo 1 de esta Ley No. 7052 crea el Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, con el propósito de fomentar el ahorro y la inversión nacional y extranjera a fin de procurar solucionar el problema de la vivienda. Este Sistema Financiero Nacional está integrado, según dispone el numeral 2 de la Ley, por el Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI) como ente rector, y por todas las entidades autorizadas conforme a esta Ley No. 7052. En virtud de la preeminencia rectora del BANHVI, necesario es un régimen jurídico de prohibiciones aplicables a sus directores en lo relativo al manejo de fondos públicos.

            El artículo 24 de la Ley No. 7052 de 13 de noviembre de 1986, literalmente establece que:

"A los miembros de la Junta Directiva le estará prohibido estar presente en las sesiones en que se vayan a resolver operaciones que le interesen a las entidades autorizadas en las que ellos y sus parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o de afinidad, sean socios, directores o gerentes.

Igual prohibición existirá cuando la Junta Directiva tenga que conocer una reclamación o conflicto en que sea parte alguna de las entidades autorizadas".

            De las prohibiciones contenidas en este artículo 24, se deducen tres supuestos. El primero, referente a la resolución de operaciones, reclamaciones o conflictos, en que tenga interés el Director del BANHVI.

            El segundo, respecto de operaciones, reclamaciones o conflictos relativos a parientes del Director del BANHVI. Y el tercero, concerniente a la resolución de reclamaciones, conflictos, operaciones o solicitudes provenientes de una entidad federada.

            El BANHVI tiene, entre otros objetivos, obtener recursos, coordinar la adecuada distribución de los que recauden las entidades autorizadas, y destinarlos exclusivamente a los fines que señala la Ley 7052 (art. 5 inciso a). El patrimonio del BANHVI está indicado en el artículo 34 de esta Ley que dispone: "El Patrimonio del Banco estará formado por sus recursos de capital y de reservas. Los recursos de capital estarán constituidos por los provenientes del traspaso del patrimonio de la Caja Central de Ahorro y Préstamo del Banco Crédito Agrícola de Cartago, y por un aporte inicial del Estado, de mil millones; por los recursos del Fondo Nacional de Vivienda y del Fondo de Subsidios para Vivienda a que se refiere el título tercero de esta ley, y por las asignaciones de capital posteriores que el Estado, los organismos nacionales, las instituciones internacionales u otras personas físicas o jurídicas le donen o entreguen en cualquier forma; además, por las ganancias obtenidas de las operaciones financieras del Banco".

            Por su parte, el elenco de entidades que podrían ser autorizadas para integrar el Sistema Financiero Nacional, está señalado en el ordinal 66 de la Ley que textualmente dispone: "Para los efectos de lo dispuesto en la presente ley, podrán optar por la condición de entidades autorizadas de conformidad con lo previsto en ella y en sus reglamentos, las instituciones siguientes: a) Las asociaciones mutualistas de ahorro y préstamo sin perjuicio de lo dispuesto en el transitorio VII de esta ley. b) Los bancos del Estado y los privados, así como el Banco Popular y de Desarrollo Comunal. c) Las cooperativas conforme al artículo 102 de la presente ley (Así adicionado por el artículo 2 de la ley No. 7208 de 21 de noviembre de 1990, que además dispuso correr la numeración del inciso c) original. ch) Las fundaciones constituidas con fondos donados en el extranjero, que excedan la suma de diez millones de dólares ($10.000.000,00) moneda de los Estados Unidos de Norteamérica y que se dediquen a programas de vivienda, tendrán las atribuciones descritas en el artículo 75 de la presente ley, excepto lo establecido en los incisos a) y ch) y siempre que se sometan a todos los controles contables y financieros o de otro tipo aplicables a las mutuales (Así adicionado por el artículo 2 de la ley No. 7202 de 21 de noviembre de 1990). d) Otros organismos públicos especializados en el financiamiento de vivienda".

            En lo concerniente a préstamo de dinero por falta de liquidez momentánea establece el artículo 92 de la Ley: "Si alguna mutual se viere imposibilitada para restituir los depósitos de ahorro que le fueren reclamados, ésta o el depositante deberá comunicar el hecho inmediatamente al Banco.

Cuando la imposibilidad se deba a una falta momentánea de liquidez, el Banco deberá prestarle a la mutual afectada los recursos económicos que sean necesarios para solventarla. Cuando la imposibilidad para devolver los depósitos de ahorro fuere de carácter permanente, el Banco asumirá de inmediato la dirección y la administración de la mutual y, dentro del plazo de los treinta días subsiguientes, dispondrá, a su elección: a) El pago de los depósitos hasta por el monto garantizado. b) El traspaso de cada cuenta, hasta el límite garantizado, a otra mutual que las acepte. En este último caso, el Banco deberá asumir el déficit o faltante hasta el límite garantizado. Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de las responsabilidades legales que pueda afectar a la mutual y, por su gestión, a sus directores y funcionarios".

            En razón de las responsabilidades del BANHVI en cuanto al manejo de fondos, el artículo 24 de la Ley 7052 prohíbe la presencia del Director cuando se trate de revolver operaciones, reclamaciones o conflictos en que tenga interés directamente él o cualquiera de sus parientes ubicados hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, sea por tener la condición -el Director o sus parientes- de socios, directores o gerentes de la entidad autorizada que efectúa la gestión.

            Implícitamente, el artículo 24 de la Ley No. 7052 prohíbe al Director del BANHVI estar presente cuando deban resolverse operaciones, reclamaciones o conflictos relativos a sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad. La prohibición tiene fundamento en la existencia de un interés particular del Director en oposición al interés público que rige el funcionamiento del Sistema Financiero Nacional, según el ordinal 1 de esta Ley No. 7052.

            En lo que corresponde a las entidades federadas, son aplicables los numerales 96, 97 y 98 de la Ley No. 7052. Al efecto, instituye el numeral 96 que: "Las mutuales podrán constituirse en una federación con personalidad jurídica propia de Derecho Privado, que se inscribirá en la Sección de Personas del Registro Público, con base en la respectiva escritura pública de constitución". Según el numeral 97 de esta Ley, la Asamblea General de la Federación estará constituida por los directores de la mutuales incorporadas en la estructura federal; y el directorio de la federación estará integrado por un representante de cada una de las mutuales federadas.

            Correspondiendo al BANHVI aprobar los estatutos de la federación y ejercer las funciones de fiscalización a fin de garantizar que sus actividades y operaciones se ajusten a los principios y propósitos que inspiran la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda (artículo 98). Con la aprobación estatutaria, se produce técnicamente una autorización administrativa previa que permite el funcionamiento de la federación cuyas atribuciones son diferentes a las competencias legales de las entidades autorizadas. Una de las atribuciones especiales de la federación consiste en representar los intereses de las entidades autorizadas que componen la federación, haciéndolos del conocimiento de las diferentes instancias del BANHVI, con el propósito de lograr su satisfacción.

            Lógicamente, el Director del BANHVI que forme parte de la entidad autorizada incorporada en una federación, tendrá interés en que la gestión formulada por la federación se resuelva en los términos solicitados por ésta al BANHVI. Consecuentemente, si el Director del BANHVI o alguno de sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, no forman parte de alguna entidad autorizada integrante de la federación -como socios, directores o gerentes- no los alcanza la prohibición del artículo 24 de la Ley No. 7052 por no existir un interés para resolver en un determinado sentido. En tal supuesto el Director, como miembro de la Junta Directiva del BANHVI, podría participar en la resolución de las gestiones presentadas por la federación de entidades autorizadas.

            Distinta es la situación jurídica del Director del BANHVI, cuando él o cualquiera de sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad forman parte de una entidad autorizada integrada en una federación, caso en el cual existe un interés en la resolución de una gestión planteada por la federación. En este supuesto, se aplica la prohibición contenida en el artículo 24 de la Ley No. 7052, razón por la cual la presencia del Director no está permitida jurídicamente en la sesión donde se discutirá la gestión planteada por la federación.

            En lo atinente al dictado de actos administrativos generales dispone textualmente el numeral 121 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) No. 6227 de 2 de mayo de 1978:

"1. Los actos se llamarán decretos cuando sean de alcance general y acuerdos cuando sean concretos.

2. Los decretos de alcance normativo se llamarán también reglamentos o decretos reglamentarios. 3. Los acuerdos que decidan un recurso o reclamo administrativo se llamarán resoluciones".

            Se consulta si los directores del BANHVI en determinados supuestos pueden o no participar en la emisión de "actos administrativos generales, dirigidos a todas las entidades autorizadas, sin que la Entidad Autorizada ya dicha, haya ejercido ningún tipo de acción para la emisión de dicho acto".

            Conforme al inciso 2) del artículo 121 de la LGAP, los actos generales, para el caso de la presente consulta, se asimilan a los "reglamentos autónomos", que como su naturaleza lo indica, existen sin ley ordinaria específica de base, y reglamentan la forma como los órganos de la Administración han de ejercer sus competencias.

            El dictado de esta clase de reglamento autónomo es competencia de la Junta Directiva del BANHVI. Instituye al efecto el numeral 26 inciso d) de la Ley No. 7052: "La Junta Directiva tendrá las siguientes funciones: (...) d) Dictar los reglamentos que regirán el funcionamiento del Sistema y de los diferentes programas de financiamiento que aplicará el Banco".

            El ordinal 1 de esta misma Ley, al crear el "Sistema Financiero Nacional para la Vivienda" lo califica de "entidad de interés público".

            La Sala Constitucional se ha referido al interés público en los términos siguientes: "No fue por mero accidente que la Ley General de la Administración Pública, cuyo sentido principista es evidente, definiera el interés público como: "la expresión de los intereses coincidentes de los administrados" (art. 113.1); imponiendo, como criterios para su apreciación, "los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia" (art. 113.1), y distinguiéndolo claramente del interés transitorio o subjetivo de la Administración, valga decir, del de los administradores públicos (113.2)". (Acción de Inconstitucionalidad interpuesto por la Asociación Nacional de Educación Católica (ANADEC) y otros contra varios decretos del Poder Ejecutivo. Voto No. 3550-92 de 16:00 horas del 24 de noviembre de 1992).

            El inciso 3 del artículo 6 de la LGAP, refiriéndose en forma general al reglamento, señala que: "En lo no dispuesto expresamente, los reglamentos estarán sujetos a las reglas y principios que regulan los actos administrativos".

            En el dominio relativo a los fines del acto administrativo, declara la norma 131 de la LGAP: "1. Todo acto administrativo tendrá uno o varios fines particulares a los cuales se subordinarán los demás. 2. Los fines principales del acto serán fijados por el ordenamiento; sin embargo, la ausencia de ley que indique los fines principales no creará discrecionalidad del administrador al respecto y el juez deberá determinarlos con vista de los otros elementos del acto y del resto del ordenamiento. 3. La persecución de un fin distinto del principal, con detrimento de éste, será desviación de poder".

            Jorge Héctor ESCOLA, refiriéndose a este vicio del acto manifiesta que: "En torno, precisamente, a la noción de finalidad, se ha estructurado la doctrina de la "desviación de poder", una de las más inteligentes y trascendentales creaciones del Consejo de Estado francés, que permite entrar a la consideración de la efectiva intención de la administración, al dictar un acto administrativo, que pueda permanecer oculta bajo una apariencia de legalidad, poniendo de manifiesto la existencia de un fin ilícito. En el acto afectado por desviación de poder, falta la finalidad prevista por la normatividad administrativa, y ésta ha sido reemplazada por otra distinta y generalmente espuria". ESCOLA (Héctor Jorge). Tratado General de Procedimiento Administrativo. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1973, pp. 55-56.

            Como consecuencia de lo dispuesto en el inciso 3) del artículo 6 de la LGAP, la sanción a la desviación de poder es aplicable al ejercicio de la potestad reglamentaria cuando se sustituyen los fines legales por otros ilegítimos.

            Analizando el vicio de desviación de poder en la utilización de la potestad reglamentaria, señala Carmen CHINCHILLA MARIN: "En nuestro país, tanto la doctrina como la jurisprudencia admiten la posibilidad de que exista desviación de poder en el ejercicio de la potestad reglamentaria, aunque, eso sí, advirtiendo sobre la dificultad de apreciar ese vicio en una disposición normativa.

            Ya en 1959, GARCIA DE ENTERRIA sostuvo que "no existe la menor razón que pueda beneficiar a un Reglamento respecto de un acto administrativo genuinamente tal en cuanto a las exigencias de un control judicial plenario. En otros términos: el que la voluntad administrativa se exprese en Reglamentos y no en actos no le agrega ningún plus de inmunidad" (p. 65) (...) El tema de la desviación de poder en los Reglamentos nos lleva a plantearnos la cuestión de si esta infracción del ordenamiento jurídico se sanciona siempre con la anulabilidad o nulidad relativa, o sí, como han mantenido algunos autores, puede dar lugar también a la nulidad absoluta o de pleno derecho" (p. 69). CHINCHILLA MARIN (Carmen). La desviación de poder. Madrid, Editorial Civitas, S. A., primera edición, 1989, pp. 65 y 69.

            El ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma por la Junta Directiva del BANHVI ha sido de uso frecuente como se evidencia en el dictado de los siguientes ordenamientos: 1) "Reglamento de garantías y otras operaciones afines del sistema financiero nacional para la vivienda", aprobado por la Junta Directiva del BANHVI en la sesión extraordinaria No. 65 del 13 de agosto de 1992, publicado en La Gaceta No. 176 del 11 de setiembre de 1992. 2) "Reglamento sobre razones y límites financieros para el sistema financiero nacional para la vivienda", aprobado por la Junta Directiva del BANHVI en la sesión extraordinaria No. 8 del 30 de enero de 1992, publicado en La Gaceta No. 43 del 2 de marzo de 1992. 3) "Reglamento del fondo de subsidios para la vivienda", aprobado por acuerdo No. 1 de la Sesión Extraordinaria de Junta Directiva del BANHVI del 19 de diciembre de 1990, publicado en La Gaceta No. 11 del 16 de enero de 1991 y corregido por fe de erratas publicada en La Gaceta No. 31 del 13 de febrero de 1991. 4) Normas para el otorgamiento de donaciones destinadas a la construcción, reparación o ampliación de viviendas de interés social para personas de tercera edad sin núcleo familiar y sin vivienda propia, aprobado por la Junta Directiva del BANHVI en la sesión ordinaria del 30 de julio de 1992, publicado en La Gaceta del 20 de agosto de 1992. 5) "Reglamento del programa de reparación o ampliación de vivienda", aprobado por la Junta Directiva del BANHVI en la sesión ordinaria No. 29 del 10 de abril de 1991, publicado en La Gaceta del 9 de mayo de 1991. 6) "Normas para el otorgamiento de financiamiento especial al amparo del artículo 59 de la ley del sistema financiero nacional para la vivienda", aprobado por la Junta Directiva del BANHVI en la sesión extraordinaria No. 49 del 24 de junio de 1991, publicado en La Gaceta No. 134 del 16 de julio de 1991. 7) "Normas operativas para el financiamiento de largo plazo del sistema financiero nacional para la vivienda", aprobado por la Junta Directiva del BANHVI en la sesión extraordinaria No. 49 del 24 de junio de 1991, publicado en La Gaceta No. 140 del 24 de julio de 1991. 8) "Reglamento general de crédito del sistema financiero nacional para la vivienda", aprobado por acuerdo No. 1 de la sesión extraordinaria de la Junta Directiva del BANHVI No. 34 del 27 de abril de 1991, publicada en La Gaceta No. 106 de 6 de junio de 1991. 9) "Reglamento para otorgar líneas de crédito destinadas al adelanto de descuento de hipotecas", aprobado por la Junta Directiva del BANHVI en la sesión extraordinaria del 18 de marzo de 1993, publicada en La Gaceta del 1 de abril de 1993. 10) "Reglamento sobre viviendas de interés social del sistema financiero nacional para la vivienda", aprobado por la Junta Directiva del BANHVI en su sesión extraordinaria No. 57 del 18 de julio de 1991, publicado en La Gaceta No. 155 del 19 de agosto de 1991.

            Por lo anterior, es necesario referirse a las consecuencias jurídicas de la participación del Director en el ejercicio de esta potestad reglamentaria autónoma, según integre o no una entidad autorizada.

            Si el Director del BANHVI o alguno de sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad no forman parte de una entidad autorizada (esté integrada o no en una federación), como socios, directores o gerentes, no tiene el Director del BANHVI, en principio, ninguna limitación conforme a los principios que informan el inciso d) del artículo 26 de la Ley No. 7052, para ejercer como miembro de la Junta Directiva la potestad reglamentaria autónoma en estricta conformidad con la Constitución. En este supuesto, no habría, en principio, ningún interés del Director del BANHVI que implique la búsqueda de un fin distinto al legal, que pudiese generar el vicio de desviación de poder, afectando la regularidad en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma.

            Empero, si el Director del BANHVI o cualquiera de sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad forman parte de una entidad autorizada (esté o no federada) como socios, directores o gerentes, evidencian ya un interés particular que contradice el interés público inscrito en artículo 1 de la Ley No. 7052, y puede generar el vicio de desviación de poder que sanciona el numeral 131.3 de la LGAP y el ordinal 49 constitucional, por lo cual debe abstenerse el Director del BANHVI, como miembro de la Junta Directiva, de ejercer la potestad reglamentaria autónoma. Es menester recordar que, conforme prescribe la norma 188 de la Carta Magna, los directores de una institución autónoma responden por su gestión.

DICTAMEN

            Por tanto, conforme a lo dispuesto en los numerales 1, 2, 3 inciso b), y 4 de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, esta Procuraduría General de la República DICTAMINA:

PRIMERO. Que el artículo 24 de la Ley 7052 prohíbe la presencia del Director cuando se trate de revolver operaciones, reclamaciones o conflictos en que tenga interés directamente él o cualquiera de sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, sea por tener la condición -el Director o los parientes- de socios, directores o gerentes de la entidad autorizada que efectúa la gestión.

SEGUNDO. Que implícitamente, el artículo 24 de la Ley No. 7052, prohíbe al Director del BANHVI estar presente cuando deban resolverse operaciones, reclamaciones o conflictos relativos a sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad. La prohibición tiene fundamento en la existencia de un interés particular del Director en oposición al interés público que rige el funcionamiento del Sistema Financiero Nacional, según el ordinal 1 de esta Ley No. 7052.

TERCERO. Que si el Director del BANHVI o alguno de sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad no forman parte de la entidad federada -como socios, directores o gerentes- no los alcanza la prohibición del artículo 24 de la Ley No. 7052 por cuanto no existe interés en la resolución de un determinado asunto. En tal supuesto, elDirector como miembro de la Junta Directiva, puede participar en la resolución de las gestiones presentadas por la federación de entidades autorizadas.

CUARTO. Que si el Director del BANHVI o cualquiera de sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad forman parte de una entidad autorizada integrada en una federación, existe un interés en la resolución de una gestión planteada por la federación. En tal supuesto, se aplica la prohibición contenida en el artículo 24 de la Ley No. 7052, razón por la cual la presencia del Director no está permitida jurídicamente en la sesión donde se discuta la gestión planteada por la federación.

QUINTO. Que si el Director del BANHVI o sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad no forman parte de una entidad autorizada (integrada o no en una federación) como socios, directores o gerentes, no tiene el Director del BANHVI, en principio, ninguna limitación conforme a los principios que informan el inciso d) del artículo 26 de la Ley No. 7052, para ejercer como miembro de la Junta Directiva la potestad reglamentaria autónoma en estricta conformidad con la Constitución. En este supuesto, no habría, en principio, ningún interés del Director del BANHVI que implique la búsqueda de un fin distinto al legal, que pudiese generar el vicio de desviación de poder, afectando la regularidad en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma.

SEXTO. Que si el Director del BANHVI o cualquiera de sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad forman parte de una entidad autorizada (esté o no federada) como socios, directores o gerentes, evidencian ya un interés particular que contradice el interés público inscrito en artículo 1 de la Ley No. 7052, y puede generar el vicio de desviación de poder que sanciona el numeral 131.3 de la LGAP y el ordinal 49 constitucional, por lo cual debe abstenerse el Director del BANHVI, como miembro de la Junta Directiva, de ejercer la potestad reglamentaria autónoma.

            Es menester recordar, que conforme prescribe la norma 188 de la Carta Magna, los directores de una institución autónoma responden por su gestión.

Del señor Gerente General, con toda consideración,

Dr. Odilón Méndez Ramírez

PROCURADOR CONSTITUCIONAL

SECCION SEGUNDA