C-176-95

11 de agosto, 1995

Ingeniero

Javier Fco. Vargas Rojas

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico

S.O.

Estimado señor:

   Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N.º 969-P.E., de fecha 22 de mayo del año en curso, mediante el cual hace de nuestro conocimiento lo acordado por la Junta Directiva en Sesión N.º 2437. Específicamente, se solicita nuestro criterio en torno al oficio número 111-95, de fecha 10 de mayo de 1995, emitido por el Departamento Legal de ese Instituto. Sobre lo anterior, me permito informarle lo siguiente:

I. Consideración Preliminar.

   Cabe indicar que, a los efectos de ejercer la competencia consultiva que legalmente se atribuye a esta Procuraduría General, se prescriben ciertos requisitos de admisibilidad, dentro de los cuales se encuentra que el órgano gestionante acompañe el criterio de la asesoría jurídica sobre el aspecto de su interés (vid. artículos 3, inciso b) y 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas).

   De lo anterior se desprende que no resulta normal atender gestiones que impliquen pronunciarse sobre el fondo del referido criterio legal, ya que se parte del supuesto de que tal pronunciamiento viene a representar, de algún modo, la posición jurídica que mantiene el órgano consultante.

   En virtud de lo anterior, es preciso dejar sentado, desde ahora, que no nos avocaremos a un estudio del referido oficio N.º 111-95. Amén de ello, es oportuno advertir que en éste se realizan consideraciones sobre la situación particular de un funcionario de esa Institución, aspecto sobre el cual tampoco podríamos emitir criterio alguno dada la expresa prohibición contenida en el artículo 5º de nuestra Ley Orgánica, en virtud de que con tal proceder estaríamos invadiendo la esfera propia de la administración activa, quien es la llamada a decidir ante situaciones concretas.

   Por ende, y dando por sentado de que en la especie se requiere nuestro criterio en torno a qué plazo debe ajustarse el nombramiento del cargo de Gerente General cuando no se haya aún cumplido el período del anterior titular, nos permitimos realizar las siguientes consideraciones:

II. Jurisprudencia Administrativa acerca del tema en consulta.

   No ha sido ajena a la labor de esta Procuraduría General de la República, la definición de cual deba ser el plazo por el cual sean nombrados ciertos cargos de la Administración Descentralizada de nuestro país. A raíz de esa inquietud, es posible establecer la existencia de una línea jurisprudencial que apunta a definir que en aquellos casos donde se establezca la duración del período, pero no las fechas concretas en las cuales se ejerza el cargo, la eventual sustitución y nuevo nombramiento del titular se computará por todo el plazo que se fije para el mismo. A continuación, nos permitimos transcribir, en lo conducente, los criterios oportunamente vertidos sobre el tema:

   Ante una consulta formulada por el INFOCOOP referente a la duda del plazo por el cual se debía realizar el nombramiento del Director Ejecutivo de ese Institución se indicó:

"Para dar cumplida respuesta a tal pregunta resulta ilustrativo y fundamental hacer la distinción entre los nombramientos que legalmente se hallan sujetos a un período fijo y determinado y aquéllos que no están en tales circunstancias.

   Como ejemplo típico y representativo de los primeros, tenemos dentro de nuestro ordenamiento jurídico a los diputados, quienes ejercen sus funciones por cuatro años, los cuales se inician un primero de mayo y terminan -ineludiblemente- después de un cuatrienio el día 30 de abril (relación de los artículos 107 y 116 de la Constitución Política). En estos casos, si durante el transcurso del indicado lapso un diputado renuncia, fallece o pierde su credencial, no cabe duda alguna de que quien lo substituya lo hará por el resto del período, ya que resulta jurídicamente imposible que éste permanezca en su cargo más allá del citado 30 de abril.

   Diferente situación se presenta con los casos en los que la ley únicamente establece la duración del período de nombramiento, sin que éste tenga fecha determinada y taxativa del inicio de finalización. Cuando se dé esta circunstancia, no existe razón lógica o legal para que -en caso de substitución antes del vencimiento del período- el nuevo funcionario sea designado únicamente por el lapso que restaba para completar aquél.

   En el caso sometido a nuestra consideración por la Junta Directiva de ese Instituto, no nos cabe duda de que estamos ante la segunda de las hipótesis planteadas. En efecto, no existe en la ley que crea el INFOCOOP ninguna norma que ubique el período de nombramiento del Director Ejecutivo entre fechas determinadas, sino que la disposición del artículo 16 simplemente señala que dicho funcionarios será "...nombrado por la Junta Directiva por un período de cuatro años, pudiendo ser reelecto".

   De acuerdo con los anteriores elementos de juicio resulta imperativo concluir que, en el caso de substitución del Director Ejecutivo del INFOCOOP antes del vencimiento del período para el que fue nombrado, la designación del nuevo funcionario que haga la Junta Directiva lo será por cuatro años, de acuerdo con lo establecido por el citado artículo 17 de la ley N.º 5185 de 20 de febrero de 1973." (Dictamen C-131-80 de 13 de junio de 1980)

   Por su parte, en el pronunciamiento C-160-82 de fecha 19 de julio de 1982 se indicaba:

"En ausencia de fijación de fecha de inicio y terminación para el desempeño de la función o cargo de Gerente y Sub- Gerente General del Banco Nacional de Costa Rica; el nombramiento que se haga para suplir renuncia o remoción del titular que se retira sin cumplir el lapso de seis años, no será por el resto del período, sino por un nuevo período de seis años.

Dicho de otra manera: todo nombramiento de Gerente o Sub-Gerente de Instituciones Bancarias, lo será por el lapso de seis años, por no estar señalado en la ley el período de inicio y terminación para la prestación de servicio, dentro de ese lapso, sea que el período no es fijo y determinado."

   El anterior criterio fue incluso avalado por la Asamblea de Procuradores de este Órgano Consultivo, ante solicitud expresa de reconsideración, mediante dictamen C-322-82 de fecha 28 de noviembre de 1982.

   En fechas más recientes, se ha preservado la línea jurisprudencial indicada supra, al concluirse sobre el tema que nos interesa y relacionado con el nombramiento del cargo de Gerente para el Instituto Nacional de Seguros, lo siguiente:

"... resulta indudable que en aquellos casos en que las leyes establecen exclusivamente la duración de los períodos de nombramientos, sin que se haga alusión expresa a una fecha de inicio y finalización de la función desempeñada, y ante la eventualidad de una sustitución antes del vencimiento del período (por renuncia, pensión, etc.) quien sustituya a un Gerente o Sub-Gerente de ser nombrado por un nuevo período y no por el lapso que restaba para complementar aquél.

   La anterior posición de esta Procuraduría General no sólo tiene una razón lógica, sino también jurídica, pues resulta a todas luces procedente admitir que el plazo que consagra el artículo 4º de la ley que regula la actividad de esa entidad es uno solo para todos los efectos, y éste está dado casualmente para evitar que la gestión se pueda ver interrumpida por alteraciones en el status laboral de sus órganos persona. Así las cosas, el acto de sustitución que se da en la especie debe corresponder a un nuevo período el cual no puede ser fraccionado por disposición expresa de la misma ley que nos ocupa.

   También es importante hacer notar, que la gestión nacida del acto por el cual se da investidura al funcionario designado para una gerencia, corresponde a una competencia expresamente establecida cuya duración será de 6 años; y ésta como acto reglado por ley que es no se puede ser discrecional. De ahí que la Junta Directiva no podría fraccionar esa competencia en cuanto al tiempo de su duración." (C-125-90 de 3 de agosto de 1990)

   Cabe agregar, como última consideración sobre el punto, que la existencia de una normativa que dispusiera que el nombramiento, por sustitución del titular, de un gerente de una específica entidad autónoma deba realizarse por el resto del período legal vendría a ser una excepción que no modificaría, en el fondo, la posición jurisprudencial indicada para la generalidad de los casos.

III. Análisis del Caso.

   Para determinar la aplicación de los anteriores conceptos al caso específico del INCOP, debemos atenernos, en primer término, a la normativa que regula su funcionamiento, esto es, la Ley N.º 1721 de 28 de diciembre de 1953 y sus reformas (Ley de Creación del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico). En lo que se refiere al plazo del nombramiento del Gerente General, se dispone en dicho cuerpo normativo lo siguiente:

"De la Gerencia General

Artículo 16.- El Gerente General tendrá a su cargo la administración inmediata del Instituto, será nombrado por períodos de cuatro años, pudiendo ser reelecto, y gozará de facultades suficientes para: (...)

   Norma que ha de entenderse modificada, en lo que se refiere al plazo de cuatro años, por lo preceptuado en la Ley N.º 4646 de 20 de octubre de 1970 y sus reformas, que prescribe, en cuanto a la clase gerencial de las instituciones autónomas, lo siguiente:

Artículo 6º.- Los gerentes y subgerentes de las instituciones citadas en el artículo 4º de esta ley serán nombrados para períodos de seis años y podrán ser reelectos. Sus nombramientos, así como su reelección, requerirán no menos de cuatro votos favorables de los directores de la Junta respectiva." (1)

(1)     El artículo 4 indicado en este numeral expresamente hace referencia al Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico.

   Con vista en las anteriores disposiciones, resulta dable afirmar que, en la especie, los supuestos que rigen para el nombramiento del Gerente de esa Institución se enmarcan dentro de la óptica de análisis que motivaron los dictámenes supra citados. Esto es, que ante una situación de similar naturaleza atendiendo el tipo de cargo y la delimitación legal del período por el cual rige su nombramiento, las conclusiones a que se ha arribado en esta Procuraduría General de la República le son plenamente aplicables al INCOP. De tal suerte que, para el nombramiento que interesa, el mismo deberá acordarse por el período de seis años que se indica en la normativa a que se alude líneas atrás.

   A mayor abundamiento, nos permitimos agregar otro elemento de convicción acerca del tema consultado. Es posible afirmar que la Ley N.º 4646 vino a significar una restructuración total del sector descentralizado de la Administración Pública costarricense. Pero no sólo se preocupó de la clase gerencial, como se tuvo oportunidad de indicar supra, sino que también reguló con claridad lo atinente a los puestos de dirección de las instituciones autónomas. Para los efectos que nos ocupan, resulta especialmente significativo transcribir, en lo pertinente, los requisitos a los cuales debían ajustarse los nombramientos de estos cargos directivos:

Artículo 5º.- Los miembros electivos de la Junta Directiva a que se refiere el inciso 2) del artículo anterior, serán nombrados por el Consejo de Gobierno, por períodos de ocho años, a partir del 1º de junio del año en que se inicie el período presidencial a que se refiere el artículo 134 de la Constitución Política.

   Sus nombramientos deben efectuarse en los últimos quince días del mes de mayo del mismo año. La renovación de los directores se hará por mitades de modo que después de cada cambio de Gobierno se procederá a nombrar tres de los directores de cada Junta Directiva.

   Sin embargo, cuando la ley orgánica de alguna de las instituciones citadas en el artículo anterior no establece la representación del Poder Ejecutivo por medio de un Ministro de Gobierno, los siete miembros de la Junta Directiva serán nombrados por el Consejo de Gobierno de acuerdo con el párrafo anterior, renovando después de cada cambio de Gobierno, los tres o los cuatro directores según corresponda, cuyo período de ocho años se venza. Cualquiera de los miembros de las Juntas Directivas puede ser reelecto.

Una vez hecho el nombramiento de los directores y que éstos hayan entrado en funciones, el Consejo de Gobierno no podrá revocarlos si no es con base en información de la Contraloría General de la República, en la que se ponga de manifiesto que hay causa para ello conforme a las disposiciones legales y/o reglamentarias correspondientes. En todo caso la sustitución y nombramiento por renuncia, remoción justificada o por cualquier otra causa, se hará dentro del término de quince días y para el resto del período legal, siguiendo las normas establecidas en este artículo.

   En el caso de que el Consejo de Gobierno se separe de esta norma, los nombramientos que haga de los nuevos directores son nulos y los que hubieren sido separados de sus cargos sin esa previa información, se mantendrán en sus puestos por el resto de su período legal o hasta que la Contraloría General de la República encuentre que hay lugar a su separación. (...)" (Subrayado no contenido en el original)

   Conteste con lo indicado en nuestra jurisprudencia, se nota con claridad que para estos cargos en que se ha establecido de modo preciso la fecha de inicio de la función, la sustitución y nombramiento del nuevo titular se hace por el resto del período legal. Además, es necesario resaltar que la disposición transcrita se ubica en el mismo cuerpo normativo que vino a establecer la regulación atinente a los puestos gerenciales. De lo cual podemos concluir que ese distinto trato que se da para los cargos de directivos y gerentes no es gratuito, siendo improcedente aplicar las restricciones de los primeros a los segundos en cuanto al tema de la sustitución por el resto del período. En otras palabras, no es posible hacer extensivo, por vía de interpretación analógica, a la clase gerencial la característica de que los nombramientos que deban hacerse para llenar vacantes de esos cargos en virtud de sustitución anticipada del titular se reputen por el resto del período legal.

   Por último, nos permitimos la siguiente digresión: a raíz de la promulgación de la Ley N.º 5507 de 19 de abril de 1974, se vino a introducir la figura del Presidente Ejecutivo como un funcionario más de las instituciones autónomas. Específicamente, se reguló su ámbito de competencia en los siguientes términos:

"Artículo 3. Refórmese el artículo 4º de la Ley N.º 4646 de 20 de octubre de 1970, para que se lea así:

"Artículo 4º.- Las Juntas Directivas del Consejo Nacional de Producción, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Instituto Costarricense de Electricidad, Instituto de Tierras y Colonización, Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados, Caja Costarricense de Seguro Social, Instituto Costarricense de Turismo, Instituto Nacional de Aprendizaje, Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, Instituto Nacional de Seguros, Instituto de Fomento y Asesoría Municipal e Instituto Mixto de Ayuda Social, estarán integradas de la siguiente manera:

1) Presidente Ejecutivo de reconocida experiencia y conocimientos en el campo de las actividades de la correspondiente institución, designado por el Consejo de Gobierno cuya gestión se regirá por las siguientes normas:

a) Será el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución y le corresponderá fundamentalmente velar porque las decisiones tomadas por la Junta de ejecuten, así como coordinar la acción de la entidad cuya Junta preside, con la de las demás instituciones del Estado. Asimismo, asumirá las demás funciones que por ley le están reservadas al Presidente de la Junta Directiva así como las otras que le asigne la propia Junta;

b) Será un funcionario de tiempo completo y de dedicación exclusiva; consecuentemente, no podrá desempeñar ningún otro cargo público, ni ejercer profesiones liberales;

c) Podrá ser removido libremente por el Consejo de Gobierno, en cuyo caso tendrá derecho a la indemnización laboral que le corresponda por el tiempo servido en el cargo.

   Para la determinación de esa indemnización, se seguirán las reglas que fijan los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo, con las limitaciones en cuanto al monto que ese articulado determina."

   Este mismo cuerpo normativo indicó en cuanto a los gerentes de las instituciones autónomas:

"Artículo 6º.- Los Gerentes de la institución continuarán siendo los principales funcionarios administrativos.

En las instituciones indicadas, las ausencias temporales del Presidente Ejecutivo, serán suplidas por un Vicepresidente, que tendrá las mismas facultades; de designación de la Junta Directiva de la respectiva institución."

   La distinción entre las labores que competen al Presidente Ejecutivo y al Gerente de las instituciones indicadas nos permiten concluir que el funcionario encargado de poner en práctica la materia de gobierno -política- dictada por la Junta Directiva lo es el Presidente Ejecutivo, mientras que la labor administrativa descansa en la figura del Gerente. Esta afirmación resulta importante en tanto que, al estudiarse el tema de la sustitución del gerente por una causal ajena al vencimiento normal del plazo para el cual fue nombrado, no escapa la consideración práctica de la deseable afinidad política que debe mediar entre los miembros de la Junta Directiva y los órganos administrativos inferiores en cada institución autónoma. Sin embargo, con la introducción de la figura del Presidente Ejecutivo, se concluye que esa afinidad es predicable precisamente en la relación que media entre Junta Directiva y Presidente Ejecutivo, mientras que no resulta tan evidente en lo que atañe al Gerente. De tal suerte que, en concordancia con la interpretación realizada en torno al plazo por el cual se nombran los sustitutos de los gerentes de las instituciones autónomas, el hecho de que tales nombramientos sean por un nuevo período legal no viene a incidir directamente sobre la efectiva concreción de las políticas que acuerden los directores de aquellas.

   En abono a lo expuesto en el párrafo que antecede, nos permitimos la siguiente cita, de nuestro pronunciamiento C-023-93, de fecha 10 de febrero de 1993.

"D-. La posición del Gerente en la Ley de Presidentes Ejecutivos

Se afirma que la Ley de Presidencias Ejecutivas establece una dualidad jerárquica: por un lado, el jerarca político y por otro, el jerarca administrativo, sea el Gerente. Dispone el artículo 6º de esa Ley:

" los gerentes de la Institución continuarán siendo los principales funcionarios administrativos".

   Dicha norma ha sido interpretada como constitutiva de un poder jerárquico del Gerente, oponible al Presidente Ejecutivo. Al respecto, debe tomarse en cuenta que en tratándose de jerarquía no se establece la superioridad jurídica de ese órgano, excluyente de la participación del Presidente Ejecutivo en competencias administrativas: no existe reserva de competencia en favor del Gerente. Es decir, no se estatuye que dicho funcionario es el jerarca superior en lo administrativo. Ello no puede ser así por cuanto si bien la Ley de Presidentes Ejecutivos define al Presidente Ejecutivo como un funcionario político, le atribuye funciones administrativas como lo es lo relativo a la ejecución de los acuerdos de la Junta Directiva. Es, como su nombre lo indica, un órgano ejecutivo e incluso la constitución de este órgano tiene como objeto, según se indicó en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley, solucionar la falta de ejecutividad de las decisiones políticas adoptadas por las juntas directivas, correspondiéndole entonces, el velar por el cumplimiento de dichas decisiones.

   Por otra parte, y lo que es más importante debe recordarse la dificultad de establecer una diferenciación tajante entre política o gobierno y administración, la que condujo a OFIPLAN al evaluar la figura del Presidente Ejecutivo a señalar que:

" Se indicó en la Ley de Presidentes Ejecutivos (N.º 5507-74) que el Presidente Ejecutivo sería la máxima autoridad de la institución en materia de gobierno, definiéndose al Gerente de cada institución como la máxima autoridad en materia de Administración. Con esto se intentaba deslindar ambos campos, el político y el administrativo aparentemente, obedeciendo a una vieja distinción de teoría administrativa, según la cual la relación entre política y administración es la misma que entre fines y medios.

Sin embargo, la Ley 5507 y su reglamento (Decreto Ejecutivo N.º 4199-P, promulgado el mismo año), confirieron atribuciones a la Presidencia Ejecutiva que rebasan la mera formulación de "fines", "objetivos" o "políticas" institucionales. Si por un lado se examinan inclusive las atribuciones que corresponden a las Gerencias en algunas de las leyes orgánicas de las instituciones autónomas, y por otro las atribuciones de la Presidencia Ejecutiva señaladas en el Reglamento a la Ley 5507, encontraremos que muchas son similares". OFIPLAN, División de Planes y Política Administrativa: Investigación sobre Presidencias Ejecutivas, (Diagnóstico Preliminar), San José, 1976, p. 7. El subrayado es del original). (...)

Por lo expuesto, la norma en cuestión debe interpretarse no como atributiva de una competencia, sino como señalando que dentro del escalafón de la institución de que se trata, el Gerente –salvo disposición legal en contrario- será el funcionario de mayor rango, solo subordinado, entonces, a la Junta Directiva y al Presidente Ejecutivo. Por lo que ni la Junta Directiva ni el Presidente Ejecutivo pueden emitir disposiciones o actos que lesionen esa posición institucional del Gerente, o que atribuyan en la práctica un mayor rango a otro funcionario ejecutivo, o dejen de lado que es el órgano de comunicación de la jerarquía con el resto de personal."

IV. Conclusión.

   De lo expuesto, no queda más que reafirmar el criterio de que, para los puestos gerenciales de la administración descentralizada, ante la sustitución anticipada del titular, el consiguiente nombramiento del nuevo funcionario se entenderá por un nuevo período legal, es decir, por seis años.

Sin otro particular, me suscribo,

Lic. Iván Vincenti Rojas

PROFESIONAL III

ivr