C-177-1995

San José, 11 de agosto de 1995

 

Señor

Eduardo Blanco Herrera

Gerente

Instituto Costarricense de Turismo

S. D.

 

 Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República nos es grato referirnos a su oficio Nº G-1225-95, del 12 de julio de 1995. Mediante el mismo y en cumplimiento del respectivo acuerdo de la Junta Directiva del Instituto -en adelante I.C.T.- (sesión Nº 4562, artículo 5, inciso XVII, del 5 de junio anterior), se consulta sobre la vigencia del párrafo final del artículo 38 de la Ley Orgánica del I.C.T., Nº 1917 del 30 de julio de 1955 y sus reformas, que exige contar con una licencia para realizar las funciones propias de los "guías de turismo"; licencia que sólo puede ser extendida por ese Instituto, el que también será el encargado de brindar la correspondiente capacitación previa. Lo anterior, porque se estima que dicha disposición podría haber sido implícitamente derogada o modificada en virtud de la promulgación de la Ley de "Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor", Nº 7472 del 20 de diciembre de 1994.

 

            Antes de referirnos al punto planteado, conviene indicar que a la indicada gestión se le dio curso una vez cumplida por el consultante la prevención formulada por esta Procuraduría Adjunta en nota Nº PA-016-95, mediante oficio Nº DL-657-95 del siguiente 26 de julio suscrito por el Director Legal del I.C.T.

 

I. PAISAJE NORMATIVO PREVIO A LA EMISION DE LA LEY Nº 7472:

 

            La citada Ley Orgánica establece que la finalidad principal del I.C.T. es incrementar el turismo en el país para lo que, entre otras cosas, habrá de procurar "la grata permanencia en el país de los visitantes extranjeros" y promover y vigilar "la actividad privada de atención al turismo" (art. 1º).

 

            En congruencia con lo anterior, su numeral 38 in fine dispone:

 

"Para la mejor atención de los turistas, el Instituto capacitará guías de turismo y será el único autorizado para extender licencias que autoricen para ese tipo de labor. Los deberes, atribuciones y requisitos de los guías de turismo serán establecidos en el respectivo reglamento. Nadie podrá realizar esas funciones, si no cuenta con la respectiva licencia otorgada por el Instituto Costarricense de Turismo".

 

            La "Ley reguladora de las agencias de viajes", Nº 5339 del 23 de agosto de 1973, al momento de promulgarse establecía que estas agencias sólo podrían operar legalmente mediante la obtención de un "título-licencia" que otorgaba el I.C.T. (art. 2º, 6º, 7º, 8º, 9º y 10). Por otra parte, el inciso k) de su artículo 12 obliga a las agencias de viajes a:

 

"Ocupar, salvo caso de inopia, únicamente guías de turismo autorizados por el Instituto Costarricense de Turismo, en los servicios que por su naturaleza deban ser desempeñados por personal especializado".

 

            Finalmente, conviene recordar que el "Reglamento de los guías de turismo" (Decretos Ejecutivos Nº 9479-MEIC y 10542-MEIC) preceptúa que el guía de turismo es "... la persona que desarrolla como función principal la de mostrarles a los turistas el Patrimonio Turístico Nacional, acompañarlos y velar por su bienestar ..." (art. 6º); tarea que puede ser desempeñada en condición de asalariado de agencias de viajes o empresas turísticas o, bien, por cuenta propia (art. 12).

 

            Y se agrega:

 

"Artículo 4º.- Ninguna persona podrá ejercer ni atribuirse las funciones de Guía dentro del territorio nacional, sin estar en posesión de la respectiva licencia. La infracción de esta norma, será sancionada de acuerdo con los artículos 313 y 392, inciso 9) del Código Penal, según corresponda".

 

            Los requisitos para optar a dicha licencia, según establece el artículo 9º iusibid., son los siguientes:

 

"a) Tener nacionalidad costarricense.

  b) Ser mayor de edad.

c) Tener aptitud física y salud compatible con este trabajo.

d) Haber aprobado el Bachillerato de Enseñanza Media o estudios equivalentes.

e) Acreditar como mínimo el dominio de un idioma extranjero.

f) Haber aprobado el Curso de Formación Profesional para Guías de Turismo que establece el Capítulo V de este Reglamento, para tomar el cual se deberá llenar los requisitos establecidos en los incisos anteriores de este mismo artículo".

 

II. LA LEY Nº 7472 Y SU POTENCIA ABROGATORIA:

 

            La supracitada Ley de "Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor", Nº 7472 del 20 de diciembre de 1994, se propone como uno de sus objetivos "... la tutela y la promoción del proceso de competencia y libre concurrencia ...", a alcanzar por medios diferentes, incluyendo la eliminación de las "... restricciones al funcionamiento eficiente del mercado ..." y de "... las regulaciones innecesarias para las actividades económicas ..." (art. 1º).

 

            En armonía con esto último, la indicada ley contiene un capítulo segundo que, bajo el título "desregulación", busca liberar al comercio de bienes y servicios -nacional e internacional-, de diversos trámites, restricciones e intervenciones públicas que en el pasado estaban legalmente autorizadas. En ese contexto, el artículo 6º dispone:

 

"Se eliminan las licencias y toda otra autorización para el ejercicio del comercio, así como las restricciones para ejercer actividades comerciales, en virtud de la nacionalidad y sin perjuicio de la normativa particular en material laboral y migratoria ...".

 

            Como primer paso en la indagación del sentido de esta derogatoria general, resulta oportuno resaltar que la ley de cita presenta una clave ideológica diversa a la que se puede apreciar en abundante legislación del pasado, que le reconocía al Estado un mayor protagonismo en el campo económico al encargarle un papel fuertemente interventor y dirigista. Lo anterior, aunado al hecho de que la Ley Nº 7472 utiliza proposiciones normativas sumamente amplias y generales -tal y como sucede con el artículo anteriormente transcrito-, dotan a esta última de una particular potencia de abrogación tácita, como para los efectos particulares del caso ha constatado esta Procuraduría en sus pronunciamientos Nº C-134-95 y C-155-95.

 

            Por otro lado, también se debe tener en cuenta que la Ley que se comenta, en su artículo 70, deroga expresamente algunas disposiciones que en el pasado exigían autorizaciones previas para el ejercicio de determinadas actividades empresariales. Entre otros y de manera específica, su inciso i) deja sin efecto: "Los artículos 2, 6, 7, 8, 9 y 10, en lo que se refiere al título- licencia de la agencia de viajes y los artículos 11, 12, inciso e) y h), 18, 21 in fine, 22, 23 y 24 de la Ley reguladora de las agencias de viajes, del 23 de agosto de 1973". Resulta significativo, como veremos luego, que a pesar de que en esa oportunidad el legislador suprimió dicho requisito autorizatorio para el funcionamiento de tales agencias, no afectó formalmente la obligación de estas últimas de contratar únicamente guías de turismo autorizados por el I.C.T., conforme sigue estipulando el inciso k) del artículo 12 de esa misma ley.

 

            En lo referente al alcance de la norma contenida en el artículo 6º de la Ley Nº 7472, en cuanto elimina "las licencias y toda otra autorización para el ejercicio del comercio", es momento de avanzar las siguientes conclusiones generales:

 

a) La expresión "ejercicio del comercio" debe entenderse como la actividad propia del comerciante, al que la misma ley define como aquél que "... en nombre propio o por cuenta ajena, se dedica en forma habitual a ofrecer, distribuir, vender, arrendar, conceder el uso o el disfrute de bienes o a prestar servicios ...". Por su parte, la "licencia", así como toda otra especie del género "autorización", supone "... un acto de la Administración por el que ésta consiente a un particular el ejercicio de una actividad inicialmente prohibida constituyendo al propio tiempo la situación jurídica correspondiente" (Eduardo García de Enterría, "Curso de Derecho Administrativo", t. II, Madrid, Civitas, 1977, p. 123).

 

            De lo anterior, resulta claro que la norma que se analiza supone liberar a la iniciativa empresarial del régimen de autorización previa, en aquellos campos en que anteriormente el mercado correspondiente se restringía a los actores económicos anteriormente acreditados ante o calificados por la Administración; todo lo anterior, desde luego, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos y controles que, en materias tales como la sanitaria, ambiental, de seguridad, fiscal, etc., condicionan el funcionamiento de los establecimientos mercantiles en general.

 

b) Con aplicación de la "hipótesis del legislador no redundante" o "argumento económico" como herramienta hermenéutica, debe considerarse proscrito del ordenamiento todo requisito autorizatorio, de la naturaleza dicha, y no sólo aquéllos contenidos en las normas que sufrieron expresa derogación a través del artículo 70 de la Ley Nº 7472. Es decir, la declaración general del artículo 6º que se analiza, carecería de todo sentido si el legislador hubiera deseado "desregular" únicamente las actividades comerciales involucradas en las cláusulas derogatorias del artículo 70.

 

c) Empero lo anterior, mantienen pleno vigor normativo todas aquellas disposiciones que, a través de la figura de la concesión, exigen un acuerdo administrativo habilitante para el ejercicio de determinadas actividades económicas calificadas como servicio público. Ello, en tanto el Estado y sus instituciones ostentan, respecto de ellas, una titularidad primaria y, por ende, en principio se encuentran fuera del comercio de los particulares.

 

d) Por similares razones, tampoco ha resultado afectada la normativa que exige la incorporación a los respectivos colegios para el ejercicio de determinadas profesiones, así como el artículo correspondiente del Código Penal que sanciona el ejercicio ilegal de las mismas.

 

            La propia Sala Constitucional ha manifestado al respecto:

 

"En nuestro Ordenamiento, de conformidad con la ley Orgánica de cada Colegio, la colegiatura es obligatoria a fin de ejercer la profesión respectiva; lo que significa que no basta con tener un título, sino que además es necesario formar parte de un Colegio, a fin de ejercer la profesión de conformidad con la legislación vigente. En ese orden de ideas, el requisito en cuestión es consecuencia del poder fiscalizador que posee el Estado en aras del bien común, el cual podría ser ejercido en forma directa o bien, como en el caso de nuestro país, delegarlo en forma exclusiva en una organización no estatal -Colegio Profesional-, pues intereses superiores a los particulares de los administrados exigen que exista un control sobre la actividad que realiza un grupo determinado de profesionales por constituir su actividad un servicio público cumplido a través de sujetos particulares ..." -el destacado no es del original- (voto Nº 789-94 de las 15:27 hrs. del 8 de febrero de 1994).

 

III. SOBRE EL OFICIO DE GUIA DE TURISMO EN PARTICULAR:

 

            La labor de guía de turismo, aunque puede convertirse en un oficio especializado, no constituye una profesión cuyo ejercicio quede supeditado a la tutela y vigilancia de un Colegio Profesional.

 

            Dicho oficio puede ser desempeñado por aquellas personas que, en virtud de un contrato de trabajo, presten sus servicios especializados en favor de una agencia de viajes o empresa turística que actúa como empleadora. Sin embargo, conforme se veía atrás, también puede ser ejercitado "por cuenta propia"; es decir, puede ser objeto de iniciativa empresarial autónoma.

 

            El inciso k) del artículo 12 de la Ley Nº 5339 obliga a las agencias de viaje a contratar únicamente guías de turismo autorizados por el I.C.T. Esta norma se mantiene en vigor por dos razones fundamentales, a saber:

 

a) Tal y como se anunciaba, la Ley Nº 7472, aunque derogó expresamente algunos artículos de aquella otra -incluso otros incisos del mismo artículo 12-, omitió toda referencia a la disposición indicada; y,

 

b) El mandato legal en cuestión no establece la necesidad de contar con una autorización para el ejercicio del comercio, sino un mero requisito de capacitación como límite a la libertad de las agencias de viajes en la contratación de personal; no coarta o restringe ab initio la iniciativa empresarial de sujeto alguno a través de un necesario licenciamiento, sino que simplemente condiciona el acceso a determinados empleos.

 

            A la luz de lo anterior, se estima que el artículo 38 in fine de la Ley Orgánica del I.C.T. permanece vigente, en cuanto designa al Instituto como el ente competente para brindar la capacitación del caso y extender la licencia de guía de turismo, con el propósito de que las agencias de viajes puedan cumplir con la referida obligación de contratar solamente personal acreditado por el I.C.T.

 

            No obstante lo anterior, esa disposición quedó implícitamente modificada, en la medida que dicha licencia ya no resulta exigible cuando el interesado ejercite el oficio de guía de turismo por cuenta propia, es decir, cuando se trate de una actividad empresarial propia y autónoma. En estas condiciones, la necesidad de contar con la autorización administrativa expedida por el I.C.T., riñe abiertamente con el artículo 6º de la Ley Nº 7472, en cuanto supone seguir recurriendo a la técnica autorizatoria con sentido restrictivo en directa relación con el ejercicio del comercio.

 

            Como consecuencia de lo anterior, hemos de entender que, en general, el régimen del último párrafo del artículo 38 de la Ley Orgánica no es aplicable cuando el oficio de guía de turismo sea desempeñado "por cuenta propia". Sin perjuicio de esa exclusión genérica, resulta particularmente inaplicable a una actividad empresarial como la indicada, la exigencia de ser costarricense que estipula el inciso a) del artículo 9º del "Reglamento de los guías de turismo"; lo anterior, también a la luz del mismo artículo 6º de la Ley Nº 7472, que específicamente proscribe toda restricción al ejercicio del comercio fundada en el criterio de la nacionalidad.

 

            Mención especial merece la norma contenida en el artículo 4º del reglamento anteriormente señalado, que remite a los artículos 313 y 392 del Código Penal para sancionar a aquéllos que desempeñen funciones de guía de turismo sin contar con la licencia del caso. Con independencia de los vicios originarios que esa disposición podría contener, es lo cierto que en la actualidad ha perdido toda fuerza normativa, en razón de las modificaciones legales estudiadas. Aún en tratándose de personas contratadas por las agencias de viajes para desempeñarse como guías de turismo, la inexistencia de la habilitación administrativa comentada, no supone un ilícito penal para el trabajador, sino un incumplimiento de una obligación legal de la agencia de viajes de que se trate. Sólo contra esta última cabría alguna reacción punitiva del ordenamiento.

 

IV. CONCLUSION:

 

            A la luz de lo preceptuado en la parte final del artículo 38 de la Ley Orgánica del I.C.T. y en el inciso k) del artículo 12 de la Ley Reguladora de las Agencias de Viajes, es obligación de estas agencias contratar únicamente guías de turismo autorizados por el Instituto, quien es el ente competente para brindar la capacitación previa del caso.

 

            Sin embargo, dicha disposición resultó implícitamente modificada por el artículo 6º de la Ley Nº 7472, en el sentido de que la licencia del I.C.T. no constituye un requisito para el ejercicio empresarial y autónomo de dicha actividad. En ese sentido, las funciones de guía de turismo podrían ser desarrolladas bajo esta modalidad sin necesidad de previa habilitación administrativa.

 

            Amén de lo anterior, el artículo 4º del "Reglamento de los guías de turismo" se encuentra actualmente derogado en forma integral.

 

            En lo conducente, se reconsidera de oficio nuestro dictamen Nº C-092-95, del pasado 25 de abril.

 

Del señor Gerente del Instituto Costarricense de Turismo, atento se suscribe,

 

Dr. Luis Antonio Sobrado González

Procurador Adjunto